Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2005, Az. X ZB 27/04

[X.]BESCHLUSS [X.] vom 1. Februar 2005 in dem Nachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] § 97 Abs. 7, § 102

§ 97 Abs. 7 [X.] begründet ein subjektives Recht auf Einleitung und [X.] eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 [X.] geregelten [X.]. Die Verletzung dieses subjektiven Rechts unterliegt der durch § 102 [X.] er-öffneten Nachprüfung.

[X.] § 99 Abs. 1

Ein Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen hat Dienstleistungen zum Gegenstand, wenn der öffentliche Auftraggeber hier-mit eine Leistung beschaffen will, die nicht unter § 99 Abs. 2 oder 3 [X.] fällt, und das Unternehmen jedenfalls unter anderem diese Leistung zu erbringen hat. Verpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber seinerseits zu einer geldwerten Gegenleistung, handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag, wenn Leistung und Gegenleistung voneinander nicht trennbare Teile eines einheitlichen Lei-stungsaustauschgeschäfts sind.

VgV § 13

§ 13 VgV ist entsprechend anzuwenden, wenn es im Anwendungsbereich der §§ 97 bis 99, 100 Abs. 1 [X.] bei der Beschaffung von Dienstleistungen zur Beteiligung mehrerer Unternehmen gekommen ist, die Angebote abgegeben haben, und der öffentliche Auftraggeber eine Auswahl unter diesen Unterneh-men trifft.

[X.], [X.]. v. 1. Februar 2005 - [X.] - [X.] Vergabekammer bei der [X.]

- 2 - [X.] hat am 1. Februar 2005 durch [X.] [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens sowie [X.] [X.]-Beck beschlossen:

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der [X.] gegen den [X.]uß der Vergabekammer bei der [X.] vom 17. Juni 2004 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu tragen.

Der [X.] wird auf 125.000,-- • festgesetzt.

Gründe:

A. Die Antragstellerin und die Beigeladene sind Entsorgungsunterneh-men. Die Antragstellerin war von der Antragsgegnerin, einer kreisfreien [X.], beauftragt, bis zum Ablauf des Jahres 2004 Container für Altpapier an [X.]n Stellen im [X.]gebiet aufzustellen, diese zu leeren und das Altpapier zu verwerten. Die Antragsgegnerin wollte/will diese sich aus Sicht der Bürger - 3 - als Bringsystem darstellende Vorgehensweise beginnend ab Januar 2005 auf ein haushaltsnahes Holsystem umstellen. Sie will den Bürgern Abfallbehälter für das Altpapier zur Verfügung stellen sowie das darin abgelegte Altpapier durch einen Eigenbetrieb einsammeln und zu einer Umschlagsanlage bringen. Wegen der weiteren Behandlung des [X.] an bzw. ab der Umschlagsan-lage nahm sie mit der Antragstellerin und der Beigeladenen sowie mit minde-stens zwei weiteren Entsorgungsunternehmen Kontakt auf. Diese Kontaktauf-nahme führte zu Angeboten über die "Papiervermarktung" bzw. "Altpapierent-sorgung" einer H. GmbH, eines Unternehmens [X.]und der Antragstellerin sowie zu Verhandlungen mit der [X.] denen.
Am 27./28. April 2004 unterzeichneten die Antragsgegnerin und die [X.] einen Kaufvertrag mit einer am 1. Januar 2005 beginnenden Laufzeit von fünf Jahren. Danach verkauft die Antragsgegnerin für 50 • pro Tonne das gesamte von ihr oder Unterauftragnehmern im [X.]gebiet erfaßte Altpapier. Die Durchführung des Vertrags soll wie folgt geschehen: Die Antragsgegnerin soll bis auf Widerruf durch die Beigeladene sämtliche gesammelten [X.] bei einer bestimmten von der Beigeladenen mit der Annahme beauf-tragten Betriebsstätte anliefern. Das dortige Personal soll den angelieferten [X.] grobe Störstoffe entnehmen und der Antragsgegnerin zur (Wieder-)Abholung bereitstellen. Die Beigeladene soll monatlich angeben, [X.] getrennt nach Papier und Störstoffen die Betriebsstätte im [X.] verlassen haben und, falls eine Umladung dort nicht mehr stattfindet, [X.] [X.] direkt der Verwertung zugeführt worden sind. Außerdem soll die Beigeladene die verkehrsüblichen Nachweise und Belege über die [X.] der gesammelten und angelieferten [X.] aus "[X.]" - 4 - vorlegen, damit die Antragsgegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen ge-genüber den Betreibern des sogenannten [X.] nachkommen kann.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. April 2004 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin, daß ein Vertrag über die Altpapierverwertung nicht ohne vorheriges Ausschreibungsverfahren abgeschlossen werden dürfe. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom 6. Mai 2004 mit, "daß ein Kaufvertrag über das im [X.]gebiet durch den [X.] und [X.]reinigungsbetrieb erfaßte Altpapier unterschrieben worden" sei.
Hierauf hat die Antragstellerin am 10. Mai 2004 die Vergabekammer [X.] und beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, einen Auftrag zur Verwertung des im Gebiet der Antragsgegnerin anfallenden, der öffentlichen Entsorgungsverantwortlichkeit unterliegenden [X.] an ein Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft ohne vorangegangene öffentliche [X.] zu vergeben. Diesen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer für zulässig und begründet erachtet. Mit [X.]uß vom 17. Juni 2004 hat sie die Antragsgegnerin verpflichtet, den in Frage stehenden Auftrag zur Verwer-tung des [X.] aus Haushalten der [X.] nicht ohne EU-weite Ausschrei-bung zu vergeben.
Gegen diesen [X.]uß haben sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene sofortige Beschwerde mit dem Antrag eingelegt,
den [X.]uß der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprü-fungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. - 5 - - 6 - Die Antragstellerin hat beantragt,

die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der [X.] zurückzuweisen.

