OLG Frankfurt, Urteil vom 18.02.2021, Az. 6 U 150/19

Die Klägerin nimmt die [X.]eklagte zu 1) - eine Mitbewerberin im [X.]ereich der [X.] - sowie den [X.] zu 2) als ihren [X.]eschäftsführer wegen angeblich unzureichender [X.]sangaben sowie irreführender [X.]ussagen auf ihrer Webseite und über ihre Software auf Unterlassung in [X.]nspruch. Der [X.]eklagte zu 2) verlangt widerklagend aus abgetretenem Recht Erstattung von [X.]bmahnkosten. Die [X.]eklagte zu 1) verlangt widerklagend die Unterlassung bestimmter Werbeaussagen über ein Textverarbeitungsprogramm der Klägerin.

Die Klägerin stellt die Software [X.] zur Verwaltung von Textbausteinen her und vertreibt diese auf ihrer Webseite.

Die [X.]eklagte zu 1) ist Inhaberin der Domain [X.]. Sie wirbt auf ihrer Webseite mit dem Slogan „Seit 1990 Software made in [X.]ermany“ und bietet dort u.a. kostenpflichtige Kundendienstleistungen zum Programm „ … [X.]“ an. Der [X.]eklagte zu 2) war zum streitbefangenen [X.]punkt der CEO der [X.] zu 1).

Unter dem 22.12.2015 mahnte die Klägerin beide [X.] wegen angeblich unzureichender [X.]sangaben ab ([X.] 34 f[X.]), wobei sie [X.]bmahnkosten in Höhe von 745,40 € geltend machte. Mit Schreiben vom 15.4.2016 erklärte die Klägerin mit diesen [X.]bmahnkosten die [X.]ufrechnung gegenüber Forderungen des [X.] zu 2) ([X.] 88 [X.]).

Mit der Klage hat die Klägerin von den [X.] gefordert, es zu unterlassen, auf ihrer Internetseite die nach § 5 [X.]bs. 1 TM[X.] erforderlichen Pflichtangaben nicht zur Verfügung zu halten und irreführende [X.]ngaben über die betriebliche Herkunft von Software und kostenpflichtigen Kundendienstleistungen zu machen (Klageantrag zu 1. mit Haupt- und Hilfsantrag). Darüber hinaus hat sie die Zahlung der [X.]bmahnkosten in Höhe von 745,40 € gefordert (Klageantrag zu 2.).

Der [X.]eklagte zu 2) verfolgt mit der Widerklage abgetretene [X.]nsprüche einer der nicht beigetretenen Streitverkündeten auf Zahlung von 745,40 € ([X.] zu 1.). Hiermit hat es folgende [X.]ewandtnis: Die Klägerin versandte im Jahr 2016 per E-Mail an verschiedene mutmaßliche Rezensenten von Software der Streitverkündeten die Frage, ob sie Software von [X.] erworben und hierbei eine [X.]estellbestätigung durch ein in [X.] ansässiges Unternehmen erhalten hätten ([X.]nlagen [X.] und 11 - [X.] 188 [X.]). Deswegen mahnte die Streitverkündete die Klägerin unter dem [X.] ab. Die Klägerin gab eine Unterlassungserklärung ab. Die [X.]bmahnkosten, die der Streitverkündeten in diesem Zusammenhang entstanden sind, trat sie an den [X.] zu 2) ab.

Die [X.]eklagte zu 1) verfolgt widerklagend eigene wettbewerbsrechtliche [X.]nsprüche im Zusammenhang mit der [X.] der Klägerin. Sie fordert von der Klägerin, es zu unterlassen, für die Software [X.] mit den [X.]ussagen „[X.]lle [X.]nwender können alle Funktionen kostenlos verwenden“ und „Textbausteinen lassen sich optional im nativen [X.] inklusive eingebetteter [X.]-Tabellen speichern“ zu werben ([X.] zu 2. a). Weiterhin verlangt sie, dass die Klägerin es unterlassen soll, vor dem Download der Software nicht darauf hinzuweisen, dass die kostenlose Version nur 30 Tage zur Verfügung steht ([X.] zu 2. b). Darüber hinaus fordert sie mit Haupt- und Hilfsantrag entsprechende [X.]bmahnkosten von der Klägerin ([X.] zu 3.).

Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Zu ergänzen ist:

Weder die Streitverkündete [X.] [X.] (Streitverkündung der Klägerin im Schriftsatz vom [X.] - [X.] 306 f[X.]) noch die Streitverkündete [X.] (Streitverkündung der Klägerin vom [X.] - [X.] 840 f[X.]) sind dem Rechtsstreit beigetreten.

