Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2000, Az. III ZB 67/99

[X.]/99vom27. Januar 2000in dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R:[X.] §§ 13, 17aArbGG § 2 Abs. 1 Nr. 3a, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2Zum Rechtsweg für einen Rechtsstreit zwischen dem Franchisegeber und einer [X.] als Franchisenehmerin tätigen "[X.], Beschluss vom 27. Januar 2000 - [X.]/99 - [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.] und [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] am 27. Januar2000beschlossen:Die Beschwerde der [X.] gegen den Beschluß des 11. Zi-vilsenats des [X.] vom [X.] wird zurückgewiesen.Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tra-gen.Der Wert des [X.] wird auf 75.592,74 [X.].[X.] Klägerin betreibt unter dem Namen "T." eine Kette von [X.]. Für einen neuen Markt in [X.] suchte sie eine"[X.]", die "selbständig als Franchisenehmer" tätig werden sollte. [X.] 3 -Beklagte meldete sich und schloß mit der Klägerin am 14. Oktober 1996 eineschriftliche Vereinbarung, worin es unter anderem [X.] 1 Vertragsgegenstand1.[X.] (= Klägerin) gewährt dem Unternehmer (= Beklagte) das Recht,einen T.- Markt in [X.] zu betreiben ...Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung [X.] als [X.] ... [X.] wird dem Unternehmergestatten, einzelne Rechte und Pflichten aus diesem Vertragdurch geeignete Dritte auszuüben, ohne daß der Unternehmerdadurch aus seiner Verantwortung entlassen würde, sofern demsachliche Gründe nicht entgegenstehen ...§ 4 Betrieb des T.- Marktes - Pflichten von [X.] Hauptpflicht von [X.] ist die Einräumung der in [X.] genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers.Insbesondere ist [X.] verpflichtet, dem Unternehmer die in demMarkt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern ...§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers1.Der Unternehmer wird den Sonderpostenmarkt sowohl innen, wieauch außen entsprechend dem einheitlichen Erscheinungsbildder T.- Märkte auf seine Kosten unterhalten, um den Betrieb je-derzeit in gutem, dem [X.] entspre-chenden Zustand zu erhalten ...4.Während der Laufzeit des Vertrages ist es dem Unternehmernicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vorhe-rige Zustimmung von [X.] ein anderes Unternehmen zu [X.] sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. Ihm ist [X.] unselbständige oder selbständige Tätigkeit für einen [X.] die Einheitlichkeit der Geschäftsbetriebe im gesamten [X.] gewährleistet ist, legen die Vertragsparteien fest, daß- 4 -ein von [X.] zu bestimmendes Grundsortiment von Waren geführtwird. Der Unternehmer verpflichtet sich, seine Produkte aus-schließlich bei [X.] zu beziehen.Bei vorheriger schriftlicher Einwilligung darf der Unternehmer [X.] anderer Firmen in seinem Betrieb verkaufen, insbesondere[X.]n sie nicht in dem [X.] von [X.] enthalten sind.Für diesen Fall ist der Unternehmer verpflichtet, alle von ihm inden Verkehr gebrachten Waren mit der Bezeichnung "T." zu ver-sehen, um das einheitliche Erscheinungsbild der T.- Märkte, daswesentliche Vertragsgrundlage ist, nicht zu [X.] Unternehmer leitet seinen Markt in eigener Verantwortung. [X.] des Grundsatzes der Sorgfalt eines ordentlichen Kauf-mannes ist er in der Gestaltung seiner Tätigkeit und seiner Ar-beitszeit für seinen Betrieb im wesentlichen frei. [X.] und der [X.] sind sich dabei darüber einig, daß der Grundsatz [X.] eines ordentlichen Kaufmannes bei der Führung eines T.