Das angerufene [X.] hat mit [X.]uß vom 27. Oktober 2004 (red. [X.]. in [X.] 2004, 293) das Nachprüfungsver-fahren dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Es hält den [X.] der Antragstellerin für statthaft, für nach § 107 [X.] zulässig und auch für begründet, weil die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 [X.] sei und es sich bei dem am 27./28. April 2004 von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen unterzeichneten Vertrag um einen öf-fentlichen Auftrag im Sinne von § 99 [X.] handele, der den gemäß § 100 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 2 Nr. 3 VgV erforderlichen Schwellenwert übersteige und nicht nach § 100 Abs. 2 [X.] vom [X.] ausgenommen sei. Hinsichtlich der Ein-ordnung des Vertrags vom 27./28. April 2004 als entgeltlicher Dienstleistungs-auftrag sieht das [X.] jedoch eine Divergenz zu dem [X.]uß des [X.] vom 1. Juli 2004 (13 Verg 8/04, [X.]. in [X.] 2004, 593 f.), die eine Vorlage an den [X.] erforderlich mache.
B. Der [X.]at hat gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 [X.] anstelle des Ober-landesgerichts über die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu entscheiden, weil das [X.] die Sa-che zu Recht vorgelegt hat. Das [X.] hat einen [X.], der im Gebiet des öffentlichen Auftraggebers eingesammeltes Altpapier - 7 - betraf und mit dem Unternehmen abgeschlossen wurde, das für die Überlas-[X.] das unter mehreren insoweit eingegangenen Angeboten günstigste ab-gegeben hatte, nicht als entgeltlichen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 [X.] gewertet, der Dienstleistungen zum Gegenstand hat, und deshalb das Unterlassen der Einleitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens nach Maßgabe von § 97 Abs. 1 [X.] (geregeltes Vergabeverfahren) als nicht in dem durch § 102 [X.] eröffneten Verfahren nachprüfbar angesehen. Diese Auffas[X.] will das [X.] in der vorgelegten Sache nicht zugrunde legen, weil es den Kaufvertrag mit dem Unternehmen, welches das nach Ansicht der Antragsgegnerin günstigste Angebot abgegeben hat, als entgeltlichen öffentlichen Auftrag über Dienstleistungen im Sinne des § 99 Abs. 1 [X.] ansieht. Da es nach den weiteren Ausführungen des vorlegenden [X.] hierauf für die von diesem beabsichtigte Entscheidung in der Sache ankommt, ist der nach § 124 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorausgesetzte, die Vorlagepflicht begründende Tatbestand gegeben.
C. Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den [X.]uß der Vergabekammer vom 17. Juni 2004 bleiben ohne Erfolg, weil der von der Antragstellerin angebrachte Nachprü-fungsantrag zulässig und begründet ist.
[X.] 1. Der Nachprüfungsantrag vom 10. Mai 2004 ist statthaft, obwohl mit ihm nicht die Art und Weise der Einleitung oder Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens gerügt wird, sondern beanstandet wird, daß ein nach [X.] des § 97 Abs. 1 [X.] geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattge-funden hat (für Primärrechtsschutz in diesen Fällen z.B. BayObLG u.a. [X.] 2003, 563; [X.] 2002, 52; [X.] u.a. NZBau - 8 - 2003, 55 u. aus der Lit. z.B. Burgi, [X.], 16, 19; zweifelnd [X.] Naum-burg [X.], 224).
a) Nach § 102 [X.] unterliegt der Nachprüfung "die Vergabe [X.] Aufträge". § 107 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 [X.], der ebenfalls die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens nach § 102 [X.] betrifft, stellt auf die Nichtbeachtung, die Verletzung oder den Verstoß gegen [X.] "im Vergabeverfahren" ab. Daraus kann abgeleitet werden, daß um Primär-rechtsschutz auf dem durch § 102 [X.] eröffneten Weg erst nachgesucht wer-den kann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber zur Deckung seines Bedarfs be-reits in ein Verfahren eingetreten ist, das der Beschaffung beispielsweise von Dienstleistungen am Markt dient, hierauf ausgerichtet ist und mit der Vergabe des Auftrags seinen Abschluß finden soll. Ob den genannten Bestimmungen darüber hinaus wegen des Zusammenhangs, in dem sie stehen, überhaupt entnommen werden kann, daß ein Vergabeverfahren notwendig ist, das nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 [X.] geregelt ist, kann dahinstehen. Denn die ein-zig mögliche Auslegung wäre das nicht. Da in den genannten, die Zulässigkeit eröffnenden und näher regelnden Bestimmungen des Gesetzes gegen [X.] von einer bestimmten Förmlichkeit des ange-sprochenen Vergabeverfahrens und seiner Einleitung nicht die Rede ist, son-dern in § 107 [X.] wesentlich auf die materiellen Vergabevorschriften und deren Mißachtung abgestellt ist, kommt vielmehr jedenfalls auch in Betracht, daß es ausreicht, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 [X.] und mindestens ein außenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist und das eingeleitet ist, um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 99 [X.] beispielsweise über eine von einem Unternehmen zu erbringende Dienstleistung abzuschließen, der nicht nach § 100 Abs. 2 [X.] von den Regelungen des [X.] des - 9 - Abs. 2 [X.] von den Regelungen des [X.] des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen ist und dessen Wert den nach § 100 Abs. 1 [X.] festgelegten Schwellenwert erreicht oder übersteigt. [X.] die maßgeblichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-schränkungen auch diese Auslegung, muß aber auch außerhalb eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 [X.] geregelten Vergabeverfahrens ein Nachprü-fungsantrag statthaft sein. Dies gebietet der Grundsatz gemeinschaftsrechts-konformer Auslegung nationalen Rechts, der eingreift, wenn der Wortlaut der einschlägigen nationalen Norm oder Normen einen Entscheidungsspielraum eröffnet ([X.] 149, 165, 173 f.). Denn nach Gemeinschaftsrecht dürfen die Mitgliedstaaten die vergaberechtliche Nachprüfungsmöglichkeit nicht von der Einleitung und Durchführung eines bestimmten Vergabeverfahrens abhängig machen.
b) Zu beachten ist insoweit Art. 1 Abs. 1 der [X.] im Rahmen der Vergabe öffentlicher Lie-fer- und Bauaufträge in der durch die [X.]/[X.] geänderten Fas-[X.]. Diese Vorgabe verlangt, daß die Entscheidungen der [X.] hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der letztgenannten Richtlinie fal-lenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. Nach der Auslegung, die diese Regelung durch den [X.] erfahren hat, liegt bereits dann eine Entscheidung vor, die der Nachprüfung zugänglich sein muß, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, kein geregeltes Vergabeverfahren einzuleiten, weil der zu erteilende Auftrag seiner Auffas[X.] nach nicht in den - 10 - zu erteilende Auftrag seiner Auffas[X.] nach nicht in den Anwendungsbereich der einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts bzw. des diese [X.] nationalen Rechts fällt ([X.], Urt. v. 11.01.2005 - [X.]/03 Rdn. 33). Auch im Streitfall muß deshalb das in Umsetzung der [X.] Vorgaben nach § 102 [X.] vorgesehene Nachprüfungsverfahren eröffnet sein.