In der [X.]erufung hat Rechtsanwältin [X.] mit Schriftsatz vom 28.8.2020 die Vertretung der [X.] angezeigt ([X.] 1116 d.[X.]). Die Rückfrage des Senats, was damit bezweckt sei, ist ohne [X.]ntwort geblieben.

Das [X.] hat der Klage teilweise stattgegeben. Die Widerklage des [X.] zu 2) hat es abgewiesen; der Widerklage der [X.] zu 1) hat es teilweise stattgegeben. Wegen der [X.]egründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten [X.]erufungen der Klägerin sowie beider [X.].

Die Klägerin trägt zu ihrer eigenen [X.]erufung im Wesentlichen vor:

Das [X.] habe die Klage zu Unrecht teilweise abgewiesen und der Widerklage stattgeben.

Das [X.] verkenne den elementaren Zweck eines Herkunftszertifikats mit der irrigen [X.]uffassung, die [X.]dressangabe müsse lediglich zum [X.]usstellungszeitpunkt des Zertifikats aktuell sein. Es sei gerade Sinn und Zweck des Zertifikats, dem Verbraucher Informationen über die Herkunft der von ihm von irgendeiner Internetseite heruntergeladene Software zu verschaffen. [X.] würden von den [X.] wie [X.] und [X.] in den Nutzungsbestimmungen ausdrücklich verpflichtet, Änderungen der [X.]dresse anzuzeigen. Die [X.]eklagte hätte deshalb nach [X.]bmeldung ihres [X.] [X.]ewerbes im Jahr 2014 die Nutzung der Zertifikate einstellen müssen.

Die siegelartige [X.]estaltung der [X.]ngabe „Software made in [X.]ermany“ in Verbindung mit einer stilisierten [X.]-Flagge erzeuge bei den Verbrauchern den Eindruck, die Software werde in [X.] hergestellt.

Der Klageantrag werde um den Nachtrag „und/oder mit nicht existierenden Unternehmen“ erweitert. Die Unternehmen, auf die die Herkunftszertifikate verweisen, existierten nicht oder nicht mehr. Die [X.]eschäfte würden von Rechtsnachfolgern weitergeführt. Die im [X.] behauptete Firma „[X.], [X.]“ habe zu keiner [X.] existiert.

Es bestehe kein Unterlassungsanspruch des [X.] zu 1) gegenüber der Klägerin, soweit es um die Werbeaussage „[X.]lle [X.]nwender können alle Funktionen kostenlos verwenden“ gehe. Die Wertung des [X.]s stütze sich auf eine verkürzte Werbeaussage. Sämtliche Funktionen der Software könnten auch nach [X.]blauf der ersten 30 Tage der Nutzung uneingeschränkt und kostenlos weitergenutzt werden. [X.]uch der bei professionellen Nutzern eingeblendete [X.] deaktiviere die Funktionen nicht.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

Die [X.] beantragen,

Zu ihrer eigenen [X.]erufung beantragen die [X.] sinngemäß,

Die Klägerin beantragt,

Die [X.] tragen zur [X.]erufung der Klägerin im Wesentlichen vor:

Die [X.]erufung der Klägerin sei bereits teilweise unzulässig, weil sie sich gegen eine falsch bezeichnete [X.]eklagte zu 1) richte ([X.] statt [X.]).

Soweit sich die Klägerin auf die Nutzungsbedingungen des Zertifikateanbieters [X.] beziehe, trage sie falsch vor. Die von ihr angegebenen und teilweise falsch übersetzten Nutzungsbedingungen lägen der streitgegenständlichen Zertifizierung nicht zugrunde. Tatsächlich seien die mit [X.]nlage [X.] ([X.] 1101 f[X.]) vorgelegten Nutzungsbedingungen einschlägig.

Was das Zertifikat der Onlineseite [X.] betreffe, komme hinzu, dass die Klägerin hier die - für den angesprochenen Verkehr unwesentliche - Frage der Domaininhaberschaft mit der Stellung als Verantwortlicher nach § 5 TM[X.] vermenge. Mit dem Zertifikat werde - wie auch aus dem Screenshot der Klägerin ersichtlich - nur die Eigentümerstellung der Domain bestätigt. Unter einer Domain könnten dann aber andere Personen oder auch mehrere Personen Telemediendienste anbieten. Die von der Klägerin monierte Herkunftstäuschung bezüglich der angebotenen Software scheide danach bereits deshalb aus. Die [X.]eklagte zu 1) betreibe auch keine Werbung mit den Zertifikaten. Diese seien nur für eingefleischte [X.] abrufbar.

Die beworbene Software sei tatsächlich ganz überwiegend in [X.] entstanden und programmiert worden, was erstinstanzlich erschöpfend dargelegt sei. Die Verwendung der [X.]ezeichnung „Made in [X.]ermany“ sei damit rechtskonform.

