Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2017, Az. XII ZB 614/16

[X.]:[X.]:BGH:2017:100517BXIIZB614.16.0

BUN[X.][X.]GERICHT[X.]HOF

BE[X.]CHLU[X.][X.]
XII [X.]

vom

10. Mai 2017

in der [X.]
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 2205, 2211, 2217; FamFG §
168
[X.]elbst wenn der Testamentsvollstrecker beim Behindertentestament im Rah-men einer Dauertestamentsvollstreckung den [X.] entgegen den Anordnungen des Erblassers pflichtwidrig zugunsten des Betroffenen [X.], lässt dies dessen Mittellosigkeit nicht entfallen (Fortführung von [X.]enatsbe-schluss vom 1.
Februar 2017 -
XII
ZB
299/15
-
FamRZ 2017, 758).

BGH, Beschluss vom 10. Mai 2017 -
XII [X.] -
LG [X.]

[X.]

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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 10.
Mai 2017
durch den

Vorsitzenden Richter Dose,
[X.], [X.] und Dr.
Botur und die Richterin Dr.
Krüger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5.
Zivilkammer des [X.] vom 7.
Dezember
2016 wird [X.].
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei.
[X.]: 1.719

Gründe:
I.
Die [X.]taatskasse wendet sich mit ihrer Rechtsbeschwerde gegen die Festsetzung u.a. einer Betreuervergütung aus der [X.]taatskasse.
Die 1957 geborene Betroffene steht wegen einer geistigen Behinderung unter Betreuung. In
dem gemeinschaftlichen Testament hatten ihre Eltern sich gegenseitig zu Erben eingesetzt. Der
jeweils [X.] sollte befreiter Vorerbe sein. Zum Nacherben des Überlebenden wurden die fünf gemeinsa-men Kinder zu gleichen Teilen eingesetzt. Hierbei wurde hinsichtlich der beiden behinderten Kinder
bestimmt, dass diese bezüglich ihres Erbanteils lediglich Vorerben werden und Nacherben dieser beiden die gesetzlichen Erben sein sollen. Zudem ordneten die Eltern der Betroffenen hinsichtlich der auf die bei-den
behinderten Kinder entfallenden Nachlassteile eine Dauertestamentsvoll-1
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streckung bis zu ihrem Tod an. Der Testamentsvollstrecker sollte insoweit die Aufgabe haben, aus den Erträgnissen des Vermögens hinsichtlich der beiden behinderten Abkömmlinge deren Bedürfnisse auf Kleidung, Reisen, Taschen-geld, Liebhabereien etc. zu befriedigen. Die Eltern
verfügten weiter, dass ihre behinderten Abkömmlinge keinen Anspruch auf Auszahlung ihres Anteils oder der Früchte aus dem Vermögen haben sollen. [X.] verstarb
die Mutter der Betroffenen, nachdem zuvor ihr Vater verstorben war.
Die im Jahr 2014 verstorbene [X.] der Betroffenen wurde [X.] zur Betreuerin der Betroffenen bestellt
und übernahm später die Testa-mentsvollstreckung (im Folgenden: Testamentsvollstreckerin). Im Februar 2010 bestellte das Amtsgericht den Beteiligten zu 2 zum Ergänzungsbetreuer für den Aufgabenkreis Vermögenssorge einschließlich Regelungen der Erbschaftsan-gelegenheiten. Nachdem der Ergänzungsbetreuer sie aufgefordert hatte, den Anteil der Betroffenen am Erbe für diese anzulegen, legte die [X.]in
den sich aus der Erbquote ergebenden Betrag von 29.100

i-nem [X.]parkonto an, das auf den Namen der Betroffenen lautete.
Der [X.] teilte im März 2015 mit,
dass die Betroffene ein aktuelles Ver-mögen in Höhe von 31.698,97

"Vorerbschaft"
in Höhe von 29.100

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht für die [X.] vom 3.
Februar
2013 bis zum 30.
April
2015 eine Vergütung und einen Aufwen-dungsersatz des Ergänzungsbetreuers von 1.072,96

aus der [X.]taatskasse festgesetzt.
Ferner hat es auf die noch zu Lebzeiten der Testamentsvollstrecke-rin
(und Betreuerin) gestellten Anträge vom [X.]eptember 2012 bzw. [X.]eptember 2013
ihre Aufwandsentschädigung für die Tätigkeit in der [X.] vom 13.
[X.]eptember
2011 bis 12.
[X.]eptember
2013 in Höhe von 646

der [X.]taatskasse festgesetzt. Das [X.] hat die Beschwerde der [X.]taats-3
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kasse zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich diese mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
1. Das [X.] hat seine Entscheidung
damit begründet, dass die Vergütung, deren Höhe weder von der [X.]taatskasse angegriffen noch sonst zu beanstanden sei,
aus der [X.]taatskasse festzusetzen sei, weil die Betroffene [X.] sei. Ihr zu berücksichtigendes Vermögen übersteige das [X.]chonvermögen in Höhe von 2.600

