Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.04.2013, Az. VIII ZR 67/12

1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht mehr.

Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob die Kosten für den Ausbau der mangelhaften [X.] und den Einbau einer mangelfreien Ersatzsache im Rahmen der Ersatzlieferung auch bei einem Kaufvertrag zwischen Gewerbetreibenden zu ersetzen sind. Diese Frage ist mittlerweile geklärt.

Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass die aufgrund des Urteils des [X.] vom 16. Juni 2011 ([X.]/09, [X.]/09 - [X.]/[X.]; [X.] /M. Electronics GmbH, NJW 2011, 2269) gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf den [X.] beschränkt ist und nicht für Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern gilt. Bei diesen Kaufverträgen wird daher der Ausbau der mangelhaften [X.] und der Einbau der Ersatzsache von der Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" nicht erfasst (Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - [X.], [X.], 220 Rn. 17 ff., zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). Mit dieser Entscheidung sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision entfallen (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Januar 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 650 unter II 1).

2. Die Revision hat auch - ungeachtet der Frage ihrer Zulässigkeit - keine Aussicht auf Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau des mangelhaften [X.] und den Einbau des [X.] zusteht, steht im Einklang mit dem Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 ([X.], aaO Rn. 14).

3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.