c) Das kann auch nicht im Hinblick darauf in Zweifel gezogen werden, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften das Gemeinschaftsrecht eine Nachprüfbarkeit nicht fordert hinsichtlich Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vor-bereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspie-len ([X.], [X.]. 35). Denn dieses Stadium hatte die Antragsgegnerin be-reits verlassen, weil sie mehreren Unternehmen Gelegenheit zu Angeboten gegeben hatte, mit der Beigeladenen über deren Angebot verhandelt hatte und hierauf schließlich dieser den Vorzug gegeben hat. Die Einleitung eines in ge-wisser Hinsicht sogar wettbewerblichen Verfahrens steht im Streitfall deshalb fest, so daß auch die Gründe des [X.]usses vom 8. Januar 2003 ([X.], 224, 227), die das [X.] insoweit zu den vom [X.] dann mit Urteil vom 11. Januar 2005 beschiedenen Vorlagefragen veranlaßt haben, der Statthaftigkeit des [X.] der Antragstellerin nicht entgegenstehen können.
2. Die Antragstellerin ist [X.].
- 11 - Wegen des verfas[X.]srechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu
gewähren, dürfen an die in § 107 Abs. 2 [X.] genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf in-soweit nicht überspannt werden ([X.], [X.]. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, [X.], 564; vgl. auch [X.].[X.]. v. 18.05.2004 - [X.], [X.], 457, 458). Das hiernach Erforderliche hat die [X.] vorgebracht. Ihr Interesse am Auftrag hat sie bereits durch den Hinweis geltend gemacht, der Antragsgegnerin ein Angebot abgegeben zu ha-ben. Die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] ist durch die insbeson-dere auf abfallrechtliche Gesichtspunkte gestützte Darlegung geltend gemacht, daß trotz der Anlieferung des [X.] durch die Antragsgegnerin und dessen Verkauf an die Beigeladene noch eine Entsorgungsaufgabe bestehe und des-halb eine Dienstleistung zu erbringen sei, weshalb der Auftrag nicht wie [X.] habe vergeben werden dürfen, sondern nach § 97 Abs. 1 [X.] habe ausgeschrieben werden müssen. Dafür, daß der Antragstellerin infolge der Mißachtung von § 97 Abs. 1 [X.] zumindest ein Schaden zu entstehen droht, genügt, daß der behauptete [X.] geeignet ist, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen ([X.], [X.], 564, 566). Das kann im Streitfall nicht zweifelhaft sein, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß bei einem geregelten Vergabeverfahren, das unter für alle Bieter gleichen Bedingungen und ohne weitere Vertragsverhandlungen mit lediglich einem Unternehmen stattfindet, die Antragstellerin den Zuschlag hätte erhalten müssen.
3. Der Zulässigkeit des Begehrens der Antragstellerin steht nicht § 107 Abs. 3 Satz 1 [X.] entgegen, wonach der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, - 12 - soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften be-reits im Vergabeverfahren erkannt und nicht unverzüglich gerügt hat.
a) Anders als § 107 Abs. 2 [X.] macht diese einen Ausnahmetatbe-stand regelnde Vorschrift die Zulässigkeit eines [X.] nicht von einer entsprechenden Darlegung durch den Antragsteller abhängig und [X.] von diesem auch nicht, einen etwaigen Verdacht auszuräumen, verspätet gerügt zu haben; lediglich im Rahmen der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht, die jede Partei eines förmlichen Streitverfahrens trifft, hat der Antragsteller sich hierzu zu äußern. Die Unzulässigkeit eines ansonsten zulässigen [X.] kann deshalb nur angenommen werden, wenn dem Antragsteller nachgewiesen ist, daß er den behaupteten [X.] erkannt und diesen gleichwohl nicht unverzüglich gerügt hat ([X.] u.a. [X.] 2001, 419, 421; [X.], [X.] 2004, 176, 179).
b) Die hierzu erforderliche Überzeugung läßt sich im Streitfall nicht [X.]. Denn es ist weder von der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen dargetan noch etwas dafür ersichtlich, daß die Antragstellerin bereits vor dem 29. April 2004 positive Kenntnis hatte, hinsichtlich des im [X.]gebiet gesam-melten [X.] werde es ein geregeltes Vergabeverfahren nicht geben, ob-wohl ein solches notwendig sei. Zwar kann der Antragstellerin nicht verborgen geblieben sein, daß bisher kein geregeltes Vergabeverfahren eingeleitet [X.] war. Der gerügte Vergabeverstoß war jedoch erst bekannt, wenn die [X.] aus den ihr bekannten Umständen auch geschlossen hatte, daß ein geregeltes Vergabeverfahren erforderlich ist, es hierzu aber nicht kommen würde, oder - was nach ständiger Rechtsprechung (z.B. [X.] 133, 192, 198 f.; [X.], Urt. v. 18.01.2000 - VI ZR 375/98, [X.], 953 m.w.[X.]) Wissen [X.] - wenn sie sich dieser Erkenntnis, obwohl sie sich auf-drängte, verschlossen oder entzogen hatte. Hierzu hat die Antragstellerin un-widersprochen vorgetragen, ihr sei erst am 29. April 2004 in einem persönli-chen Gespräch seitens der Antragsgegnerin mitgeteilt worden, die [X.] [X.], jetzt ein regionales Entsorgungsunternehmen mit der Altpapierver-marktung für die nächsten fünf Jahre zu beauftragen. Da der bisherige Kontakt der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin auch als eine noch der Erkundung der Möglichkeiten des Marktes dienende Vorbereitungsmaßnahme verstanden werden konnte, kann daher der Antragstellerin jedenfalls nicht widerlegt wer-den, erst zu diesem Zeitpunkt einen aussagekräftigen Anhaltspunkt gehabt zu haben, daß es bei dem bisherigen Vorgehen der Antragsgegnerin verbleiben solle und es ein geregeltes Vergabeverfahren nicht geben werde. Der Antrag-stellerin kann deshalb nicht vorgeworfen werden, die Notwendigkeit des bisher unterbliebenen geregelten Vergabeverfahrens nicht früher gerügt zu haben, als es mit dem Schreiben vom 30. April 2004 geschehen ist. Unter diesen [X.] bedarf es im Streitfall auch keiner Beantwortung der streitigen Frage, ob § 107 Abs. 3 Satz 1 [X.] nach seinem Wortlaut oder Sinngehalt der [X.] eines [X.] überhaupt entgegenstehen kann, wenn das Nachprüfungsverfahren geführt wird, damit ein bisher unterbliebenes geregel-tes Vergabeverfahren eingeleitet und durchgeführt wird (verneinend z.B. BayObLG u.a. [X.] 2002, 244; [X.] Frankfurt [X.], 692, 693; [X.] [X.], 696; Burgi, [X.], 16, 21; bejahend z.B. Wagner, [X.] 2002, 250, 251; [X.], [X.] 2002, 146, 147; Bär, [X.] 2001, 375, 377).
4. Die Zulässigkeit des am 10. Mai 2004 angebrachten Nachprüfungsan-trags der Antragstellerin scheitert schließlich auch nicht daran, daß die [X.] - tragsgegnerin und die Beigeladene bereits am 27./28. April 2004 den [X.] über das im [X.]gebiet gesammelte Altpapier unterzeichnet hatten. Zwar kann die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden, sobald der Vertrag, an welchem ein Antragsteller Interesse zu haben [X.], wirksam zustande gekommen ist, weil dann zuvor begangene Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht mehr beseitigt werden können ([X.] 146, 202, 206). Diese Folge tritt unabhängig davon ein, ob die Einigung unter Beachtung der Vorgaben des § 97 Abs. 1 [X.] oder sonstwie zustande gekommen ist, weshalb nach einem wirksamen Vertragsschluß ein Nachprü-fungsantrag auch dann unzulässig ist, wenn der Mangel eines geregelten [X.] gerügt wird (ebenso Burgi, [X.], 16, 20 m.w.[X.]). Mit ihrer Übereinkunft vom 27./28. April 2004 haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene einen wirksamen Vertrag jedoch nicht geschlossen, weil die An-tragsgegnerin, die öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 [X.] ist, die [X.] entgegen § 13 Satz 1, 2 VgV zuvor nicht darüber unterrichtet hat, daß und warum beabsichtigt sei, deren Angebot nicht zu berücksichtigen und statt dessen das Geschäft mit der Beigeladenen zu tätigen.