Die [X.]e, die für die Nutzer der Software „[X.]“ erschienen, behinderten die tatsächliche [X.]rbeit mit der Software (wird ausgeführt). Darüber hinaus werde dem Nutzer unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass er die Software illegal verwende. Die Klägerin könne sich danach nicht ernsthaft darauf zurückziehen, dass die „verbotenen“ Funktionen technisch weiterhin zur Verfügung stünden.

Zu ihrer eigenen [X.]erufung tragen die [X.] im Wesentlichen vor:

Die [X.]eklagte zu 1) sei nicht die Rechtsnachfolgerin des Einzelunternehmens [X.]

Soweit das [X.] die [X.] wegen Verwendung der texanischen [X.]dresse verurteilt habe, sei dies fehlerhaft. Weshalb solle die [X.] eine weitergehende sekundäre Darlegungslast treffen, wenn die Vorwürfe der Klägerin vollständig entkräftet worden seien? Die Klägerin hätte erst einmal substantiiert vortragen müssen, warum sie davon ausgehe, dass sich an der angegebenen [X.]dresse keine [X.]üros befänden, wenn ihre vagen Vermutungen widerlegt worden seien.

Es sei auch fehlerhaft, dass das [X.] die [X.] wegen einer fehlenden E-Mail-[X.]dresse verurteilt habe. Die Vorschrift des § 5 TM[X.] verlange, dass der [X.]nbieter eines Telemediums eine Möglichkeit zur unmittelbaren elektronischen Kommunikation vorhalte. Eine solche sei unstreitig vorhanden.

Im Übrigen sei aber der [X.]eklagte zu 2) nicht für die angeblich fehlende E-Mail-[X.]dresse verantwortlich (wird ausgeführt).

Die [X.]bweisung der Widerklage des [X.] zu 2) sei fehlerhaft, weil das streitgegenständlichen massenhaft und wahllos versendeten E-Mails an vermeintliche Kunden der Zedentin belästigend im Sinne von § 7 UW[X.] gewesen sei.

Die [X.]bweisung der Widerklage der [X.] zu 1) wegen Verjährung nach § 11 UW[X.] sei fehlerhaft. [X.]ei einem [X.] ende die Verjährung erst mit [X.]eendigung der rechtswidrigen Maßnahme.

Die beanstandete Werbung sei irreführend, weil die Software der Klägerin eben nicht in der Lage sei, das Wordformat tatsächlich - also „nativ“ - zu verwenden.

Soweit die Widerklage abgewiesen worden sei, weil eine Irreführung durch die Stattgabe des ersten [X.]es entfallen sei, wende das [X.] § 8 [X.]bs. 1 und 2 UW[X.] falsch an. Die [X.]eklagte zu 1) mache einen Unterlassungsanspruch gegen eine konkrete Verletzungsform geltend. Ob die angegriffene [X.]estaltung in Zukunft geändert werde, sei unerheblich. Jeder [X.] sei einzeln zu prüfen. Davon abgesehen führe der Hinweistext der Klägerin eben nicht aus der Irreführung heraus, und zwar auch dann nicht, wenn man den Text entfallen lasse, wonach „alle Nutzer alle Funktionen“ nutzen könnten. Der Nutzer werde gerade nicht darüber aufgeklärt, welche Funktionen entfielen.

Die geltend gemachten [X.]bmahnkosten seien deshalb in voller Höhe von der Klägerin zu erstatten.

In [X.]ezug auf die [X.]erufung der [X.] verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil und trägt im Wesentlichen vor:

Für den Verbraucher sei gerade nicht ersichtlich, dass er unter der mit „Service Daten“ überschriebenen E-Mail den [X.]nbieter im Sinne des § 5 TM[X.] erreiche.

Der Vortrag der [X.] zur fehlenden Verantwortlichkeit des [X.] zu 2) sei unerheblich, da er zum [X.]punkt des gerügten Verstoßes unstreitig [X.]eschäftsführer der [X.] zu 1) gewesen sei.

Die [X.]erufung der Klägerin gegen die [X.]bweisung des Klageantrags zu 2. ist bereits unzulässig (dazu [X.] 1.). Im Übrigen ist ihre [X.]erufung zulässig (dazu [X.] 2.).

Die [X.]erufung gegen die überwiegende [X.]bweisung des Klageantrags zu 1. ist jedoch unbegründet; die Erweiterung des Klageantrags zu 1. ist abzuweisen (dazu [X.] 3.). Soweit sich die Klägerin gegen ihre teilweise Verurteilung auf den [X.] zu 2. der [X.] zu 1) wendet, ist ihre [X.]erufung ebenfalls unbegründet (dazu [X.] 4). Soweit sich die Klägerin gegen die Verurteilung auf die [X.] zu 3. b) der [X.] zu 1) wendet, ist ihre [X.]erufung teilweise begründet (dazu [X.] 5.).

