Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2013, Az. II ZR 73/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 73/11
Verkündet am:

12. März 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 169 Abs. 1
a)
Wird an einen Kommanditisten auf der Grundlage einer Ermä[X.]htigung im [X.]svertrag eine Aus-zahlung geleistet, obwohl sein Kapitalanteil dur[X.]h Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder dur[X.]h die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert wird, ist der Kommanditist nur dann zur Rü[X.]kzahlung an die [X.] verpfli[X.]htet, wenn der [X.]svertrag dies vorsieht.
b)
Allein der Bestimmung im [X.]svertrag einer Publikumspersonengesells[X.]haft, dass eine sol[X.]he Auss[X.]hüttun
beitretenden [X.]ers erforderli[X.]hen Klarheit entnehmen, dass die Auss[X.]hüttung unter dem Vorbe-halt der Rü[X.]kforderung steht.

[X.], Urteil vom 12. März 2013 -
II ZR 73/11 -
OLG Hamm

[X.]
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2
-

Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 12. März 2013 dur[X.]h [X.] [X.], [X.] [X.], die Ri[X.]hterin [X.] sowie [X.] Dres[X.]her und Born
für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilse-nats des [X.] vom 9. März 2011 aufge-hoben und das Urteil der [X.] des [X.] vom 22. Juli 2010 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Re[X.]htsstreits.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Der Ehemann der Beklagten beteiligte si[X.]h mit Beitrittserklärung vom 8.
August 1994 mit einer Einlage in Höhe von 400.000 [X.] als Kommanditist an der Klägerin, einer Fondsgesells[X.]haft, deren Gegenstand der Erwerb und der [X.]
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3
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trieb des Containers[X.]hiffes MS C.

war. Der [X.]svertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 4 [X.]er, [X.]skapital, Einlagen

5.
Eine Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht der Kommanditisten besteht ni[X.]ht, au[X.]h ni[X.]ht als Ausglei[X.]hspfli[X.]ht der [X.]er untereinander, soweit si[X.]h ni[X.]ht aus den
ni[X.]ht abdingbaren §§
171 f [X.] etwas anderes ergibt.

7.
Kapitalkonten für die Einlage sind Festkonten. Hierna[X.]h bemisst si[X.]h das Stimmre[X.]ht, das Verhältnis der Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie

9.
Die persönli[X.]h haftende [X.]erin ist bere[X.]htigt, ein partiaris[X.]hes Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von [X.] 1.000.000,-
aufzunehmen. Der mit dem Darlehensgeber bestehende Vertrag lautet wie folgt:

b)
Die [X.] ist mit 7,5 % p.a. zu verzinsen. Im Übrigen nimmt das partiaris[X.]he Darlehen am Ergebnis der [X.] ni[X.]ht teil, soweit si[X.]h ni[X.]ht aus [X.]) etwas anderes ergibt. Die Auszahlung der Zinsen wird zinslos gestundet, sofern die Liquiditätslage der [X.] unter Be-rü[X.]ksi[X.]htigung einer
Auss[X.]hüttung von 7 % auf das [X.] ab 1995 eine Auszahlung ni[X.]ht zulässt.
[X.])
Die [X.] und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst rü[X.]k-zahlbar und kündbar bei Veräußerung des der [X.] gehörenden Sees[X.]hiffes. Sie gelten als erlassen, sofern und soweit der [X.] zur Rü[X.]kzahlung des partiaris[X.]hen Darlehens sowie der ge-

Na[X.]h Abzug der etwaigen no[X.]h bestehenden Verbindli[X.]hkeiten und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserlös zunä[X.]hst ge-stundete Darlehenszinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen und ni[X.]ht ge-zahlte Auss[X.]hüttungen auf das [X.] bis zur Höhe von dur[X.]hs[X.]hnitt-li[X.]h 7% ab 1995 im glei[X.]hen Verhältnis zueinander, sodann das partiari-s[X.]he Darlehen, sodann das nominelle
[X.] gezahlt. Ein so-dann no[X.]h verbleibender Übers[X.]huß wird im Verhältnis des nominellen [X.]s zum partiaris[X.]hen Darlehen aufgeteilt und verteilt.

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§ 8 [X.]erbes[X.]hlüsse

4.
Kein Kommanditist kann dur[X.]h [X.]erbes[X.]hlüsse gegen seinen Willen verpfli[X.]htet werden, der [X.] weitere Mittel na[X.]hzus[X.]hie-ßen, unbes[X.]hadet der ni[X.]ht abdingbaren gesetzli[X.]hen Haftungsregelung.