a) § 13 Satz 6 VgV, der anordnet, daß ein ohne vorherige Information der Bieter abgeschlossener Vertrag nichtig ist, betrifft entgeltliche Verträge zwi-schen einem öffentlichen Auftraggeber und einem außenstehenden [X.] (Unternehmen), die den maßgeblichen Schwellenwert erreichen oder über-schreiten und Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen des Unternehmens zum [X.] haben. Das folgt aus §§ 97 Abs. 1 u. 6, 98, 99 Abs. 1, 100 Abs. 1 [X.]. Auf einen solchen Vertrag in der Form des [X.] ha-ben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sich geeinigt. - 15 - aa) Der [X.] hat Dienstleistungen zum [X.], weil die Antragstellerin einen weder durch Lieferung von Waren noch durch Bauleistungen zu erfüllenden Bedarf hat (vgl. § 99 Abs. 4 [X.]), diesen nicht durch Einsatz eigener Einrichtungen, Arbeitskräfte o.ä. befriedigen will und die Beigeladene sich verpflichtet hat, das insoweit Nötige für die An-tragsgegnerin zu erledigen.
(1) Wann ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 [X.] vor-liegt, kann nicht losgelöst vom Zweck des [X.] beantwortet werden, der gemäß § 97 Abs. 1 [X.] darin besteht, die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber zu erfassen und zu regeln. Das rückt die Frage in den [X.], ob der öffentliche Auftraggeber einen entsprechenden Bedarf hat und ob dieser mit dem abgeschlossenen Vertrag gedeckt werden soll. Da das Ver-gaberecht des [X.] andererseits nicht der Durchsetzung sonstiger rechtlicher oder tatsächlicher Vorgaben dient, die ein öffentlicher Auftraggeber zu beachten haben mag, ent-scheidet darüber, ob ein Bedarf besteht und deshalb eine Dienstleistung be-schafft werden soll, allein der öffentliche Auftraggeber. Sobald er einen tat-sächlich bestehenden Bedarf erkennt oder auch nur meint, einen durch [X.] zu befriedigenden Bedarf zu haben, den er nicht selbst decken will, kommt deshalb die Einordnung eines zu diesem Zweck geschlossenen [X.] als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 [X.] in Betracht.
(2) Der Streitfall ist insoweit dadurch gekennzeichnet, daß der [X.] nach den einschlägigen gesetzlichen oder sie im Verhältnis zum [X.] Dualen System vertraglich bindenden Regeln die Entsorgung der im - 16 - [X.]gebiet anfallenden und ihr überlassenen Abfälle verpflichtet ist und daß die hierzu erforderlichen Arbeiten sich nicht auf das Einsammeln, das [X.] zu einer Umschlagsanlage und das dortige Überlassen an einen [X.] beschränken. Diese Vorgänge allein bewirken lediglich eine Zusammenführung von Altpapier und können ferner zu einer Änderung der Besitz- und Eigentums-lage führen. Um das Altpapier zu entsorgen, bedarf es jedoch weiterer [X.], sei es in Form von Handlungen, die bestimmt und geeignet sind, das Alt-papier einer stofflichen Verwertung zuzuführen, und die so zu dieser gesetzlich erlaubten Art der Entsorgung (vgl. § 4 Abs. 1 KrW-/AbfG) beitragen, sei es in Form von Handlungen, die der Beseitigung des [X.] dienen. Erst wenn sichergestellt ist, daß auch das insoweit Nötige getan wird, ist deshalb der Ent-sorgungslast der Antragsgegnerin Rechnung getragen.
(3) Unter den Umständen des Streitfalls sind Zweifel nicht angebracht, daß die Antragsgegnerin den [X.] unterzeichnet hat, um Leistungen zu erhalten, die bestimmt und geeignet sind, gerade dies [X.]. Die Umstellung der Altpapierentsorgung von dem bisherigen Bringsystem auf das von der Antragsgegnerin beschlossene Holsystem hat einen ständigen Anfall großer Mengen von Altpapier auf einer Umschlagsanla-ge zur Folge, die beginnend mit einer sukzessiven Entfernung von dort einer geordneten Weiterverwendung zugeführt werden müssen. Dies erfordert Dienstleistungen im Sinne von § 97 Abs. 4 [X.]. Daß die Antragsgegnerin davon ausging, diese ohne Vergabe selbst erbringen zu müssen, muß schon deshalb angenommen werden, weil sie das Holsystem beschlossen hat, sie deshalb für dessen Funktionieren ihren Bürgern gegenüber einzustehen hat und das neue System anderenfalls nicht weiter zu praktizieren wäre. Bereits - 17 - damit ist der für einen Dienstleistungsauftrag erforderliche Dienstleistungsbe-darf gegeben.
(4) Daß der am 27./28. April 2004 geschlossene Vertrag die Beigelade-ne zu der Erbringung der vorstehend genannten Dienstleistungen verpflichtet, steht ebenfalls fest. Zwar ist eine Entfernungs- und der stofflichen Verwertung dienende Weiterverwendungspflicht nicht ausdrücklich genannt. In § 2 Abs. 1 des Vertrags wird jedoch vorausgesetzt, daß das Altpapier die Umschlagsanla-ge "verläßt" und von der Beigeladenen "der Verwertung zugeführt" wird. Der von der Beigeladenen zu erledigende "Output", wie es dort ferner heißt, ist also Inhalt des von der Beigeladenen vertraglich Übernommenen. Das erlaubt im Rückschluß die Überzeugung, daß das Geschäft vom 27./28. April 2004 auch mit einer entsprechenden Verpflichtung der Beigeladenen gewollt ist. Bestätigt wird dies dadurch, daß in der [X.]ußvorlage der Verwaltung der [X.], der zur Durchführung der dann vom Rat beschlossenen Umstellung der Altpapiererfas[X.] abgeschlossen werden soll, als "Papierver-wertungsvertrag" bezeichnet ist.