Die [X.]erufung der [X.] ist zulässig.

Der Sache nach ist die [X.]erufung der [X.] gegen ihre (teilweise) Verurteilung auf die Klage begründet (dazu [X.]. 1.).

Die weitergehende [X.]erufung des [X.] zu 2) gegen die [X.]bweisung des [X.]s zu 1. ist dagegen unbegründet (dazu [X.]. 2.).

Die weitergehende [X.]erufung der [X.] zu 1) gegen die [X.]bweisung des [X.]s zu 2. a) (2) ist ebenfalls unbegründet (dazu [X.]. 3.). Ihre [X.]erufung gegen die [X.]bweisung des [X.]s zu 2. b) hat dagegen Erfolg (dazu [X.]. 4.). Ihre [X.]erufung gegen die teilweise [X.]bweisung des [X.]s zu 3. b) schließlich ist unbegründet (dazu [X.]. 5.).

Im Ergebnis ist die Klage danach - einschließlich der Klagerweiterung im [X.]erufungsverfahren - insgesamt unbegründet. Die Widerklage der [X.] zu 1) ist teilweise begründet, die Widerklage des [X.] zu 2) dagegen insgesamt unbegründet. Das angefochtene Urteil war entsprechend abzuändern.

1. Die [X.]erufung der Klägerin ist nach § 522 [X.]bs. 1 Satz 2 ZPO bereits unzulässig, soweit sie sich gegen die [X.]bweisung des Klageantrags zu 2. (745,40 € [X.]bmahnkosten) mit Haupt- und Hilfsantrag richtet. Die Klägerin hat hierzu in der [X.]erufungsbegründung nichts ausgeführt, also die [X.]erufung nicht begründet, wie es § 520 [X.]bs. 1 und 3 ZPO verlangt.

2. Im Übrigen ist die [X.]erufung der Klägerin zulässig.

[X.] in [X.]ezug auf die [X.]esellschaftsform der [X.] zu 1) in der [X.]erufungsschrift ([X.] statt [X.]) führt nicht zu Unzulässigkeit der [X.]erufung der Klägerin, wie die [X.] meinen. Die falsche [X.]ezeichnung geht offenbar auf die unrichtige [X.]ngabe im - noch nicht berichtigten - Urteil des [X.]s zurück. In der Klageschrift ist die [X.]eklagte zu 1) zutreffend als [X.] bezeichnet. Es bestehen keine Zweifel, dass die Klägerin die identische juristische Person - die [X.] - auch in der [X.]erufungsschrift bezeichnen wollte.

Eine Änderung des [X.] im Hinblick auf die [X.]eklagte zu 1) war - mangels übereinstimmender [X.]ngaben der Parteien - nicht veranlasst.

So hat die Klägerin noch im Schriftsatz vom [X.] mitgeteilt, dass ihr bezüglich einer Änderung in der Person des [X.]eschäftsführers keine Informationen vorliegen. Die anderslautenden [X.]ngaben der [X.] hat sie damit nicht bestätigt.

Soweit die Klägerin zuletzt beantragt hat, die [X.]dressangaben in [X.]ezug auf die [X.]eklagte zu 1) in „Niederlassung [X.]“, [X.], [X.]“ zu ändern, war auch dem nicht zu entsprechen. Es handelt sich ersichtlich um eine [X.]ngabe „ins [X.]aue hinein“, da die Klägerin im Schriftsatz vom [X.] selbst zugesteht, dass ihr die „aktuelle zustellungsfähig [X.]dresse“ der [X.] zu 1) nicht bekannt ist.

3. [X.]ezüglich des vom [X.] abgewiesenen Klageantrags zu 1) (zweiter Spiegelstrich) stellt die Klägerin in der [X.]erufung nur noch den Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 19.6.2017 - ergänzt um die Erweiterung. Die ursprünglichen [X.] sind danach in der [X.]erufung nicht mehr zu prüfen, weil die Klägerin die [X.]bweisung nicht angreift.

Die Klägerin verlangt insoweit von den [X.] die Unterlassung irreführender [X.]ngaben über die betriebliche Herkunft von Software und kostenpflichtigen Kundendienstleistungen, insbesondere, wenn dies geschieht durch Werbung mit [X.] und/oder Werbung mit dem Herstellungsland und/oder nicht existierenden Unternehmen, bei welchem unzutreffende [X.]ngaben zur Herkunft des [X.]nbieters und zur Herkunft der Software gemacht werden, wie geschehen auf der Internetseite [X.] und in der Software „… [X.]“.