-Marktes nur dann gewahrt ist, [X.]n die Führung des [X.], insbesondere während der geschäftsüblichen Öffnungszei-ten, durch den Unternehmer oder - bei dessen Abwesenheit -durch eine von diesem zu bestimmende Person sichergestellt ist,bei der die Anforderungen an Sachkunde und persönlichem [X.], die die Partner für die Erfüllung dieses Vertrages in [X.] des Unternehmers voraussetzen, ebenfalls uneinge-schränkt vorliegen.Aus dieser Verantwortung heraus trägt ausschließlich der [X.] dafür Sorge, daß stets ausreichendes und gut ausgebil-detes Personal vorhanden ist, das vom Aussehen, Auftreten,Kleidung und Sachkunde her in der Lage ist, die Kunden entspre-chend dem Qualitätsimage des T.-Systems zu bedienen. [X.] mit dem Personal schließt der [X.] in eigenem Namen. Er hat sicherzustellen, daß [X.] nicht in einem Anstellungsverhältnis zu [X.] steht und [X.] der Anstellung gegenüber befugten [X.] in sicherer Weisedeutlich zu machen.7.Zwischen dem Unternehmer und [X.] besteht Einigkeit darüber, daßdie dem Qualitätsimage von [X.] entsprechende Führung des [X.] auch bei dessen etwaiger urlaubs-- 5 -und/oder krankheitsbedingter Abwesenheit sichergestellt seinmuß. Der Unternehmer sorgt deswegen in eigener Verantwortungin derartigen Fällen für eine qualifizierte Vertretung. Dies gilt auchfür den Fall urlaubsbedingter und/oder krankheitsbedingter Abwe-senheit des Personals des Unternehmers ...§ 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision1.PreiseDa es zu dem Wesenskern eines T.- Marktes gehört, daß dieseMärkte auch hinsichtlich der Preisgestaltung einheitlich gegen-über der Öffentlichkeit auftreten, erteilt [X.] für die [X.] - soweit es sich um Waren handelt, die von [X.]geliefert werden - verbindliche Preisempfehlungen, von denen nurabgewichen werden kann, [X.]n dafür ein sachlicher Grund be-steht. [X.] der Unternehmer davon abweichen, hat er dies [X.] unterAngabe der nach seiner Auffassung in Betracht kommendensachlichen Gründe mindestens 14 Tage vor dem Verkaufszeit-punkt schriftlich mitzuteilen. [X.] wird dem Verlangen des [X.]s folgen, sofern die Preisgestaltung auch von den übrigenBetreibern der [X.] schriftlich gewünscht und das einheitli-che Erscheinungsbild des T.-Systems am Markt dadurch nicht be-einträchtigt wird.2.ProvisionDer Unternehmer erhält von [X.] eine Verkaufsprovision von 9 %vom [X.]. Zusätzlich können bei außergewöhnlich guterFührung des Marktes Prämien von 0 - 2 % vom Nettoumsatz ge-währt werden ..."In Vollzug der Vereinbarung vom 14. Oktober 1996 war die Beklagte biszum 24. November 1997 als [X.] tätig. Am 24. November 1997 [X.] die Klägerin das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Sie verlangtvon der [X.] mit der beim [X.] erhobenen Klage Erstattung [X.] veruntreuter Tageseinnahmen sowie Ausgleich für Inventurfehlbeträge,- 6 -Mietneben- und [X.]. Die Beklagte hat Widerklage er-hoben; sie begehrt von der Klägerin Schadensersatz wegen der [X.] Aufklärungspflichten.Auf Rüge der [X.] hat das [X.] gemäß § 17 a Abs. 2Satz 1 GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig er-klärt und den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht verwiesen. Im Be-schwerdeverfahren hat das [X.] den landgerichtlichen Beschlußabgeändert und den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für [X.]. Hiergegen richtet sich die zugelassene weitere sofortige Beschwerdeder [X.].II.1.Das Rechtsmittel ist unbegründet. Das [X.] hat zu [X.] ordentlichen Rechtsweg für eröffnet erachtet. Die vorliegende bürgerlicheRechtsstreitigkeit ist nicht gemäß § 13 2. Halbs. [X.]. § 2 Abs. 1 Nr. 3 aArbGG den Gerichten für Arbeitssachen zugewiesen.Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG sind die Gerichte für [X.] zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen [X.]n und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Für deren Vorliegenkommt es darauf an, ob nach den tatsächlichen Verhältnissen des [X.] Verpflichtete die Dienste in der Stellung eines selbständigen Unternehmersleistet oder ob er diese als Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) oder alsarbeitnehmerähnliche Person (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) erbringt ([X.] 7 -[X.]Z 68, 127, 129 und [X.], Beschluß vom 21. Oktober 1998 - [X.]/97= ZIP 1998, 2176, 2178).2.Die Beklagte war nicht Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1ArbGG.Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis einesfreien "Dienstnehmers" oder Werkunternehmers durch den Grad der persönli-chen Abhängigkeit bei der Erbringung der Werk- oder Dienstleistung. [X.] ist danach, wer weisungsgebunden die vertraglich geschuldete [X.] im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorgani-sation erbringt. Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgren-zungsmerkmal, das über den unmittelbaren An[X.]dungsbereich hinaus [X.] gesetzgeberische Wertung erkennen läßt. Danach ist [X.], der im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Ar-beitszeit bestimmen kann. [X.] und deshalb persönlich abhängig istderjenige Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist, weil er hinsichtlich Inhalt,Durchführung, [X.], Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Diensteeinem umfassenden Weisungsrecht unterliegt oder weil der Freiraum für dieErbringung der geschuldeten Leistung durch die rechtliche Vertragsgestaltungoder die tatsächliche Vertragsdurchführung stark eingeschränkt ist ([X.], [X.] vom 21. Oktober 1998 aaO; [X.] ZIP 1999, 544, 548 f, jeweils m.w.N.).Unter Zugrundelegung dieser Abgrenzungsmerkmale war die Beklagte keineArbeitnehmerin.Die Klägerin gestattete der [X.], einzelne Rechte und [X.] dem Vertrag durch geeignete Dritte auszuüben (§ 1 Nr. 1 Satz 6 der Ver-- 8 -einbarung vom 14. Oktober 1996). Der [X.] waren weder Dauer nochBeginn und Ende der täglichen Arbeitszeit vorgegeben. Sie leitete den Markt ineigener Verantwortung und war in der Gestaltung ihrer Tätigkeit und ihrer Ar-beitszeit für den Betrieb im wesentlichen frei (§ 5 Nr. 6 Satz 1). Die [X.] selbst Urlaub nehmen und in der [X.] ihrer sonstigen Abwesenheit an-dere Personen mit der Marktleitung betrauen (§ 5 Nr. 7 Satz 1 und 2, Nr. 6Satz 2 der Vereinbarung). Ihr war auch die Entscheidung überlassen, [X.] [X.] viele Personen sie als Mitarbeiter im Markt einsetzte, wobei sie Anstel-lungsverträge mit dem Personal im eigenen Namen schloß (§ 5 Nr. 6 Satz 3und 4, Nr. 7 Satz 3 der Vereinbarung). Geschuldet war jeweils nur der [X.]. Damit stand der [X.] ein eigener Gestaltungs-spielraum zu, der mit dem Status eines Arbeitnehmers nicht zu vereinbaren [X.] Beklagte ist auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person im Sinnedes § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG anzusehen.Arbeitnehmerähnliche Personen sind wegen ihrer fehlenden Eingliede-rung in eine betriebliche Organisation und im wesentlichen freier [X.]bestim-mung nicht in gleichem Maße persönlich abhängig wie Arbeitnehmer; an [X.] der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit tritt [X.] der wirtschaftlichen [X.]keit. Zudem muß der wirtschaftlichAbhängige seiner gesamten [X.] Stellung nach einem Arbeitnehmer ver-gleichbar sozial schutzbedürftig sein (vgl. § 12 a Abs. 1 TVG; [X.]Z 140, 11,20 und [X.], Beschluß vom 21. Oktober 1998 aaO S. 2179; [X.] NJW 1997,2973, 2974). Der Beurteilung als arbeitnehmerähnliche Person steht nicht ent-gegen, daß - wie beim Kommissionsgeschäft (§ 383 HGB) - eine Verkaufstätig-keit im eigenen Namen vereinbart ist ([X.] NJW 1998, 701).