Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2000, Az. I ZR 179/98

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:7. Dezember 2000WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 139Ein richterlicher Hinweis bzw. eine Rückfrage des Gerichts ist auch dann ge-boten, wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der [X.] die von dem [X.] erhobenen Bedenken gegen die [X.] eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommenhat.[X.], [X.]. v. 7. Dezember 2000 - [X.] - [X.] [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 7. Dezember 2000 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.],Pokrant und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 7. Juli 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der [X.] ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit Oktober 1996 - un-aufgefordert - überregional an Ärzte eine Preisliste für Impfstoffe übersandt, diekeiner gesetzlichen Preisbindung unterliegen. In einem der Preisliste beige-fügten Anschreiben betreffend den "preisgünstigen Bezug von Impfstoffen fürdie Vorsorgeimpfung" heißt es u.a. wie [X.] der beigefügten Preisliste biete ich Ihnen die [X.] an. Bitte beachten Sie im Vergleich zu unseren Mitbe-werbern, daß unsere Preise bereits die gesetzliche Mehrwertsteuerbeinhalten.Diese Preise (vorbehaltlich Preisänderungen) liegen bis zu 33 %- je nach Packungsgröße - unter den vereinbarten Zuschlägen [X.] zwischen dem [X.] und dem [X.] ([X.]) und entsprechen dem jeweils gültigen [X.] [X.] am Tage der [X.] Falle einer Bestellung der angebotenen Impfstoffe durch einen Arztläßt sich der [X.] ein Formular unterschreiben, in dem der Arzt einenSchnell-Lieferdienst "autorisiert", die Impfstoffe in der Apotheke des [X.].Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.],sieht darin einen Verstoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO,Arzneimittel zu versenden, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 [X.], fürden Bezug apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu [X.]. Sie nimmt den [X.]n deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in [X.]. Ferner begehrt sie den Ersatz von [X.] 4 -Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,1.den [X.]n unter Androhung von [X.] zu verur-teilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zweckendes [X.]a)in Anschreiben an Ärzte mit beigefügten Impfstoff-Preislistenfür den Bezug von Impfstoffen auf dem Versandwege zu [X.] (vgl. Anlage [X.] nebst beigefügter Impfstoff-Preisliste)und/oderb)im Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zu versenden,die außerhalb der [X.] [X.] praktizieren, es sei denn, es [X.] vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefalldes § 47 [X.] vor;2.den [X.]n zu verurteilen, an die Klägerin 294,25 DM nebstZinsen zu zahlen.Der [X.] ist dem entgegengetreten. Er hat die [X.] als unzulässig und unverständlich beanstandet und geltend gemacht, er [X.] eine Verurteilung im Sinne des Klageantrages zu 1 b "praktisch nichtbetroffen", da er nicht "ohne vorherige ärztliche Anforderung" handele. Er gebeImpfstoffe ausschließlich an solche Ärzte ab, die genau diese Impfstoffe zuvorbei ihm bestellt hätten. Ferner hat der [X.] die Auffassung vertreten, dievon der Klägerin beanstandete Versendung von Preislisten für Impfstoffe ver-stoße nicht gegen § 8 Abs. 1 [X.], weil es sich dabei nicht um Werbung, son-dern in erster Linie um eine Preisinformation für Ärzte handele. Nach Sinn [X.] des § 8 Abs. 1 [X.] dürfe das Werbeverbot nicht auf eine [X.] gegenüber Ärzten erstreckt [X.] -Das [X.] hat dem Klageantrag zu 1 a (Werbeverbot) stattgege-ben und den Antrag zu 1 b ([X.]) abgewiesen. Dem Zahlungsbegeh-ren hat es in Höhe von 187,12 DM nebst Zinsen entsprochen.Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie u.a. [X.], der vom [X.] abgewiesene Klageantrag zu 1 b ([X.])sei darauf gerichtet gewesen, dem [X.]n die Durchführung der [X.] von Impfstoffen im Anschluß an eine ohne vorherige ärztliche Anforde-rung erfolgte Werbung zu untersagen. Der in dem abgewiesenen Unterlas-sungsantrag enthaltene Vorbehalt "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztli-che Anforderung" vor, sei ersichtlich auf den angegriffenen Gesamttatbestandbezogen gewesen. [X.] Bedenken gegen die erstinstanzliche Antragsfor-mulierung, die das [X.] gemäß § 139 ZPO hätte beheben müssen, tra-ge der nunmehr in erster Linie verfolgte Unterlassungsantrag zu 1 a Rechnung.Die Klägerin hat beantragt,das angefochtene [X.]eil teilweise abzuändern und den [X.]n- über die in dem landgerichtlichen [X.]eil ausgesprochene Verur-teilung hinaus - unter Androhung von [X.] zu verurtei-len,1.es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des[X.]a)im Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zu versenden,die außerhalb der [X.] [X.] praktizieren, es sei denn, daß einAusnahmefall des § 47 [X.] vorliegt,b)hilfsweise zu a):im Wege des Versandes oder der Zustellung durch [X.] an Ärzte zu versenden, die außerhalb der [X.] [X.]praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47- 6 -[X.] vorliegt oder der bestellende Arzt für jede Bestellung [X.] darlegt, warum er zu einer Abholung [X.] in der Apotheke nicht in der Lage ist,c)äußerst hilfsweise zu a) und [X.] Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zu versenden,die außerhalb der [X.] [X.] praktizieren, es sei denn, es [X.] vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefalldes § 47 [X.] [X.] die Klägerin insgesamt (unter Einbeziehung der landgerichtli-chen Zahlungsverurteilung) 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen.Der [X.] hat gegen seine Verurteilung unselbständige [X.] eingelegt, mit der er die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt.Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig [X.] und die Anschlußberufung des [X.]n für wirkungslos erklärt.Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren ge-stellten Anträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene [X.] war im Terminzur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. [X.] beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.Entscheidungsgründe:[X.] Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ord-nungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war,auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden- 7 -(§§ 331, 557 ZPO). Das [X.]eil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wärenach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegendenSach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der [X.] nichtsäumig gewesen wäre (vgl. [X.]Z 37, 79, 81 f.).I[X.] Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Klägerin mangels Zu-lässigkeit gemäß § 519b Abs. 1 Satz 2 ZPO verworfen. Dazu hat es ausgeführt:Die Berufungsanträge zu 1 a und 1 b seien unzulässig, weil sie sichnicht gegen die im angefochtenen [X.]eil enthaltene Beschwer wendeten. DieZulässigkeit eines Rechtsmittels erfordere neben einer Beschwer zusätzlich,daß mit dem Rechtsmittel die Beseitigung gerade der durch das angegriffene[X.]eil geschaffenen Beschwer erstrebt werde. Daran fehle es, wenn der erstin-stanzlich unterlegene Kläger nicht die Abweisung seines ursprünglichen [X.] angreife, sondern mit dem Rechtsmittel im Wege der Klageände-rung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entschei-dung stelle. Mit den in zweiter Instanz gestellten Unterlassungsanträgen zu [X.] werde etwas anderes als mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1 b [X.]. Ein [X.] mit der Einschränkung, "es sei denn, es liegt einevorherige ärztliche Anforderung" vor, habe einen anderen Streitgegenstand [X.] im Berufungsverfahren begehrte uneingeschränkte [X.]. Das[X.] sei nicht gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen, das Stellen [X.] (erstinstanzlichen) Klageantrages zu 1 b zu verhindern, weil [X.] vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik des [X.]n an [X.] erkennbar habe festhalten wollen.Die Klägerin wende sich nur mit dem Berufungsantrag zu 1 c, der inhalt-lich dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1 b entspreche, gegen die in- 8 -dem angefochtenen [X.]eil enthaltene Beschwer. Insoweit sei die Berufung [X.] ebenfalls unzulässig, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenenWeise begründet worden sei.II[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen[X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung derKlägerin, mit der sie sich hauptsächlich gegen die Abweisung des mit dem [X.] zu 1 b verfolgten Begehrens wendet, zulässig.Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zunächst zutreffend da-von ausgegangen, daß die Berufung nur dann zulässig ist, wenn der Beru-fungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen [X.]eil [X.] erstrebt. Das Rechtsmittel ist daher unzulässig, wenn es den inerster Instanz erhobenen [X.] nicht wenigstens teilweise weiterver-folgt, also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - die [X.] Entscheidung nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageän-derung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entschei-dung stellt. Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter [X.] 523, 263, 264 Nr. 2 ZPO) kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels [X.] setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung voraus (st.Rspr.; vgl. [X.]Z 140, 335, 338; [X.], [X.]. v. 13.3.1998 - [X.], [X.], 2058; [X.]. v. 25.2.1999 - [X.], NJW 1999, 1407; [X.]. v. 22.4.1999- IX ZR 352/98, [X.], 1521; [X.]. v. 20.3.2000 - II ZR 250/99, [X.], 1958). Im Streitfall kann die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin nichtverneint werden.- 9 -a) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision [X.] rechtsfehlerfrei angenommen, daß das in der Berufungsinstanz mitdem Klageantrag zu 1 a begehrte uneingeschränkte [X.] einen an-deren Streitgegenstand hat als das in erster Instanz mit dem [X.] zu 1 b verfolgte [X.]. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat, der dieerstinstanzlichen Prozeßerklärungen der Klägerin eigenständig und ohne [X.] an die Auslegung des Berufungsgerichts zu werten hat (vgl. [X.], [X.]. v.25.11.1992 - [X.], NJW 1993, 597, 598; [X.]. v. 12.7.1995- IV ZR 369/94, NJW-RR 1995, 1469, 1470), aufgrund der zutreffenden Erwä-gung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe trotz ständiger Kritik des [X.] in erster Instanz darauf beharrt, daß dem [X.]n der Versand [X.] an Ärzte nur verboten werden solle, wenn eine vorherige ärztlicheAnforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 [X.] nicht vorlägen. Ein Ver-sandverbot mit der Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztli-che Anforderung" vor, zielt auf das Verbot ab, Ärzten unbestellte Waren [X.] zu lassen. Mit dem Berufungsantrag zu 1 a erstrebt die Klägerin da-gegen ein uneingeschränktes [X.]. Das Berufungsgericht hat [X.] angenommen, daß dieses [X.] einen anderen Gegenstand hat [X.] in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte [X.]) Gleichwohl fehlt es im Streitfall nicht an der für die Zulässigkeit [X.] erforderlichen Beschwer im Sinne der Darlegungen unter III 1. [X.] hat die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung u.a. mit der [X.] aus § 139 ZPO angegriffen. Im allgemeinen ist eine Verfahrensrüge zwarunerheblich, wenn der Rügende das prozessuale Ergebnis, hier die [X.] zu 1 b, hinzunehmen bereit ist. Im vorliegenden Fall hat dieKlägerin mit ihrer Rüge, das [X.] habe seine Hinweispflicht gemäߧ 139 ZPO verletzt, aber auch geltend gemacht, daß sie, wenn sie in erster- 10 -Instanz auf Bedenken gegen die Fassung des Klageantrags zu 1 b hingewie-sen worden wäre, dem durch eine Antragsneufassung mit dem Inhalt des in [X.]sinstanz gestellten Antrags zu 1 a Rechnung getragen hätte. [X.] der Durchführbarkeit der darin zu sehenden Klageänderung wären keinederartigen Schwierigkeiten aufgetaucht wie bei der gegebenen Prozeßlage. DieAbweisung des in erster Instanz gestellten [X.] zu 1 b wolltedie Klägerin nach ihrem Berufungsvorbringen nur unter der Voraussetzunghinnehmen, daß eine Antragsänderung im anhängigen Verfahren noch möglichist. Die erhobene Verfahrensrüge bedeutet daher, daß ihre Berufung nicht aus-schließlich den neuen Anspruch zum Gegenstand hat (vgl. [X.] NJW 1993,597, 598).c) Der danach bestehenden Verpflichtung zur Prüfung, ob die erhobeneVerfahrensrüge durchgreift, ist das Berufungsgericht allerdings nachgekom-men. Es hat diese Frage jedoch zu Unrecht verneint.aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für das [X.] habegemäß § 139 ZPO kein Anlaß bestanden, das Stellen unbegründeter Anträgezu verhindern, an denen die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigterKritik der Gegenseite erkennbar habe festhalten wollen; derartige Anträge [X.] abzuweisen. Ungeachtet einer Erörterungspflicht des Gerichts [X.] grundsätzlich Sache des [X.], Inhalt, Umfang und Grenzen des begehr-ten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun.Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten sei, auf die Stellung sachdienli-cher Anträge hinzuwirken, könne selbst bei unbestimmten Anträgen nicht her-geleitet werden, daß es weitgehend dem Gericht überlassen werden könne,einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zu-lässigen Wortlaut und Inhalt zu geben. Für zulässige, aber erkennbar unbe-- 11 -gründete Anträge müsse dies erst recht gelten. Diese Beurteilung hält der revi-sionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.bb) Auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage muß das Gerichtgemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene [X.]. Das gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage er-sichtlich falsch beurteilt oder darauf vertraut, daß sein schriftsätzliches [X.] ausreichend sei ([X.]Z 127, 254, 260; [X.], [X.]