Das [X.] hat insoweit zu Recht erkannt, dass der Klägerin gegen die [X.] ein entsprechender Unterlassungsanspruch unter dem [X.]spekt der Irreführung aus §§ 8 [X.]bs. 1, 3 [X.]bs. 1, 5 [X.]bs. 1 UW[X.] nicht zusteht. Dabei mag auf sich beruhen, ob der [X.]eklagte zu 2) als [X.]eschäftsführer der [X.] zu 1) - jedenfalls zum [X.]punkt der behaupteten Verstöße - von der Klägerin ebenfalls auf Unterlassung in [X.]nspruch genommen werden kann.

Im Einzelnen:

a) Werbung mit [X.]

Die Klägerin bemängelt, dass die auf der Webseite der [X.] zu 1) angezeigten Zertifikate eine nicht mehr aktuelle [X.]dresse in [X.] angeben.

Tatsächlich geht es um zwei Zertifikate: Zum einen das [X.] ([X.] 1005 d.[X.] bzw. S. 12 des L[X.]-Urteils), das die Herkunft der Webseite selbst bestätigt, zum anderen das [X.] ([X.] 1006 d.[X.] bzw. S. 14 des L[X.]-Urteils), das die Herkunft der Software „… [X.]“ betätigen soll. Technisch gesehen, handelt es sich bei diesen Zertifikaten um einen [X.]uthentizitätsmechanismus, der sichern soll, dass die Seite oder das Programm auch von demjenigen stammt, der sie anbietet.

[X.]nders als das [X.] meint, kann es im Hinblick auf eine mögliche Irreführung dabei nicht darauf ankommen, ob die [X.]eklagte zu 1) gegenüber dem Zertifizierer vertraglich verpflichtet war, ihre [X.]dressdaten aktuell zu halten. Eine Irreführung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer würde schon dann vorliegen, wenn ihre geschäftliche Entscheidung aufgrund der vorhandenen [X.]ngaben selbst beeinflusst werden könnte - diese kennen ja die Nutzungsbedingungen der Zertifizierer nicht. Eine Irreführung in diesem Sinne ist aber ausgeschlossen.

Zwar ist es nicht unwahrscheinlich, dass der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer den Hinweis auf eine [X.] [X.]dresse des Unternehmens als Qualitätsmerkmal auffasst. Es ist jedoch fernliegend, dass er sich hierüber durch einen [X.]ick in die Zertifikate vergewissern würde, mit denen die [X.]eklagte zu 1) zudem auch nicht wirbt. Es kommt hinzu, dass das [X.] nur den Webseitenbetreiber authentifiziert. Das muss nicht zwingend derjenige sein, der auf der Seite Waren oder Dienstleistungen anbietet.

[X.]us der von der Klägerin zitierten Entscheidung des [X.][X.]H (Urteil vom 2.5.1985 - I ZR 200/83 - Veralteter Test) ergibt sich insoweit nichts [X.]nderes.

b) Werbung mit dem Herstellungsland

Die Klägerin rügt hier die Werbung auf der Webseite der [X.] zu 1) mit dem Schriftzug „made in [X.]ermany“ und [X.]: Seit 1990 Software made in [X.]ermany (zur genauen Darstellung vgl. L[X.]-Urteil S. 15). Nach dem [X.]ntrag ist nur das Programm „… [X.] gemeint.

Die Klägerin rekurriert insoweit auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom [X.]/10. In dieser Entscheidung geht es um irreführende Werbung durch Erwecken des Eindrucks, Solarmodule würden in [X.] hergestellt, obwohl sie unstreitig im [X.]usland hergestellt werden. Die Sachlage hier ist aber eine andere: Die [X.] behaupten unter [X.]eweisantritt, dass das Programm „… [X.]“ ausschließlich von Programmierern in [X.] entwickelt wurde (vgl. [X.] 77 d.[X.]). [X.] Vortrag dazu, dass dies anders ist, hat die darlegungspflichtige Klägerin nicht gehalten und vermag es wohl auch nicht.

c) Werbung mit nicht existierenden Unternehmen

[X.]uch insoweit kann eine Irreführung im Sinne von § 5 [X.]bs. 1 UW[X.] nicht angenommen werden. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin ist weder hinreichend substantiiert noch ist ihr [X.]ntrag ausreichend bestimmt.

Nach ihrem Vortrag in der [X.]erufungsschrift meint die Klägerin ist insoweit die Unternehmen, auf die in den [X.] verwiesen wird. Die [X.]eschäfte würden von Rechtsnachfolgern weitergeführt. Die im [X.] behauptete Firma „[X.], [X.]“ habe zu keiner [X.] existiert.