- 9 -a) Wirtschaftliche [X.]keit setzt voraus, daß der [X.] die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesen ist und daß er sich in [X.] an eine einzige Person gebunden hat, so daß ohne deren Aufträge seinewirtschaftliche Existenzgrundlage entfiele ([X.], Beschluß vom 21. [X.] aaO).Im Fall der [X.] spricht viel für die Annahme wirtschaftlicher Un-selbständigkeit. Während der Laufzeit des Vertrages war es der [X.] nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ein anderes Unternehmenzu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligten; sie durfte keineunselbständige oder selbständige Tätigkeit für einen [X.] ausüben (§ 5 Nr. 4der Vereinbarung). Das Grundsortiment wurde ihr von der [X.], von der sie auch die Produkte ausschließlich beziehen mußte (§ 5Nr. 5 Satz 1 und 2 der Vereinbarung). Nur mit vorheriger schriftlicher Einwilli-gung durfte die Beklagte Artikel anderer Firmen verkaufen; dies wurde [X.] erschwert durch die Verpflichtung der [X.], alle, also auch die aus-nahmsweise von [X.] bezogenen, Waren mit der Bezeichnung "T." zu ver-sehen (§ 5 Nr. 5 Satz 3 und 4 der Vereinbarung). Vorgegeben war ferner diePreispolitik: Die Klägerin gab der [X.] für die von ihr gelieferten Waren,also im Grundsatz für alle Waren, "verbindliche Preisempfehlungen" (§ 6 Nr. 1Satz 1 der Vereinbarung). Es war zwar nicht völlig ausgeschlossen, hiervonabzuweichen. Die Bedingungen und das dafür einzuhaltende Verfahren warenaber so geregelt (vgl. § 6 Nr. 1 Satz 2 und 3 der Vereinbarung), daß die [X.] im Grunde keine Chance hatte, auf ihre Verkaufspreise Einfluß zu [X.]. In gewissem Umfang disponibel waren für die Beklagte allerdings die- 10 -Löhne und Gehälter, die Energiekosten sowie die Auf[X.]dungen für die Tele-kommunikation (vgl. § 6 Nr. 2 letzter Absatz der Vereinbarung).b) Letztlich kann die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit aber da-hingestellt bleiben. Die Beklagte war, wie das [X.] zutreffendausgeführt hat, jedenfalls deshalb keine arbeitnehmerähnliche Person, weil sienicht wie ein Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig war. Eine derartige Schutz-bedürftigkeit setzt voraus, daß das Maß der Abhängigkeit nach der [X.] einen solchen Grad erreicht, wie er im allgemeinen nur ineinem Arbeitsverhältnis vorkommt, und daß die geleisteten Dienste nach ihrer[X.] Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind ([X.], [X.] vom 21. Oktober 1998 aaO). Hiervon kann bei der [X.] nicht aus-gegangen werden.Gemäß § 5 Nr. 6 Satz 3 der Vereinbarung hatte ausschließlich die [X.] dafür Sorge zu tragen, daß im Markt genügend qualifiziertes Personalvorhanden war. [X.] mit dem Personal hatte sie im ei-genen Namen zu schließen (§ 5 Nr. 6 Satz 4 der Vereinbarung). Die Beklagtewar Arbeitgeber der im Markt tätigen Beschäftigten. Das spricht entscheidendfür selbständiges Unternehmertum (vgl. [X.] NZA 1998, 368, 369), [X.] eine arbeitnehmerähnliche Stellung der [X.] [X.] 11 -III.Der Senat hat den Wert des [X.] auf ein Fünfteldes sich aus Klage und Widerklage ergebenden Hauptsachewertes (§ 19Abs. 1 Satz 1 GKG) festgesetzt (vgl. Senatsbeschluß vom 19. Dezember 1996- III ZB 105/96 = [X.]R GVG § 17a Streitwert 1 = NJW 1998, 909, 910).[X.] [X.] [X.] [X.] [X.]