Erbschaft nach den Eltern, hinsichtlich dessen die Betroffene Vorerbin sei, zwar grundsätzlich Bestandteil des Vermögens der Betroffenen, aber für diese nicht verwertbar und bei der Berechnung deshalb nicht zu berücksichtigen.
Nach der Auszahlung des Betrages von 29.100

masse an die Testamentsvollstreckerin
habe dieser Betrag als [X.]urrogat für den Erbanteil weiter der Verwaltung durch die Testamentsvollstreckerin unterlegen. Die Tes-tamentsvollstreckerin habe den genannten Betrag nicht im [X.]inne des §
2217 BGB freigegeben. Dies setze voraus, dass der Testamentsvollstrecker den [X.] bzw. [X.] mit Entlassungswillen an den Erben [X.], d.h. diesen Gegenstand mit Verzicht auf das Verwaltungs-
und Verfügungs-recht an den Erben übergebe, wobei es sich nach herrschender Auffassung um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handele. Die Freigabe sei zwar an keine Form gebunden, setze aber voraus, dass der Testamentsvollstrecker den Gegenstand rechtswirksam und endgültig zugunsten des Erben so aufgegeben habe, dass dieser im Rechtsverkehr ohne Inanspruchnahme des Testaments-5
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vollstreckers verfügen könne. Keine Freigabe in diesem [X.]inne stelle es jedoch dar, wenn der Testamentsvollstrecker dem Erben nur die Verwaltung und Nutz-nießung eines [X.]s überlasse.
Die Testamentsvollstreckerin
habe den Betrag zwar auf den Namen der Betroffenen angelegt. [X.]ie habe das Konto aber im mittelbaren Besitz gehabt, die Kontounterlagen nicht der Betroffenen ausgehändigt und über Jahre allein über das Konto und die Zinsen Verfügungen getroffen. Auch seien gegenüber der [X.]parkasse die Testamentsvollstreckung und deren Fortdauer offengelegt worden, so dass die Betroffene nicht selbst über das Konto habe verfügen [X.]. Der Betrag sei damit faktisch im alleinigen Einflussbereich der Testa-mentsvollstreckerin
geblieben; die geistig behinderte Betroffene habe tatsäch-lich keinen Zugriff und keinen Zugriffswillen gehabt.
Das Testament sei auch nicht dahingehend auszulegen, dass es [X.] enthalte, die eine Bezahlung der Vergütung eines Betreuers aus der [X.]ubstanz oder den Erträgnissen des der Testamentsvollstreckung und den Beschränkungen der Vorerbschaft unterliegenden Vermögens
ermöglich-ten, so dass sich ein Vergütungs-
bzw. Aufwendungsersatzanspruch gegen den Testamentsvollstrecker durchsetzen ließe. Die Betroffene habe aus dem
Testament nur einen Anspruch auf die Erträgnisse des Kapitals, nicht aber auf dessen [X.]ubstanz. Nach den Verwaltungsanordnungen der Erblasser sollten diese Erträgnisse zudem nur deren "Bedürfnisse auf Kleidung, Reisen,
Taschengeld, Liebhabereien sowie sonstige Bedürfnisse, die bei einem Behin-derten auftreten",
befriedigen. Diese
Anordnungen seien nicht dahingehend auszulegen, dass die Erträgnisse auch für eine etwaige Betreuervergütung her-angezogen werden könnten.