Dass es die [X.]esellschaften [X.] [X.] und in der Unternehmensform [X.] gibt, stellt die Klägerin aber gar nicht infrage. Sie hat im Übrigen beide [X.]ezeichnungen für die Rubrumsbezeichnungen in diesem Verfahren verwendet. Die [X.]ezeichnung „[X.], [X.]“ (nicht [X.]!) wird nur im [X.] verwendet, auf das der [X.]ntrag zu 1. zweiter Spiegelstrich aber gar nicht [X.]ezug nimmt.

In [X.]ezug auf die [X.]ezeichnung „[X.]“ schließlich, die in den Zertifikaten und den Werbeslogans auftaucht, könnte den [X.] allenfalls vorgeworfen werden, dass die Unternehmensbezeichnung nicht vollständig ist, nicht aber, dass eine solche Firma nicht existiert.

4. Das [X.] hat die Klägerin auf den [X.] zu 2. a) (1) zu Recht verurteilt, es zu unterlassen, für die Software [X.] wie folgt zu werben: „[X.]lle [X.]nwender können alle Funktionen kostenlos verwenden“. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch steht der [X.] zu 1) nach §§ 8 [X.]bs. 1, 3 [X.]bs. 1, 5 [X.]bs. 1 UW[X.] zu, da hierdurch der irreführende Eindruck entsteht, dass die Nutzung für den Privatanwender komplett kostenlos sei.

Der [X.]ntrag der [X.] zu 1) gibt die beanstandete [X.]ussage nicht vollständig wieder. Tatsächlich heißt es im [X.]: „[X.]ei professioneller Nutzung erscheinen nach 30 Tagen Lizenzierungshinweise und es muss bei weiterer Nutzung eine Lizenz erworben werden“.

Dem durchschnittlichen Interessenten bzw. Nutzer ist zwar bewusst, dass es sich um eine für 30 Tage kostenlose Freeware handelt und er nach der Testphase für die weitere Nutzung zahlen muss, indem er eine Lizenz erwirbt.

[X.]llerdings unterscheidet die Klägerin in ihren Erläuterungen selbst zwischen einer „professionellen Nutzung“ und einer „Privatanwendung“ (vgl. [X.]nlage [X.] = [X.] 754 d.[X.]). Eine professionelle Nutzung soll nach der eigenen Definition der Klägerin u.a. auch dann vorliegen, wenn eine „Verwendung von Funktionen einer Kaufversion“ erfolgt. Das bedeutet logisch zwingend, dass die Freeware nach [X.]blauf der 30-Tage-Frist nicht mehr alle Funktionen enthalten soll. [X.] technisch bleibt es für den Privatanwender zwar möglich, auch diese Funktionen weiter zu nutzten. [X.]llerdings wird ihm die Nutzung der Freeware insgesamt durch aufdringliche [X.]e sehr unbequem gemacht. Entscheidend ist aber, dass der Privatanwender, der sich [X.] verhalten will, nach 30 Tagen erkennen wird, dass er jedenfalls bestimmte Funktionen nicht mehr nutzten darf, nämlich die der Kaufversion. Dann aber ist die [X.]ussage falsch, dass alle [X.]nwender alle Funktionen kostenlos verwenden können.

5. Das [X.] hat die Klägerin auf den Hilfsantrag zu 3. b) aus dem Widerklageschriftsatz vom [X.] ([X.] 727 d.[X.]) verurteilt, an die [X.]eklagte zu 1) [X.]bmahnkosten in Höhe von 492,54 € zu zahlen. Das [X.] jedoch nur 372,70 € zusprechen dürfen. In Höhe von 119,84 € (492,54 - 372,70 €) ist die [X.]erufung der Klägerin begründet

Insoweit geht es um die Kosten, die die [X.]eklagte aus der [X.]bmahnung vom 22.12.2018 ([X.]nlage [X.] = [X.] 774 d.[X.]) geltend macht. Ein entsprechender [X.]nspruch ergibt sich dem [X.]runde nach aus § 12 [X.]bs. 1 Satz 2 (a.F. = § 13 [X.]bs. 3 n.F.) UW[X.]. Die [X.]bmahnkosten betreffen die mit der Widerklage zu 2. a) geltend gemachten Werbeaussagen, aber nicht den mit dem [X.] zu 2. b) angegriffenen fehlenden Hinweis beim Download. Es geht um zwei [X.]verstöße, für die die [X.]eklagte zu 1) insgesamt einen [X.]egenstandswert von 10.000,- € ansetzt, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.

[X.]uf der [X.]asis dieses [X.]egenstandswertes fordert die [X.]eklagte zu 1) eine 1,3-fache [X.]ebühr, also 725,40 €, zuzüglich Pauschale und Umsatzsteuer.