(5) Der Feststellung, daß der am 27./28. April 2004 unterzeichnete [X.] daher ein Dienstleistungsauftrag ist, steht nicht entgegen, daß die An-tragsgegnerin und die Beigeladene die gegenseitigen Rechte und Pflichten mittels eines Kaufvertrags geregelt haben, weil sie das Altpapier als [X.] angesehen haben und es deshalb an die Beigeladene gegen [X.] veräußert werden soll. Denn § 99 Abs. 1 [X.] stellt weder auf die zivil-rechtliche Einordnung eines Vertrags noch darauf ab, ob in der Übernahme der Leistung im Sinne des § 99 Abs. 4 [X.], die von dem Unternehmen erbracht werden soll, ein wesentlicher oder gar der Hauptzweck des Vertrags liegt. Der - 18 - Vertrag muß lediglich Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Gemäß der Erläuterung, die § 99 Abs. 4 [X.] gibt, reicht es aus, daß der Vertrag sich überhaupt über Leistungen verhält, die das Unternehmen zu erbringen hat. Ob ein Vertrag gleichwohl ausnahmsweise Dienstleistungen dann nicht im Sinne von § 99 Abs. 1 [X.] zum Gegenstand hat, wenn die vertragsgemäß von dem Unternehmen zu erbringende Leistung angesichts des rechtlichen und wirt-schaftlichen Schwerpunkts des Vertrags nicht ins Gewicht fällt, braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden. Angesichts des vor allem in § 97 Abs. 1 [X.] zum Ausdruck kommenden Anliegens des in diesem Gesetz nor-mierten Vergaberechtssystems, daß öffentliche Beschaffung, soweit sie nicht ausdrücklich ausgenommen ist, umfassend unter geregelten Wettbewerbsbe-dingungen erfolgt, könnte eine solche Ausnahme ohnehin nur in Fällen in Er-wägung gezogen werden, in denen die Pflicht zur Dienstleistung völlig unter-geordneter Natur ist und es deshalb ausgeschlossen erscheint, daß auch ih-retwegen der Vertrag abgeschlossen worden ist. Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht zu beurteilen.
[X.]) Der [X.] weist unabhängig von den vom vorlegenden [X.] hierzu angestellten Überlegungen und getrof-fenen Feststellungen die nach § 99 Abs. 1 [X.] ferner erforderliche Entgelt-lichkeit bereits deshalb auf, weil die Antragsgegnerin sich zur Überlas[X.] des im [X.]gebiet gesammelten [X.] verpflichtet hat und daher ihrerseits eine Verpflichtung zu einer geldwerten Leistung eingegangen ist.
Von Entgeltlichkeit eines Vertrags wird üblicherweise gesprochen, wenn der Empfänger einer versprochenen Leistung seinerseits eine (Gegen-)Lei-stung zu erbringen hat (vgl. [X.] 141, 96, 99 m.w.[X.]). Es ist nichts dafür er-- 19 - sichtlich, warum dies nicht auch hinsichtlich § 99 Abs. 1 [X.] gelten sollte. Vor allem erfordert die Vorschrift nicht, in Fällen, in denen die von dem Unterneh-men übernommene ([X.] in der weiteren Behandlung eines Gutes von Wert liegt und in denen der öffentliche Auftraggeber - wegen dieser Eigen-schaft - eine Bezahlung durch das Unternehmen erreichen kann, Entgeltlichkeit erst dann anzunehmen, wenn feststeht, daß und gegebenenfalls inwieweit bei der Höhe des von dem Unternehmen zu zahlenden Preises die Pflicht zur Erbringung der übernommenen ([X.] preismindernd berücksichtigt worden ist. Dabei kann dahinstehen, ob sich das bereits daraus ergibt, daß § 99 Abs. 1 [X.] nicht von einem Entgelt für die ([X.] spricht, die der betreffende Vertrag zum Gegenstand hat, sondern von einem entgeltlichen Vertrag und es hiernach ausreichen könnte, daß ein Vertrag, der wenigstens unter anderem Beschaffungszwecken dient, überhaupt eine geldwerte Gegen-leistung des öffentlichen Auftraggebers vorsieht. Die Leistungen, die die [X.] vertragsgemäß zu erbringen hat, damit für die geordnete Altpapierver-wertung Sorge getragen wird, lassen sich nämlich nicht von den kaufvertragli-chen Komponenten trennen, welche die Antragsgegnerin und die Beigeladene hinsichtlich des betreffenden [X.] vereinbart haben. Der [X.] mit seinen Komponenten ist vielmehr das wesentliche Mittel, deren sich die Antragsgegnerin bedient, um die gewünschte Dienstleistung zu erhalten. Die Altpapierverwertung einerseits und die Veräußerung des [X.] andererseits stellen nicht zwei voneinander trennbare Leistungsaus-tauschgeschäfte dar, die mehr oder weniger willkürlich in einem Rechtsge-schäft miteinander verbunden worden sind. Aus vergaberechtlicher Sicht ist der Verkauf des [X.] das rechtliche Gewand, in dem sich die Antragsgegne-rin die Leistungen beschafft, die die ihr obliegende geordnete Altpapierverwer-tung sicherstellen oder zumindest fördern sollen, zumal der Erwerb des [X.] 20 - piers ein nachhaltiges Interesse der Beigeladenen an dessen (gewinnbringen-der) Verwertung begründet. Daß bei