§ 11 Gewinn-
und Verlustre[X.]hnung
1.
Der im Jahresabs[X.]hluss
ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines Ge-s[X.]häftsjahres ist den Kommanditisten entspre[X.]hend dem Verhältnis der nominellen [X.] und unbes[X.]hadet der Regelung in §
4 Ziff.

3.
Unabhängig
von einem im Jahresabs[X.]hluss
ausgewiesenen Gewinn oder Verlust s[X.]hüttet die [X.] für den Fall, dass
die Liquiditätslage es zulässt, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussi[X.]htli[X.]h
7%
in den Jahren 1995 -
2000
7,5%
2001
8%
2002
9%
2003
10%
2004, 2005
des [X.]s p.a. an die [X.]er aus, der auf [X.] gebu[X.]ht wird. Sofern ein [X.]er im Hinbli[X.]k auf das Wiederaufleben der Haftung auf [X.] Entnahmen verzi[X.]htet, entfällt für ihn insoweit die Bildung einer Darlehensverbind-li[X.]hkeit.
4.
Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Auss[X.]hüttungen sind nur zulässig, wenn die [X.]er einen entspre[X.]henden Bes[X.]hluss
mit einfa[X.]her Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönli[X.]h haftende [X.]erin zustimmt und die Liquiditätslage der [X.] es zulässt. Au[X.]h in diesem Fall kann jeder [X.]er für si[X.]h ents[X.]heiden, ob er eine Entnahme tätigt.

Der Ehemann der Beklagten übertrug dieser mit Zustimmung der Klägerin seinen [X.] zum 1. Januar 2006. Auf den [X.] wurden
seit 1995 Auss[X.]hüttungen na[X.]h § 11 Ziff. 3 des [X.]svertrags in Höhe von 2
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gezahlt. Die Jahresabs[X.]hlüsse der Klägerin wiesen diese Auss[X.]hüt-k-[X.]h Vermögenseinlagen gede[X.]kte Verlustanteile die Liquiditätslage der Klägerin im Zuge der Wirts[X.]haftskrise am Ende des Jahres 2008 vers[X.]hle[X.]htert
hatte, bes[X.]hloss die [X.]erversammlung am 25. Juni 2009 ein Restrukturierungskonzept, das au[X.]h die Anweisung an die Ges[X.]häftsfüh-rung zum Inhalt hatte, Auss[X.]hüttungen an Kommanditisten in Höhe von [X.] der an sie bzw. ihren Ehemann gewährten Auss[X.]hüttungen aufgefordert. Die MS C.

wurde in der Folgezeit veräußert.
Das Landgeri[X.]ht
hat der auf Rü[X.]kzahlung der Auss[X.]hüttungen geri[X.]hteten Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zu-rü[X.]kgewiesen. Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die vom [X.] zugelassene Revision der [X.], mit der sie ihren auf Klageabweisung geri[X.]hteten Antrag weiterverfolgt.
Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.
[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt:
Die Beklagte sei verpfli[X.]htet, die als Auss[X.]hüttungen erhaltenen Zahlungen an die Klägerin zurü[X.]kzuzahlen. Der
[X.]svertrag sehe in §
11 Ziff.
3 in Abwei[X.]hung von §
169 Abs.
1 [X.] [X.]e Auss[X.]hüttungen an Kommanditisten vor. Diese Auss[X.]hüttungen
unterlägen der Rü[X.]kforderung, weil
si[X.]h den
gesells[X.]haftsvertragli[X.]hen Regelungen ein Rü[X.]kforderungsanspru[X.]h ent-3
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nehmen lasse. Aus § 11 Ziff. 3 des [X.]svertrags ergebe si[X.]h, dass die [X.]en Auss[X.]hüttungen den [X.]ern im Verhältnis zur Klä-aus dem Na[X.]hsatz [X.] und [X.]. Die Regelungen des [X.]svertrags außer-halb des § 11 böten keinen Anlass für die Annahme, [X.] ausge-s[X.]hüttete Beträge dürften von der [X.] ni[X.]ht zurü[X.]kgefordert werden.
I[X.] Das angefo[X.]htene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem ent-s[X.]heidenden Punkt ni[X.]ht stand. Das Berufungsgeri[X.]ht hat re[X.]htsfehlerhaft ange-nommen, dass si[X.]h aus dem [X.]svertrag ein Anspru[X.]h der Klägerin auf Rü[X.]kzahlung der [X.]en Auss[X.]hüttungen ergibt.
1. Das Berufungsgeri[X.]ht hat im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h ni[X.]ht s[X.]hon dann entsteht, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage von §
11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]svertrags von §
169 Abs.
1 [X.] ni[X.]ht gede[X.]kte
Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden.
Der [X.]er s[X.]huldet vielmehr die Rü[X.]kzahlung nur dann, wenn der [X.]svertrag dies vorsieht.
a) Na[X.]h §
169 Abs. 1 Satz 2 [X.] hat der Kommanditist nur einen Anspru[X.]h auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann au[X.]h die Auszahlung des Gewinns ni[X.]ht fordern, solange sein Kapitalanteil dur[X.]h Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder dur[X.]h die Aus-zahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist aber allgemein aner-kannt, dass au[X.]h über die Regelung des §
169 Abs. 1 [X.] hinaus Auss[X.]hüttun-7
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gen an die Kommanditisten zulässig
sind, wenn der [X.]svertrag dies wie hier in §
11 Ziff. 3 vorsieht oder die Auss[X.]hüttung dur[X.]h das Einverständnis aller [X.]er gede[X.]kt ist ([X.], Urteil vom 7.
November 1977