. v. 27.11.1996- VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; [X.]. v. 21.1.1999 - [X.], [X.], 1264; [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdn. 13; Musielak/[X.],ZPO, 2. Aufl., § 139 Rdn. 6; MünchKommZPO/[X.], 2. Aufl., § 139Rdn. 11 ff.). Ein Hinweis bzw. eine Rückfrage ist vor allem auch dann geboten,wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der [X.] die von dem [X.] erhobenen Bedenken gegen die [X.] oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat(vgl. [X.]/[X.] aaO § 139 Rdn. 13). Das ist hier der Fall.Die Klägerin hat das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b ver-folgte [X.] sowohl in der Klageschrift als auch im weiteren [X.] erstinstanzlichen Verfahrens hauptsächlich auf die in § 17 Abs. 1 und 2ApBetrO enthaltenen Regelungen gestützt. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrOdürfen Arzneimittel, zu denen nach § 4 Abs. 4 i.V. mit § 2 Abs. 1 [X.] auchImpfstoffe der hier in Rede stehenden Art gehören, nur in den Apothekenbe-triebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versendung aus der [X.] oder die Zustellung durch Boten ist gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrOnur im begründeten Einzelfall zulässig. In der Klageschrift hat die Klägerin [X.], der [X.] verstoße mit der Durchführung eines umfangreichenVersandhandels mit Impfstoffen gegen § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO. Dieses- 12 -Vorbringen hat sie in ihrem Schriftsatz vom 16. April 1997 wiederholt und [X.] präzisiert, daß der Versand von Arzneimitteln seitens des [X.]nüber den in § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO geregelten zulässigen Einzelfall [X.]. In ihrem Schriftsatz vom 1. April 1997 hat die Klägerin allerdings vor-gebracht, der zweite Klageantrag (1 b) betreffe die praktische [X.] Versandhandels, "und zwar ohne ärztliche Aufforderung", obwohl [X.] der Regelungen in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO keinerlei Veranlassungfür die Annahme gibt, daß nur der unaufgeforderte überregionale Versand [X.] unzulässig ist. Ein Verbot, das auf die überregionale Versendungunbestellter Impfstoffe an Ärzte beschränkt ist, liefe praktisch auch ins Leere.Selbst der [X.] ist nicht davon ausgegangen, daß die Klägerin ein derarteingeschränktes Verbot erstrebt hat. Denn er hat in seiner Klageerwiderungvorgebracht, "es sollte unstreitig sein, daß kein Apotheker einem Arzt unbe-stellte Ware zukommen läßt".Nachdem die Klägerin den genannten Hinweis des [X.]n nicht zumAnlaß genommen hat, ihren Klageantrag zu 1 b zu ändern, hätte das [X.] erkennen und gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, daß ein [X.] mit der im Unterlassungsantrag zu 1 b enthaltenen Einschrän-kung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, nicht aufdie von der Klägerin angeführte Klagegrundlage des § 17 Abs. 1 und 2 ApBe-trO gestützt werden kann und die Einschränkung überdies dem von der Kläge-rin tatsächlich verfolgten Ziel, dem [X.]n den Versand von Impfstoffen ausseiner Apotheke generell verbieten lassen zu wollen, wenn kein begründeterEinzelfall vorliegt, [X.] Die Begründetheit der von der Klägerin in ihrer [X.] aus § 139 ZPO führt dazu, daß an die Sachdienlichkeit der in- 13 -der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageänderung keine strengeren [X.] gestellt werden können als diejenigen, die für eine solche in ersterInstanz gelten (vgl. [X.] NJW 1993, 597, 598). Die Revision macht [X.] Recht geltend, daß das Berufungsgericht die in Rede stehende Klageände-rung gemäß § 263 ZPO als sachdienlich hätte zulassen müssen, da das mitdem Berufungsantrag zu 1 a nunmehr verfolgte Begehren keine [X.] bisherigen Streitstoffes erfordert. Der Rechtsstreit kann vielmehr auf [X.] des bislang vorhandenen Sach- und Streitstands abschließend vomBerufungsgericht entschieden werden mit der Folge, daß ein neuer Prozeßvermieden wird. In einem derartigen Fall ist im allgemeinen die Sachdienlich-keit einer Klageänderung zu bejahen (vgl. [X.], [X.]. v. 30.11.1999- VI ZR 219/98, [X.], 800, 803 m.w.[X.]; [X.]/[X.] aaO § 263 Rdn. 13m.w.[X.]).3. Erweist sich die Berufung nach alledem als zulässig, so wird das Be-rufungsgericht nunmehr unter Berücksichtigung der Senatsentscheidung vom6. April 2000 (- [X.], [X.], 178 = [X.], 1397 - [X.] an Ärzte) und der im Streitfall in tatsächlicher Hinsicht gegebenen [X.] in der Sache zu entscheiden haben.[X.] Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzu-heben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.[X.]. [X.]