wirtschaftlicher Betrachtung die Kauf- bzw. Verkaufskomponente des Vertrags bei weitem im Vordergrund stehen mag, ist unerheblich. Denn § 99 [X.] schließt nicht Veräußerungsgeschäfte der öffent-lichen Hand von der Anwendung der Vorschriften des [X.] gegen Wettbewerbsbeschränkungen aus. Ein Veräußerungsgeschäft kann lediglich als solches die Anwendbarkeit dieser Vorschriften nicht begründen. Ist es hingegen Mittel zur Beschaffung einer Leistung, ist der kaufrechtliche Aspekt des öffentlichen Auftrags ohne Bedeutung. Das entspricht auch dem Zweck des in §§ 97 ff. [X.] geregelten Vergaberechts. Denn auf diese Weise wird eine vollständige Erfas[X.] aller Beschaffungsvorgänge erreicht, die für den öffentlichen Auftraggeber mit geldwertem Aufwand verbunden sind.
Hiernach erübrigt es sich auch, sich mit der ergänzenden Vereinbarung der Beigeladenen und der Antragsgegnerin vom 2. Dezember 2004 zu [X.], in der diese nachträglich bekundet haben, den vereinbarten Zahlungsbe-trag ausschließlich als Gegenleistung für die Übereignung des gelieferten [X.] gewollt zu haben.
cc) Angesichts der gebotenen Auslegung von § 99 Abs. 1 [X.] kann entgegen der Meinung der Beigeladenen gegen die Anwendung des Vergabe-rechts des [X.] auf den am 27./28. April 2004 unterzeichneten Vertrag auch nichts aus § 100 Abs. 1 [X.] hergeleitet werden. Diese Vorschrift verlangt das Erreichen oder Übersteigen eines bestimmten Schwellenwerts für einen Auftrag, wie er in § 99 Abs. 1 [X.] definiert ist. Auch insoweit ist deshalb der Vertrag selbst und da-- 21 - mit dessen Wert maßgebend. Dieser liegt hier - wie von keinem Beteiligten be-zweifelt wird - über dem in § 2 Nr. 3 VgV festgelegten Schwellenwert.
[X.]) In Anbetracht der beiderseits bestehenden Pflichten aus dem [X.] vom 27./28. April 2004 kann dieser schließlich nicht als Konzessionsver-trag, der beispielsweise bei der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Be-reich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommuni-kationssektor vom Anwendungsbereich der [X.]/[X.] des Rates ausgenommen ist ([X.], Urt. v. 07.12.2000 - [X.]/98, [X.]. 56, [X.], 148, 150 f. - Tele Austria), vergaberechtsfrei sein. Denn die Vereinbarung be-schränkt sich nicht darauf, der Beigeladenen das Recht zu verschaffen, die eigene Leistung selbst zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten (vgl. zu diesem Erfordernis z.B. [X.], aaO; [X.], 233; [X.] [X.], 634; [X.] Celle NZBau 2005, 51).
b) § 13 VgV ist eine Regelung, die das Verfahren näher bestimmt, das § 97 Abs. 1 bis 5 [X.] für die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentli-che Auftraggeber vorschreibt. Die Informationspflicht und die öffentliche [X.] nach § 99 Abs. 1 [X.] treffende Nichtigkeitsfolge im Falle ihrer Mißachtung sind damit Teil eines nach Maßgabe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingeleiteten und durchgeführten geregelten Vergabeverfahrens (vgl. [X.].[X.]. v. 09.02.2004 - [X.], [X.], 229, für [X.] 158, 43 vorgesehen; so auch z.B. [X.]/[X.], [X.] 2004, 543, 546; [X.]/ [X.], [X.] 2003, 509, 513; [X.], [X.], 481, 482; [X.], [X.], 241). Das hat zur Folge, daß diese Bestimmung nicht unmittelbar anwendbar ist, wenn - wie hier - bislang ein derart geregeltes Ver-fahren nicht stattgefunden hat (so auch z.B. [X.]/[X.], [X.] 2004, 543, - 22 - 545 f.; [X.]/[X.], [X.] 2003, 509, 513; [X.], [X.] 2003, 39, 41; [X.], [X.] 2003, 341, 342; [X.], [X.] 2002, 211, 217; [X.], [X.], 474, 479; Putzier, [X.], 517, 519; [X.], [X.], 481, 482; [X.], [X.], 241, 242; [X.], [X.], 665, 669; a.A. z.B. [X.] Thüringen [X.] 2004, 193, 195; [X.] Düssel-dorf [X.] 2003, 605; [X.] Dresden [X.] 2002, 298).
c) Die Nichtigkeit des öffentlichen Vertrags vom 27./28. April 2004 folgt jedoch aus einer gebotenen entsprechenden Anwendung von § 13 VgV (für Analogie - allerdings in unterschiedlichem Umfang - z.B. [X.], [X.] 2002, 11, 18 u. 147; [X.], [X.], 241 f.; [X.], NJW 2001, 2295, 2301; [X.], [X.] 2001, 365, 367; Bär, [X.] 2001, 375, 379; wohl auch [X.], [X.], 244, 245; im [X.]. ebenfalls für Nichtigkeit des [X.], [X.], 16, 21; gegen Analogie z.B. [X.]/[X.], [X.] 2004, 543, 545 f.; [X.], [X.] 2003, 341, 343; [X.], [X.] 2003, 39, 41; [X.], [X.], 474, 481 ff.; [X.], [X.] 2002, 211, 217 f.; [X.], u.a. [X.] 2002, 109, 110; [X.]/[X.], [X.] 2002, 1; [X.], [X.], 517, 519; [X.], [X.], 675, 678; [X.], [X.], 481; [X.]/[X.], [X.], 479; [X.], [X.], 475, 478; Stolz, [X.] 2001, 154; [X.], [X.], 665, 668 f.).