II
ZR
43/76, [X.], 1446, 1447; Urteil vom 5.
April 1979

II
ZR
98/76, [X.], 803, 804; Gummert in Henssler/[X.], [X.], § 169 [X.] Rn.
14; von [X.]/[X.] in
Röhri[X.]ht/[X.] von Westphalen, [X.], 3.
Aufl., §
169 Rn.
20; Mün[X.]hKomm[X.]/
Grunewald, 3. Aufl., § 169 Rn. 9; [X.] in Baumba[X.]h/[X.], [X.], 35. Aufl., §
169 Rn. 7; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 169 Rn. 15; [X.], BB 2011, 73, 75
f.; Wagner, [X.], 563, 564).
Sol[X.]he Auss[X.]hüttungen können in der Weise ver-einbart werden, dass sie au[X.]h insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie ni[X.]ht dur[X.]h Gewinne gede[X.]kt sind, also letztli[X.]h in Form einer festen Kapitalverzin-sung oder garantierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 1977

[X.], [X.], 1446, 1447).
b) Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen §
169 Abs.
1 [X.]
auf
der Grundlage einer Ermä[X.]htigung im [X.]svertrag geleistet, führt dies selbst dann ni[X.]ht zu einer
Rü[X.]kzahlungspfli[X.]ht, wenn die Auszahlung
dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bereits beste-hende Belastung vertieft. Sol[X.]he Zahlungen können zwar zu einer Haftung na[X.]h §
172 Abs. 4, §
171 Abs. 1 [X.] führen. Diese Vors[X.]hriften betreffen aber aus-s[X.]hließli[X.]h die Haftung des Kommanditisten gegenüber den [X.]sgläubi-gern im Außenverhältnis und ni[X.]ht dessen Verhältnis zur [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 1977

II
ZR
43/76, [X.], 1446, 1447; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
110/77, [X.], 1228, 1229 f.; Urteil vom 20.
Juni 2005

II
ZR
252/03, ZIP
2005, 1552, 1553; von [X.]/[X.] in Röhri[X.]ht/[X.] von Westphalen, [X.], 3. Aufl., § 172 Rn.
18; Mün[X.]hKomm[X.]/K.
S[X.]hmidt, 3. Aufl., §
172 Rn. 62).
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Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesells[X.]haft
ver-pfli[X.]htet, die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der [X.] bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz
1 [X.]). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlis[X.]ht im Innenver-hältnis seine Einlageverpfli[X.]htung gegenüber der [X.]. Seine Haftung im Außenverhältnis entfällt gem. §
171 Abs. 1 Halbsatz
2
[X.],
wenn er einen der eingetragenen [X.] entspre[X.]henden Wert in das [X.]svermögen geleistet und ihn au[X.]h dort belassen
hat. Wird dem Kommanditisten die Einlage ganz oder teilweise zurü[X.]kbezahlt, gilt sie gemäß
§
172 Abs. 4 Satz
1 [X.] den Gläubigern der [X.] gegenüber insoweit als ni[X.]ht geleistet, d.h. die Au-ßenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt na[X.]h § 172 Abs. 4 Satz 2 [X.].
Die in §
172 Abs. 4 [X.] bes[X.]hriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur [X.] ist davon ni[X.]ht berührt. Ein Rü[X.]kge-währanspru[X.]h der [X.] entsteht bei einer Rü[X.]kzahlung der Einlage somit ni[X.]ht automatis[X.]h, sondern kann si[X.]h nur aus anderen Re[X.]htsgründen ergeben, insbesondere aus einer entspre[X.]henden vertragli[X.]hen Abrede (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juni 2005