Dass sie Umsatzsteuer verlangen kann, hat die [X.]eklagte zu 1), die grundsätzlich vorsteuerabzugsberechtigt ist, nicht dargelegt, so dass sie von vornherein nur 745,40 € fordern kann (725,40 € zuzüglich Pauschale nach RV[X.]-VV Nr. 7002 in Höhe von 20,- €).

Wie oben unter [X.] 4. dargelegt, war die [X.]bmahnung wegen des mit dem [X.] zu 2. a) (1) geltend gemachten Verstoßes berechtigt, also wegen eines Verstoßes, der mit 5.000,- € oder 50 % der [X.]esamtforderung anzusetzen ist.

Die [X.]eklagte zu 1) kann danach [X.]bmahnkosten nur in Höhe von 372,70 € (50 % von 745,40 €) verlangen (zur [X.]erechnung vgl. [X.][X.]H, Urteil vom 10.10.2009 - [X.], Rn 52 juris).

Die zugesprochenen Zinsen ab 8.3.2019 ergeben sich aus §§ 280, 286, 288 [X.][X.][X.].

1. [X.]ezüglich des [X.]ntrags zu 1. (erster Spiegelstrich) aus der Klage hat das [X.] dem Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 19.6.2017 ([X.] 407 f[X.]) zu Unrecht stattgegeben.

Die Klägerin fordert von den [X.] insoweit, es zu unterlassen, die nach § 5 [X.]bs. 1 TM[X.] erforderlichen Pflichtangaben auf der Internetseite [X.] nicht darzustellen. Entgegen der Meinung des [X.]s ergibt sich ein entsprechender Unterlassungsanspruch nicht aus §§ 8 [X.]bs. 1, 3 [X.]bs. 1, 3a UW[X.] i.V.m. § 5 [X.]bs. 1 TM[X.]; auch ein [X.]nspruch aus §§ 8 [X.]bs. 1, 3 [X.]bs. 1, 5a [X.]bs. 1 und 4 UW[X.] wegen eines darin gleichzeitig liegenden Verstoßes gegen die Informationspflichten nach dem TM[X.] (vgl. dazu OL[X.] Frankfurt am Main, Urteil vom 14.3.2017 - 6 U 44/16) kommt nicht in [X.]etracht.

In der Klageschrift trägt die Klägerin vor, dass das beanstandete [X.] der [X.] zu1) wie folgt aussah:

[X.]

[X.], [X.]

Kundensupport, [X.]:

Kunden mit Wartungsvertrag: (es folgt eine Telefonnummer)

[X.]estellfax: (es folgt eine Telefonnummer)

Vertrieb, Region Europa

[X.] [X.]

[X.]nschrift1

[X.]: (es folgt eine Nummer)

Pflichtangaben nach [X.], Inhaltlich verantwortlich:

(Von der Darstellung des nachfolgenden Textes wird aus Datenschutzgründen abgesehen - die Red.)

Entgegen der [X.]uffassung der Klägerin sind die nach § 5 [X.]bs. 1 TM[X.] erforderlichen Pflichtangaben - [X.]ngaben über die Vertretungsberechtigten, vollständige und korrekte Unternehmensbezeichnung sowie [X.]ngabe einer E-Mail-[X.]dresse - vorhanden. So ist der Vertretungsberechtigte mit „CEO: F“ bezeichnet. Da es sich um eine US-Firma handelt, ist die [X.]bkürzung für Chief Executive Officer ausreichend. Sie ist dem [X.] Verkehr hinreichend bekannt. Das nach TM[X.] verantwortliche Unternehmen ist ebenfalls bezeichnet. Die [X.]bkürzung [X.] steht für die [X.] [X.]. [X.]uch eine E-Mail-[X.]dresse ist vorhanden.

Dass das [X.] insgesamt unübersichtlich gestaltet ist, weil die Firma [X.] zusätzlich noch als Unternehmensgruppe ohne den Zusatz [X.] und einmal mit dem Zusatz [X.] (mit einer [X.]dresse auf [X.]) genannt wird, ist im Hinblick auf die hier zu prüfenden Informationspflichten zu vernachlässigen, zumal die entscheidenden [X.]ngaben unter der Überschrift „Pflichtangaben nach dem [X.], Inhaltlich verantwortlich“ gesetzt sind.

Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass unter der angegebenen [X.]dresse der [X.] Unternehmensgruppe [X.] nur ein [X.]riefkasten vorhanden sein soll, was das [X.] zu Unrecht zu einer entsprechenden Verurteilung im angefochtenen Urteil veranlasst hat.