(1) Die Vorschrift ordnet die Informationspflicht und die Nichtigkeit eines ohne Information geschlossenen öffentlichen Auftrags an, weil anderenfalls ein übergangener Bieter zunächst unerkannten Verstößen gegen das Vergabe-recht nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg begegnen könnte. Das sich hieraus ergebende Anliegen ist nicht auf den mit der Vorschrift geregelten Fall be-schränkt. In ihm kommt vielmehr ein Grundgedanke effektiven Rechtsschutzes - 23 - zum Ausdruck (vgl. BT-Drucks. 455/00, [X.]). Damit steht die Regelung für eine Heranziehung bei vergleichbaren Sachverhalten zur Verfügung (a.A. z.B. [X.], [X.] 2003, 630, 635). § 114 Abs. 2 Satz 1 [X.], aus dem verschiedentlich geschlossen wird (z.B. [X.]/[X.], [X.] 2004, 543, 546), § 13 VgV sei eine der Analogie nicht zugängliche Einzelfallregelung, verbietet diese Wertung nicht. Der [X.]at hat bereits in seiner für [X.] 158, 43 vorge-sehenen Entscheidung vom 9. Februar 2004 ([X.], 229, 230) darauf hingewiesen, daß § 114 Abs. 2 Satz 1 [X.], nach dem ein bereits erteilter [X.] nicht aufgehoben werden kann, der Kompetenz der zur Gewährung des Primärrechtsschutzes berufenen Vergabekammern und der ihnen im [X.] nachgeordneten Gerichte einerseits und der für die Entscheidungen über Schadensersatzklagen zuständigen Zivilgerichte andererseits dient. Eine Aussage darüber, daß die Vorschrift nicht entsprechend herangezogen werden dürfe, ist hiermit nicht verbunden. Ihr Grundgedanke ist vielmehr auch dann tangiert, wenn entgegen § 97 Abs. 1 [X.] zur Beschaffung von Dienstleistun-gen ein geregeltes Vergabeverfahren nicht eingeleitet wird, weil auch dann droht, daß an dem Auftrag interessierte Unternehmen als Folge eines [X.]schlusses keinen Primärrechtsschutz erlangen können.
Die damit gegebene Regelungslücke kann auch ohne weiteres mit der unter der Sanktion der Nichtigkeit stehenden Informationspflicht nach § 13 VgV ausgefüllt werden, wenn - wie hier - die Beschaffung einer Dienstleistung im-merhin zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und schließlich zu einer Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt hat. Denn dann gibt es neben dem in Aussicht genommenen Unternehmen [X.] andere außenstehende Dritte, die - wie im Falle eines geregelten [X.] - als Bieter aufgetreten sind, und deren Angebote nicht [X.] werden sollen, sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser - 24 - sichtigt werden sollen, sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser [X.]. Diese Gegebenheiten kann der öffentliche Auftraggeber wie bei einem geregelten Vergabeverfahren zu einer sachgerechten Information der Unter-nehmen nutzen, deren Angebote nicht zum Zuge kommen sollen, so daß inso-weit Unsicherheiten hinsichtlich der Informationspflicht nicht bestehen. Eine Unkenntnis von der Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens mit entsprechender Information von Unternehmen, die ebenfalls als Argument ge-gen eine entsprechende Anwendung von § 13 VgV ins Feld geführt wird (z.B. [X.], [X.] 2003, 630, 634), kann hingegen allenfalls bestehen, wenn der öffentliche Auftraggeber verkannt hat, daß er öffentlicher Auftragge-ber ist, daß die beabsichtigte Beschaffung auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 [X.] gerichtet ist oder daß dieser Vertrag den [X.] erreicht oder übersteigt. Die richtige rechtliche Einordnung eines ge-planten Vorgehens gehört aber zum allgemeinen Risiko, das jeder zu tragen hat, der am Rechtsleben teilnehmen will (ähnlich [X.], [X.] 2003, 611, 614; [X.] [X.], 400, 405). Es führt auch nicht etwa gerade hier zu nicht mehr hinnehmbaren [X.] für die betreffende Partei, weil allenfalls in Zweifelsfällen die Entscheidung gegen ein geregeltes [X.] weniger streng beurteilt werden kann, in diesen Fällen der öffentli-che Auftraggeber die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens aber regelmäßig erwogen haben wird und deshalb die mit einem Angebot hervorgetretenen Un-ternehmen jedenfalls vorsorglich hätten informiert werden können.
(2) Zu berücksichtigen ist auch nicht etwa ein vorrangiges Interesse des Unternehmens, mit dem sich der öffentliche Auftraggeber über den öffentlichen Auftrag geeinigt hat. Nach § 97 [X.], der insoweit die maßgebliche Bestim-mung ist, gehört es nicht zu den Aufgaben des Vergaberechts, daß die [X.] - ligten auf die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses über die Beschaffung am Markt vertrauen können, und auch aus zivilrechtlicher Sicht steht jede Einigung unter dem Vorbehalt der Anerkennung der rechtlichen Wirksamkeit. Außerdem ist dem Vergaberecht ein Anspruch auf einen zu erteilenden Auftrag unbekannt (vgl. [X.] 154, 32, 40 f.; a.A. - Anspruch in engen Grenzen - [X.], [X.] 2003, 657). Erst wenn der Vertrag nach der Gesetzeslage, zu der neben dem unmittelbaren Regelungsgehalt der einschlägigen Vorschriften auch durch Analogieschluß gewonnene Regeln gehören, wirksam zustande gekommen ist, besteht insoweit für das Unternehmen eine unter Eigentumsgarantie stehende Rechtsposition.