II
ZR
252/03, [X.], 1552, 1553; [X.] in [X.]/
Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 172 Rn. 19).
Es gibt bei der Kommanditgesells[X.]haft
keinen im Innenverhältnis
wirkenden Kapitalerhaltungsgrundsatz. Die [X.]er können
ihre Re[X.]htsbeziehungen im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur [X.] weitgehend frei
ge-stalten. Das s[X.]hließt die Ents[X.]heidung darüber ein, ob und wie erbra[X.]hte
Einlagen zurü[X.]kgewährt werden. Au[X.]h die [X.] in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3
[X.], § 706 Abs. 2
Satz 1
BGB, na[X.]h der beizutragende vertretbare und ver-brau[X.]hbare Sa[X.]hen im Zweifel in das Eigentum der [X.]
zu übertragen sind (vgl. [X.]/[X.]/[X.], § 706 Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 706 BGB Rn. 4), re[X.]htfertigt ni[X.]ht die Annahme, dass
im Ge-11
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sells[X.]haftsvertrag ausdrü[X.]kli[X.]h vorgesehene Kapitalrü[X.]kzahlungen der [X.] im Zweifel wieder zuzuführen sind
([X.], Urteil
vom 11. August 2003

18 U 13/03, juris Rn. 25; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 169 Rn. 23).
2. Re[X.]htsfehlerhaft ist dagegen die Auslegung des [X.]svertrags dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht. Sie gewi[X.]htet zum einen für die
Auslegung wesentli-[X.]he Umstände fehlerhaft und berü[X.]ksi[X.]htigt zum anderen ni[X.]ht sämtli[X.]he relevan-ten Umstände. Dem
[X.]svertrag der Klägerin lässt si[X.]h ein Vorbehalt der Rü[X.]kforderung der auf der Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]sver-trags an die Kommanditisten gezahlten Beträge ni[X.]ht entnehmen. Diese Feststel-lung kann der [X.] selbst treffen, weil [X.]sverträge von Publikumsge-sells[X.]haften na[X.]h ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind
(st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 19. Juli 2011

II
ZR
153/09, [X.], 1906 Rn. 11;
Urteil vom 16. Oktober 2012

[X.], ZIP
2013, 68 Rn. 13).
a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s unterliegen die Regelungen in [X.] von [X.] unabhängig davon, ob die [X.] des § 23 Abs. 1 [X.] bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. eingreift, ei-ner ähnli[X.]hen Auslegung und Inhaltskontrolle wie [X.] ([X.], Urteil vom 27. November 2000

II
ZR
218/00, [X.], 243, 244;
Urteil vom
13. September 2004

[X.], [X.], 2095, 2097
f.; Bes[X.]hluss vom 13. Dezember 2011

II
ZB
6/09, [X.], 117 Rn.
50; Urteil vom 23. April 2012

II
ZR
75/10, [X.], 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in Anlehnung an §
305[X.] Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen ([X.], Urteil vom 13. September 2004

[X.], [X.], 2095, 2097 f.).
Für den einer Publikumspersonengesells[X.]haft beitretenden [X.]er müssen 13
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si[X.]h die mit dem Beitritt verbundenen, ni[X.]ht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden
Re[X.]hte und Pfli[X.]hten aus dem [X.]svertrag daher klar ergeben.
b) Hieran gemessen enthält der [X.]svertrag der Klägerin keine [X.] Anhaltspunkte dafür, dass die Kommanditisten Auszahlungen gem. §
11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]svertrags unter dem Vorbehalt einer Rü[X.]kforde-rung erhalten haben.
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat seine gegenteilige Annahme maßgebli[X.]h aus dem Wortlaut von §
11 Ziff. 3 des [X.]svertrags abgeleitet, na[X.]h dessen Sa
en Satz auf diese Entnahme verzi[X.]htet. Hierbei geht das Berufungsgeri[X.]ht
davon aus, dass es si[X.]h um eine Verbindli[X.]hkeit des jeweiligen [X.]ers gegenüber der [X.] handelt, ohne dass si[X.]h hierfür im [X.]svertrag hinrei[X.]hende Anhaltspunkte finden lassen.
[X.] Die in § 11 Ziff. 3 und 4 des [X.]svertrags verwendeten Begriffe