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Das der Betroffenen verbleibende verwertbare Vermögen betrage nach dem letzten [X.]tand weniger als 2.600

ö-gen auf dem [X.]parkonto als [X.]chonvermögen anzusehen und damit der Betrag auf dem Eigengeldkonto als liquides verwertbares Vermögen.
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
a) Nach gefestigter
Rechtsprechung des [X.] zum soge-nannten Behindertentestament sind Verfügungen von Todes wegen, in denen Eltern eines behinderten Kindes die Nachlassverteilung durch eine kombinierte Anordnung von Vor-
und Nacherbschaft sowie einer

mit konkreten [X.] versehenen

Dauertestamentsvollstreckung so gestalten, dass das Kind zwar Vorteile aus dem Nachlassvermögen erhält, der [X.]ozialhilfe-träger auf dieses jedoch nicht zugreifen kann, grundsätzlich nicht sittenwidrig,
sondern vielmehr Ausdruck der sittlich anzuerkennenden [X.]orge für das Wohl des Kindes über den Tod der Eltern hinaus. Die angeordnete [X.] schränkt die Verfügungsbefugnis des Betroffenen gemäß §
2211 BGB ein; demgemäß können sich die Gläubiger des Erben, die nicht zu den [X.] gehören, nicht an die der Verwaltung des [X.] unterliegenden Nachlassgegenstände halten, §
2214 BGB. Allerdings hat der Betroffene als Erbe einen durchsetzbaren Anspruch darauf, dass der Testamentsvollstrecker die vom Erblasser getroffenen Verwaltungsanordnun-gen im [X.]inne des §
2216 Abs.
2 BGB umsetzt. Für die insoweit notwendige Feststellung des Erblasserwillens gelten die allgemeinen Auslegungsregeln der §§
133, 2084 BGB. Hiernach ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erfor-schen und nicht an dem
buchstäblichen [X.]inn des Ausdrucks zu haften. Diese Aufgabe der Auslegung obliegt in erster Linie dem Tatrichter. [X.]eine Auslegung kann mit der Revision bzw. Rechtsbeschwerde nur angegriffen werden, wenn sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln, allgemeine Denkgesetze oder Erfah-10
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rungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt ([X.]enatsbeschluss vom 1.
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FamRZ 2017, 758 Rn.
15 mwN).
b) Gemessen hieran ist es
von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass das [X.] die vom Amtsgericht vorgenommene Festsetzung der Vergütung, des Aufwendungsersatzes und der Aufwandsentschädigung
(im Folgenden: Vergütungen) zugunsten der jeweiligen Betreuer aus der [X.]taats-kasse bestätigt hat.
aa) Grund und Höhe der jeweils festgesetzten
Vergütung
sind weder von der Rechtsbeschwerde angegriffen noch sonst zu beanstanden.
[X.]) Ferner ist das [X.] jedenfalls im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Betroffene mittellos ist.
(1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Betroffene nicht gehalten, den Betrag von 29.100

, den die Testamentsvollstreckerin
für sie durch die Eröffnung eines auf ihren Namen lautenden [X.]parkontos angelegt hat, für die Betreuervergütung einzusetzen.
Dabei kann dahinstehen, ob die Testamentsvollstreckerin
diesen Betrag i.[X.].v. §
2217 Abs.
1 BGB durch die Er-öffnung des Kontos freigegeben hat, was vom [X.] allerdings verneint wird. Denn selbst in diesem Fall bliebe die Betroffene mittellos.
(a) Nach §
2217 Abs.
1 BGB hat der Testamentsvollstrecker Nachlass-gegenstände, derer
er zur Erfüllung seiner Obliegenheiten offenbar nicht [X.], dem Erben auf Verlangen zur freien Verfügung zu überlassen. Mit der Überlassung erlischt sein Recht zur Verwaltung der Gegenstände.
Überlässt der Testamentsvollstrecker
den [X.] dem
Erben
zur freien Verfügung, tritt die Wirkung der Freigabe unabhängig davon
ein, ob die Voraussetzungen für einen entsprechenden Freigabeanspruch 13
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vorgelegen
haben, also selbst bei pflichtwidrigem Handeln des [X.].
Auch ein Irrtum des Testamentsvollstreckers über die Voraus-setzungen
seiner Überlassungspflicht vermag an der einmal eingetretenen dinglichen Rechtslage der freien Verfügungsmacht des Erben nichts mehr zu ändern ([X.]/[X.] BGB [2016] §
2217 Rn.
20;
s. auch
Münch-KommBGB/[X.] 7.
Aufl. §
2217 Rn.
9).
(b) Jedoch kann der Testamentsvollstrecker, der ohne Rechtsgrund, also beim
Fehlen der in §
2217 Abs.
1 BGB vorgeschriebenen Voraussetzungen, einen vermeintlichen Freigabeanspruch erfüllt hat, nach [X.] (§
812 Abs.
1 [X.].
1 BGB) vom Erben die Wiederherstellung seines [X.], bei Unmöglichkeit der Herausgabe des freigegebenen Gegen-stands Wertersatz nach §
818 Abs.
2 BGB verlangen. Die Voraussetzungen des [X.] sind auch dann erfüllt, wenn der [X.] irrtümlich angenommen hat, er bedürfe bestimmter Nachlassgegen-stände zur Erfüllung seiner Obliegenheiten nicht, und wenn er sie deshalb dem Erben freigegeben hat. Entsprechendes gilt, wenn der Testamentsvollstrecker seine Freigabehandlung als solche gar nicht erkannt hat und ein rechtlicher Grund für die Freigabe nicht gegeben war
([X.]/[X.] 7.
Aufl. §
2217 Rn.
9; vgl. auch [X.]/[X.] BGB [2016] §
2217 Rn.
20).
Diese Voraussetzungen für einen schuldrechtlichen Rückgewähran-spruch wären hier