Eine Planwidrigkeit der damit bestehenden und ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke kann schließlich auch nicht mit der Begründung verneint wer-den (so aber Burgi, [X.], 16, 21; ähnlich [X.]/[X.], [X.] 2003, 509, 517; [X.]/[X.], [X.] 2002, 1, 5), allein der unmittelbare Regelungsgehalt von § 13 VgV sei durch die Ermächtigung in § 97 Abs. 6 [X.] gedeckt (vgl. hierzu [X.].[X.]. v. 09.02.2004 - [X.], [X.], 229, für [X.] 158, 43 vorgesehen). Da die Bundesregierung befugt war, die Bestimmungen des § 13 VgV durch Rechtsverordnung zu tref-fen ([X.].[X.]. v. 09.02.2004, aaO, [X.] f.), handelt es sich hierbei um ein verfas[X.]sgemäß zustande gekommenes Gesetz im materiellen Sinne. Als solches hat die Regelung keine andere Qualität als eine durch den [X.] selbst getroffene. Sie bestimmt den materiellen Gehalt des [X.] mit, wie wenn sie unmittel-bar dort aufgenommen worden wäre. Damit enthält das Gesetz gegen [X.] trotz eines grundsätzlichen Anliegens des dort [X.] Vergaberechts nur für einen Teilbereich desselben eine sachgerechte Lö-- 26 - [X.]. Das macht die entsprechende Heranziehung von § 13 VgV in den ge-nannten Fällen nötig.
I[X.] Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet.
Die Antragstellerin hat Anspruch darauf, daß die Antragsgegnerin die gewünschten Leistungen im Wege eines geregelten Vergabeverfahrens be-schafft und den insoweit erstrebten Vertrag ausschreibt, letzteres weil Gründe für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntma-chung nicht dargetan oder ersichtlich sind. Das folgt aus § 97 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 4 Abs. 1 VgV sowie § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt.
Aus § 97 Abs. 1 [X.] ergibt sich angesichts des bereits Ausgeführten die Pflicht der Antragsgegnerin, zur Beschaffung der erörterten Leistungen ein geregeltes Vergabeverfahren einzuleiten. Diese Pflicht hat nicht allein [X.]. Durch die Eröffnung eines Verfahrens mit bestimmten Regeln sollen die durch sie konkretisierten Grundsätze von Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet werden (vgl. auch § 97 Abs. 2 [X.]). Da die insoweit geltenden Bestimmungen gemäß § 97 Abs. 7 [X.] ein subjektives Recht begründen, bedingt das, auch hinsichtlich der Einleitung eines [X.] Vergabeverfahrens einen durchsetzbaren Anspruch zugunsten interessier-ter Unternehmen anzuerkennen, wenn in dieser Weise nach § 97 Abs. 1 [X.] eine von dem öffentlichen Auftraggeber gewünschte Beschaffung vorzunehmen ist (ebenso z.B. Burgi, [X.], 16, 19; [X.], [X.] 2003, 39, 40; a.A. z.B. [X.], [X.] 2002, 211, 217 f.). Die Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens ist gleichsam "Existenzgrundlage" (so [X.]/ [X.], [X.] 2002, 1, 8 unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/9340, [X.] f.) - 27 - für die bei Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens sich ergebenden subjektiven Rechte, so daß es nur konsequent ist, auch einen Anspruch der Unternehmen auf Einleitung eines geregelten Verfahrens anzuerkennen. Erst er eröffnet den umfassenden Rechtsschutz, der nach den erörterten europa-rechtlichen Vorgaben notwendig ist. Ihn der Regelung in § 97 Abs. 7 [X.] zu entnehmen, ist auch mit dessen Wortlaut in Einklang zu bringen. Denn auch die oben genannten Vorschriften gehören zu den Bestimmungen über das [X.].
II[X.] [X.] eines geregelten [X.] durch die Antragstellerin ist schließlich auch nicht rechtsmiß-bräuchlich.
Ein Unternehmen verhält sich nicht schon dann treuwidrig, wenn es ei-nem öffentlichen Auftraggeber ein Angebot abgibt, das eine Dienstleistung zum Gegenstand hat, ohne bereits hierbei auf die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens hinzuweisen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kommt erst in Betracht, wenn das Unternehmen bereits zu diesem Zeitpunkt weiß oder - was regelmäßig positiver Kenntnis gleichsteht (vgl. z.B. [X.] 133, 192, 198 f.; [X.], Urt. v. 18.01.2000 - VI ZR 375/98, [X.], 953 m.w.[X.]) - sich aufdrängender Erkenntnis verschließt, daß der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne Einleitung und Durchführung eines notwendigen geregelten [X.] vergeben will (vgl. [X.] Brandenburg [X.] 2004, 2759). [X.] ist aber im Streitfall - wie bereits hinsichtlich § 107 Abs. 3 Satz 1 [X.] aus-geführt - nichts dargetan oder ersichtlich. Da die Antragsgegnerin und die [X.] nach wie vor die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens leugnen, muß ohne derartige Darlegung oder entsprechende Anhaltspunkte im - 28 - übrigen auch der Antragstellerin zugute gehalten werden, hiervon nicht schon ausgegangen zu sein, als es zu dem formlosen Kontakt kam und dieser zu dem Angebot der Antragstellerin an die Antragsgegnerin führte.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung (vgl. [X.]. [X.] 146, 202, 216).
Eine mündliche Verhandlung hat der [X.]at nicht für erforderlich gehal-ten (vgl. [X.]. [X.] 146, 202, 217).

[X.] Scharen [X.]

Mühlens [X.]-Beck