e-rung hin. Der Begriff

im Zusam-menhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt (z.B. § 268 Abs. 8 [X.]). Diesbezügli[X.]h regelt §
169 Abs. 2 [X.], dass der Kommanditist ni[X.]ht verpfli[X.]htet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurü[X.]kzuzahlen. Na[X.]h § 11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]svertrags sind
die Auss[X.]hüttungen hier allerdings unab-hängig von einem im Jahresabs[X.]hluss ausgewiesenen
Gewinn oder Verlust
zu gewähren. Daraus kann aber ni[X.]ht auf eine Verpfli[X.]htung zur Rü[X.]kzahlung [X.] werden. Vielmehr spre[X.]hen die
Regelungen des [X.]svertrags zur Ergebnisverteilung in § 11 Ziff. 1 und zur Zahlung der [X.]en Auss[X.]hüttungen na[X.]h § 11 Ziff. 3 gegen die Annahme, dass die Auss[X.]hüttungen 15
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etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne darstellen und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Au[X.]h eine Verre[X.]hnung der na[X.]h § 11 Ziff. 3 gezahlten Auss[X.]hüttungen mit späteren Gewinnen ist im [X.]svertrag ni[X.]ht vorgese-hen. Der [X.]svertrag ma[X.]ht die Auss[X.]hüttungen na[X.]h § 11 Ziff. 3 ni[X.]ht von einem zumindest erwarteten und später endgültig festzustellenden Gewinn abhängig. Aus der
Verwendung des Begriffs
der

ahkein Anhaltspunkt für ein Rü[X.]kforderungsre[X.]ht entnehmen. Dieser findet in der Übers[X.]hrift zu der Vors[X.]hrift des § 122 [X.] Verwendung, die
in
Absatz
1 Halbsatz 1 gerade regelt, dass der
[X.]er
einer offenen Handelsgesells[X.]haft unter den dort genannten Voraussetzungen bere[X.]htigt ist, Geldbeträge aus dem [X.]svermögen zu seinen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen, ohne diese (gesetzli[X.]h zulässigen) Entnahmen der [X.] später erstatten zu müssen
(vgl. Ehri[X.]ke in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 122 Rn. 4).
(2) Aus der Verwendung des Begriffs [X.]des [X.]svertrags
kann entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts glei[X.]hfalls ni[X.]ht ohne weiteres darauf ges[X.]hlossen werden, dass auf diesem Konto [X.]. § 488 BGB gebu[X.]ht werden. Entspre[X.]hend legt au[X.]h die Verwendung des Begriffs
der

Satz 2 des [X.]svertrags ein sol[X.]hes
Verständnis
ni[X.]ht zwingend nahe. Im Übrigen i-[X.]hen Sinne ni[X.]ht den S[X.]hluss zu, dass es si[X.]h jedenfalls um
eine Forderung der [X.] gegen den [X.]er
handelt. Der vom Berufungsgeri[X.]ht allein am Wortlaut orientierte S[X.]hluss ist fehlerhaft, weil er denkbare
weitere Ausle-gungsmögli[X.]hkeiten außer A[X.]ht lässt.

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Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, ob und gegebenenfalls [X.] Konten für die [X.]er geführt und wie diese bezei[X.]hnet werden. Die [X.]er können vielmehr frei darüber bestimmen, in wel[X.]her Weise sie ihre Kapitalanteile sowie die we[X.]hselseitigen Verbindli[X.]hkeiten und Forderungen auf Konten verbu[X.]hen (v. [X.]/[X.] in Mün[X.]hHdb[X.], [X.], 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilre[X.]htli[X.]he Bedeutung der Konten ri[X.]htet si[X.]h dabei ni[X.]ht
na[X.]h ihrer Bezei[X.]hnung. Führt eine Kommanditgesells[X.]haft für die Kommanditisten mehrere Konten mit vers[X.]hiedenen Bezei[X.]hnungen, ist zunä[X.]hst anhand des [X.]svertrags zu ermitteln, wel[X.]he zivilre[X.]htli[X.]he Re[X.]htsnatur diese Konten haben
(vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2008

IV
R
46/05, [X.]E 221, 162 Rn.
42 mwN); die vereinbarte Art der Führung und der
Bezei[X.]hnung
der Konten ist dabei
ledigli[X.]h als ein Gesi[X.]htspunkt in die alle relevanten Umstände berü[X.]ksi[X.]htigende
Auslegung einzubeziehen.