bei unterstellter Freigabe

gegeben. Eine Freigabe nach §
2217 BGB widerspräche den eindeutigen Anordnungen der Erblasser,
wonach die Betroffene keinen Anspruch auf Auszahlung ihres Anteils oder der Früchte aus dem Vermögen haben sollte. Außerdem bedurfte die Testaments-vollstreckerin
des [X.]es zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten, nämlich aus den Erträgnissen des Vermögens die Bedürfnisse der Betroffenen
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auf Kleidung, Reisen, Taschengeld, Liebhabereien etc. zu befriedigen. [X.] räumt auch die Rechtsbeschwerde ein, dass die entsprechende Verfügung der Testamentsvollstreckerin
über die letztwillige Verfügung der Erblasser hin-ausgegangen sei.
Ginge man also mit der Rechtsbeschwerde von einer Freigabe des [X.]s aus, wäre demzufolge das Vermögen der Betroffenen mit einer
der Höhe nach entsprechenden Forderung auf Rückgewähr belastet. Damit ist das [X.]parkonto für die Betroffene im Ergebnis nicht werthaltig.
(2) Ebenso wenig ist die Entscheidung des [X.]s zu beanstan-den, dass die Vergütungen nicht aus den Erträgnissen des der [X.] unterliegenden Vermögens gezahlt werden muss. Das [X.] hat maßgeblich darauf
abgestellt, dass nach den Verwaltungsanordnungen
der Erblasser die von der Betroffenen zu beanspruchenden Erträgnisse nur deren "Bedürfnisse auf Kleidung, Reisen, Taschengeld, Liebhabereien sowie sonstige Bedürfnisse, die bei einem Behinderten auftreten"
befriedigen
sollen
und hat diese Anordnung dahin verstanden, dass die Erträgnisse nicht für eine Betreu-ervergütung herangezogen werden können. Die Auslegung, dass die "[X.],
die bei einem Behinderten auftreten",
nach dem Willen der Erblasser nicht die Betreuervergütung, sondern tatsächliche Erleichterungen und Hilfsmit-tel im Alltag meinen, mag nicht zwingend sein (vgl. [X.]enatsbeschluss vom 27.
März 2013

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FamRZ 2013, 874 Rn.
3, 26 f.), ist aber nach dem Maßstab der eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Kontrolle nicht zu beanstanden.
(3) [X.]chließlich ist ebenso wenig etwas dagegen zu erinnern, dass das [X.]
das

über den [X.] hinausgehende

sich auf dem Eigengeldkonto der Betroffenen
befindliche Vermögen von rund 2.600

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als [X.]chonvermögen qualifiziert hat
(vgl. zum [X.]chonvermögen [X.]enatsbeschluss vom 26.
November 2014

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juris Rn.
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mwN; zur Erhöhung des [X.]chonvermögens nach §
90 Abs. 2 Nr. 9 [X.] ab dem 1. April 2017 auf die Zweite Verordnung
zur Änderung der Verordnung zur [X.] des § 90 Abs. 2 Nr. 9 [X.] vom 22. März 2017, [X.] [X.]). Denn entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedarf sie dieses Vermögens, weil sie über den [X.] nicht
frei verfügen kann.
Dose
[X.]chilling
Günter

Botur
Krüger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.08.2015 -
503 [X.] ([X.]) -

LG [X.], Entscheidung vom 07.12.2016 -
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