Eine eindeutige Bestimmung lässt si[X.]h
insoweit
dem [X.]svertrag im vorliegenden Fall ni[X.]ht entnehmen. Der [X.]svertrag enthält keine ab-s[X.]hließende Regelung darüber, wel[X.]he Konten im Einzelnen geführt werden und wel[X.]he Bu[X.]hungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das in § 11 Abs. 3 des [X.]svertrags genannte [X.] wird an anderer Stelle ni[X.]ht mehr erwähnt. In §
4 Ziff. 7 Satz 1 des [X.]svertrags ist bestimmt, dass die Kapitalkonten für die Einlage Festkonten sind. Bei der gesells[X.]haftsvertragli[X.]hen Gestaltung der Kontenführung in Personenhandelsgesells[X.]haften wird
neben ei-nem festen Kapitalkonto, auf dem
die vereinbarte Einlage verbu[X.]ht wird,
regelmä-ßig
ein weiteres, variables Konto (gewöhnli[X.]h als Kapitalkonto II
bezei[X.]hnet) ge-führt, auf dem Gewinnanteile, Verluste und Entnahmen gebu[X.]ht
werden.
Da bei dieser Form des [X.] stehen gelassene Gewinne mit späteren Verlus-ten verre[X.]hnet werden, wird insbesondere im Hinbli[X.]k auf die gesetzli[X.]he Rege-lung der [X.] beim Kommanditisten (§ 167 Abs. 2 und 3 [X.])
häufig
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ein weiteres, als
[X.]
bezei[X.]hnetes variables Konto geführt,
auf dem
entnahmefähige Gewinne, sonstige Einlagen und Entnahmen
gebu[X.]ht
werden; dieses [X.] stellt ein Forderungskonto dar, das, wenn es ni[X.]ht überzo-gen wird,
eine
Forderung des
[X.]ers
gegen die [X.] ausweist
(vgl. [X.], Urteil vom 16.
Oktober 2008

IV
R
98/06, [X.]E 223, 149 Rn.
40
ff.
mwN). Das Kapitalkonto II erfasst dann nur no[X.]h die ni[X.]ht entnahmefähigen Ge-winne sowie die Verluste.
Über die Bu[X.]hung der Auss[X.]hüttungen auf dem [X.] sowie über die Führung sonstiger variabler Konten neben den festen Kapitalkonten für die [X.] (§ 4 Ziff. 7) enthält der [X.]svertrag keine Regelungen. Dass die Aus-

ni[X.]hts darüber, ob sie ähnli[X.]h wie entnahmefähige Gewinne als dem [X.] endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisungen aus dem [X.]svermögen wie etwa Vors[X.]hüsse auf künftige Gewinnguts[X.]hriften gebu[X.]ht werden sollen.
Eine Auss[X.]hüttung, die dem Kommanditisten unentziehbar verblei-ben soll, ist, wenn es si[X.]h um ein [X.] handeln sollte, das entnahmefä-hige Zuweisungen an den Kommanditisten und dessen Entnahmen ausweist, so zu bu[X.]hen, dass dieses Konto na[X.]h der Bu[X.]hung der (gemäß § 11 Ziff. 3 bei ent-spre[X.]hender Liquiditätslage bes[X.]hlossenen) Auss[X.]hüttung im Haben eine entspre-[X.]hende Forderung des Kommanditisten gegen die [X.] ausweist, die [X.], wenn der ausges[X.]hüttete Betrag an den Kommanditisten gezahlt und diese Zahlung als Entnahme im Soll gebu[X.]ht wird. Eine Verbindli[X.]hkeit zugunsten der [X.] wird insoweit ni[X.]ht gebildet. Vielmehr weist die Bu[X.]hung der [X.] im Haben des [X.]s gerade eine Verbindli[X.]hkeit des Kom-manditisten gegen die
[X.] aus.

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Dass die Bu[X.]hung im vorliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfolgen hat, dass das [X.] letztli[X.]h ein Debet
und einen dementspre[X.]henden Anspru[X.]h der [X.] gegen den Kommanditisten ausweist, lässt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus dem Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Ziff. 3 des
[X.]svertrags mit der erforderli[X.]hen Klarheit entnehmen. Das wäre nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den [X.]er, der im Hinbli[X.]k auf das Wiederaufleben der (Außen)Haftung auf die Entnahme verzi[X.]htet, die Bildung einer [X.] entfällt, mit dem Berufungsgeri[X.]ht dahin verstanden wer-den müsste, dass mit [X.] hier nur die Bildung einer Verbind-li[X.]hkeit zugunsten der [X.] gemeint sein kann. Davon kann jedo[X.]h ni[X.]ht ausgegangen werden. Die Regelung in § 11 Ziff. 3 Satz 2 des [X.]sver-trags kann vielmehr au[X.]h dahin verstanden werden, dass hier die Bildung einer [X.] zugunsten des [X.]ers angespro[X.]hen
ist. §
11 Ziff. 3 Satz 2
Halbs. 1
ermögli[X.]ht es dem [X.]er für den Fall, dass ihm eine Auss[X.]hüttung na[X.]h Satz 1 zusteht, im Hinbli[X.]k auf das
(mögli[X.]he)
Wiederaufleben der Außenh
zu verzi[X.]hten. Ein sol[X.]her Verzi[X.]ht auf die Entnahme könnte als ein bloßes Stehenlassen des dem [X.]er na[X.]h Satz
1 zustehenden Auss[X.]hüttungsbetrags
auf dem [X.] verstanden werden mit der Folge, dass das [X.] ein entspre[X.]hendes Haben zu-gunsten des [X.]ers und demgemäß eine entspre[X.]hende [X.] der
[X.]
zugunsten des
[X.]ers
ausweisen würde. Au[X.]h im Hinbli[X.]k auf die vom [X.]er beabsi[X.]htigte Folge seines Verzi[X.]hts, die Außenhaftung na[X.]h § 172 Abs. 4 [X.] ni[X.]ht wieder aufleben zu lassen (zur Anwendbarkeit des §
172 Abs. 4 [X.] bei der Umwandlung von
Haftkapital
in eine Darlehensforderung vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.],
[X.], 2. Aufl., §
172 Rn. 24 mwN einerseits und Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], §§ 171, 172 Rn.
72 mwN andererseits),
stellt § 11 Ziff. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei diesem Verständ-22
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nis dann klar, dass für den [X.]er insoweit die Bildung einer [X.] entfällt.
[X.]) Bei der Auslegung ist weiter zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass es
naheliegend gewesen
wäre, im [X.]svertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter de-nen der [X.]er zur Rü[X.]kzahlung der Auss[X.]hüttungen an die [X.] verpfli[X.]htet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt einer Rü[X.]k-forderung hätten
stehen sollen.
Das Re[X.]ht der Personenhandelsgesells[X.]haften gewährt keinen gesetzli[X.]hen Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung von (vertragli[X.]h einge-räumten) Auss[X.]hüttungen, auf den
mangels vertragli[X.]her Regelungen zurü[X.]kge-griffen werden könnte. Ein Rü[X.]kgriff auf gesetzli[X.]he Regelungen des bürgerli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Darlehensre[X.]hts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) würde dem
im [X.]svertrag zum Ausdru[X.]k kommenden Willen der [X.]er ni[X.]ht gere[X.]ht.
Es wäre widersprü[X.]hli[X.]h, wenn die [X.]er, wie dies § 11 Ziff. 3 des [X.]svertrags vorsieht, regelmäßig aus [X.] Zah-lungen von der [X.] erhalten sollen, ihnen diese

mögli[X.]herweise über erhebli[X.]he Zeiträume hinweg geleisteten

Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten.
[X.][X.]) Hinzu kommt, dass weitere
Bestimmungen des [X.]svertrags gegen die Auslegung des Berufungsgeri[X.]hts spre[X.]hen.
§ 4 Ziff. 9 Bu[X.]hst. [X.] regelt für den Fall der Veräußerung des S[X.]hiffs die Rü[X.]kzahlbarkeit eines partiaris[X.]hen Darlehens, das
die persönli[X.]h haftende [X.]erin in Höhe von 1.000.000
[X.] aufzunehmen bere[X.]htigt sein sollte, sowie die Zahlung gestundeter Zinsen
auf dieses Darlehen. Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zwis[X.]hen den Verbindli[X.]hkeiten aus dem partiaris[X.]hen Darlehensvertrag, ni[X.]ht gezahlten
Auss[X.]hüttungen auf das [X.] und
der
Rü[X.]kzahlung
des nominellen [X.]s
selbst im Falle der Veräußerung des S[X.]hiffs
festgelegt.
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Dabei unters[X.]heidet der [X.]svertrag
zwis[X.]hen der Zahlung
gestun-deter
Darlehenszinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen und ni[X.]ht gezahlter Auss[X.]hüt-tungen auf das [X.] einerseits und Rü[X.]kzahlungen auf das partiari-s[X.]he Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits. Erstere haben untereinander rangglei[X.]h, jedo[X.]h vorrangig vor etwaigen Rü[X.]kzahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender Liquidität ni[X.]ht nur die [X.]en auf das [X.] gem. §
11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]s-vertrags zu unterbleiben hatten, sondern au[X.]h die Zinsen auf das partiaris[X.]he [X.] zinslos gestundet sein sollten (§ 4 Ziff. 9 Bu[X.]hst. [X.] 3 des [X.]s-vertrags). Die
erfolgten Auss[X.]hüttungen na[X.]h
§ 11 Ziff. 3 des [X.]sver-trags werden in der Verteilungsregelung na[X.]h § 4 Ziff. 9 Bu[X.]hst. [X.]
ni[X.]ht angespro-[X.]hen.

Sieht der [X.]svertrag dana[X.]h aber vor, ni[X.]ht gezahlte
Auss[X.]hüt-tungen vorrangig vor Rü[X.]kzahlungen auf die Kapitalanteile und rangglei[X.]h mit den gestundeten Zinsen
auf das partiaris[X.]he Darlehen
na[X.]hzuholen, ers[X.]hließt si[X.]h, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Auss[X.]hüttungen ni[X.]ht zum Aus-glei[X.]h etwaiger Belastungen des [X.] herangezogen werden sollen. Im
Gegenteil
lässt si[X.]h
das in der
Bestimmung des § 4 Ziff. 9 Bu[X.]hst. [X.] vorgesehene Rangverhältnis zwis[X.]hen den ni[X.]ht gezahlten
Auss[X.]hüttungen und den gestunde-ten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten die aus Liquiditäts-übers[X.]hüssen gewährten [X.]en Auss[X.]hüttungen

ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen

endgültig verbleiben.
Sollten den Kommanditisten die ([X.]en) Auss[X.]hüttungen dana[X.]h in der Liqui-dation der [X.] verbleiben, ist dies ein gewi[X.]htiges Indiz dafür, dass au[X.]h in der Phase des Betriebs des S[X.]hiffs eine
Rü[X.]kforderung dieser
Auss[X.]hüttungen ni[X.]ht gewollt war.
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II[X.] Der [X.] hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sa[X.]he selbst zu ents[X.]hei-den, weil diese zur Endents[X.]heidung reif ist. Ist

wie aufgezeigt

die Beklagte na[X.]h dem [X.]svertrag ni[X.]ht zur Wiederauffüllung ihres Kapitalanteils ver-pfli[X.]htet, ist der [X.]erbes[X.]hluss vom 25. Juni 2009 keine taugli[X.]he [X.] für das Rü[X.]kzahlungsverlangen der Klägerin. Dieser verstößt zum einen ge-gen § 8 Ziff. 4 des [X.]svertrags, na[X.]h der die Beklagte als Kommanditistin ni[X.]ht gegen ihren Willen dur[X.]h [X.]erbes[X.]hluss verpfli[X.]htet werden kann, der [X.] weitere Mittel na[X.]hzus[X.]hießen. Eine Regelung, na[X.]h der die [X.]erversammlung bes[X.]hließen kann, dass die na[X.]h § 11 Ziff. 3 gewährten Auss[X.]hüttungen zurü[X.]kzuzahlen sind, enthält der [X.]svertrag ni[X.]ht. [X.] davon ist der [X.]erbes[X.]hluss einer Personengesells[X.]haft, dur[X.]h den eine Na[X.]hs[X.]hussverpfli[X.]htung begründet wird, die im [X.]svertrag keine Grundlage hat, jedenfalls gegenüber dem [X.]er grundsätzli[X.]h un-wirksam, der dem Bes[X.]hluss ni[X.]ht zugestimmt hat (§ 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 [X.], § 707 BGB; vgl.
[X.], Urteil vom 5. März 2007

[X.], [X.], 766
Rn. 11, 15; Bes[X.]hluss vom 26. März 2007

[X.], [X.], 1368
Rn. 10).

Die Beklagte kann die Unwirksamkeit des Bes[X.]hlusses der auf Zahlung ge-stützten Klage der Klägerin au[X.]h dann als Einwendung entgegenhalten, wenn na[X.]h dem [X.]svertrag Bes[X.]hlussmängelstreitigkeiten binnen einer be-stimmten Frist eingeleitet werden müssen und diese Frist abgelaufen ist. Denn dur[X.]h eine verfahrensre[X.]htli[X.]he Regelung im [X.]svertrag darf das mit-glieds[X.]haftli[X.]he Grundre[X.]ht eines [X.]ers, ni[X.]ht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspfli[X.]hten bes[X.]hwert zu werden, ni[X.]ht ausgehebelt werden (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 26. März 2007

[X.], [X.], 1368 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009

II ZR 231/07,
[X.], 864 Rn. 16). Bes[X.]hlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen [X.]ers bedürfen, unterfallen ni[X.]ht den Anfe[X.]htungs-
und Ni[X.]htigkeitsgründen im Sinne des Kapital-27
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gesells[X.]haftsre[X.]hts, sondern die fehlende Zustimmung stellt

von Mängeln des Bes[X.]hlusses dar, die im Wege der allgemeinen, ni[X.]ht fristgebun-denen Feststellungsklage gem. § 256 ZPO oder dur[X.]h Einwendung im Prozess geltend gema[X.]ht werden kann ([X.], Urteil vom 19. Oktober 2009

[X.], [X.], 2289 Rn.
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mwN). Dass die Beklagte der Erweiterung der Beitrags-pfli[X.]ht zugestimmt hat, hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt. Die Klägerin behauptet das au[X.]h ni[X.]ht.

Bergmann
[X.]
Rei[X.]hart

Dres[X.]her
Born

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 22.07.2010 -
18 O 162/09 -

OLG Hamm, Ents[X.]heidung vom 09.03.2011 -
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