§ 5 [X.]bs. 1 Nr. 1 TM[X.] verlangt die [X.]nschrift, an dem der Diensteanbieter niedergelassen ist. Dass es sich hierbei um eine physische Niederlassung handeln muss, also eine „auf gewisse Dauer angelegte [X.]eschäftsstelle, die mit ausreichenden Räumlichkeiten sowie einer solchen persönlich-sachlichen [X.]usstattung versehen ist, dass von dort aus die [X.]ngelegenheiten des Diensteanbieters tatsächlich verwaltet und geregelt werden können“, kann man der Vorschrift nicht entnehmen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Informationspflichten des § 5 TM[X.] (nur) eine Kontaktaufnahme mit dem Diensteanbieter ermöglichen sollen. [X.]nders als dies § 5a [X.]bs. 3 Nr. 2 UW[X.] zur Vermeidung einer Irrführung durch Unterlassen fordert (vgl. dazu [X.], § 5a Rn 4.34), bedeutet das nicht, dass damit eine physische Präsenz im Sinne eines [X.]eschäftslokals an einem bestimmten Ort verbunden sein muss.

2. Das [X.] hat den [X.] zu 1. des [X.] zu 2) zu Recht abgewiesen.

Insoweit verlangt der [X.]eklagte zu 2) aus abgetretenem Recht der Streitverkündeten [X.] [X.] [X.]bmahnkosten in Höhe von 745,40 €. Der [X.]nspruch soll aus einer [X.]bmahnung der Streitverkündeten gegenüber der Klägerin resultieren, weil sich diese per E-Mail ([X.]nlage [X.] = [X.] 180 d.[X.]) an verschiedene Kunden der Streitverkündeten gewandt hatte, um zu erfahren, ob in der [X.]estellbestätigung die [X.][X.][X.] einer Firma in [X.]/US[X.] angegeben wurden.

Die [X.]bmahnung mit [X.]nwaltsschreiben vom [X.] ([X.] 190 f[X.] = [X.]nlage [X.]2) war jedoch unberechtigt; [X.]bmahnkosten konnte die Streitverkündete von der Klägerin nach § 12 [X.]bs. 1 Satz 2 (a.F. = § 13 [X.]bs. 3 n.F.) UW[X.] nicht verlangen. Damit geht die [X.]btretung an den [X.] zu 2) ins Leere und der [X.] zu 1. ist unbegründet.

Die Streitverkündete [X.] S.L stand kein [X.]nspruch gegen die Klägerin aus §§ 8 [X.]bs. 1, 7 [X.]bs. 1 UW[X.] zu.

Nach ihrem Inhalt handelt es sich bei der streitbefangenen E-Mail - selbst bei einer weiten [X.]uslegung - nicht um Werbung (zum [X.]egriff vgl. [X.], § 2 Rn 15). Der Klägerin ging es vielmehr darum, Informationen für ihre zahlreichen gerichtlichen [X.]useinandersetzungen mit der Streitverkündeten oder den Unternehmen des [X.] zu 2) zu erhalten. Der [X.] nach § 7 [X.]bs. 2 Nr. 3 UW[X.] kommt damit nicht in [X.]etracht.

Die Versendung der E-Mail als geschäftliche Handlung der Klägerin - die sie zweifelsohne ist - ist auch nicht deshalb unzulässig gewesen, weil dadurch die [X.]dressaten als Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt worden wären.

[X.]elästigend ist eine geschäftliche Handlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer [X.]rt und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird ([X.][X.]H [X.]RUR 2011, 747 - Kreditkartenübersendung).

Zwar trifft es für die E-Mail der Klägerin zu, dass sie den Empfängern ohne ihren Willen aufgedrängt wurde, weil die Klägerin ihre [X.]ufmerksamkeit in [X.]nspruch nimmt und sie zwingt, sich damit auseinanderzusetzten. Die [X.]elästigung war aber nicht unzumutbar. Der durchschnittliche Rezensent, der eine [X.]ewertung über die Software der [X.] zu 1) abgegeben hat, wird die E-Mail nicht als unerträglich empfunden haben (zum Maßstab vgl. [X.], § 7 Nr. 20 ff. - m.w.N.). Die insoweit vorzunehmende Interessenabwägung fällt angesichts des Umstands, dass es sich für jeden Empfänger nur um eine einzige kurze E-Mail gehandelt hat, und sie die einfache [X.]usweichmöglichkeit hatten, die E-Mail vor oder nach dem Öffnen mit einem Klick zu löschen, noch zugunsten der Klägerin aus.

[X.]uch ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 [X.]bs. 1, 3 [X.]bs. 1, 4 Nr. 1, 2 oder 4 UW[X.] ist nicht gegeben. Die Klägerin stellt in ihrer E-Mail nur eine Frage, ohne damit irgendeine Äußerung zu den Produkten der Streitverkündeten zu verbinden. Die [X.]uffassung der [X.], die Klägerin äußere damit „zum wiederholten Mal Zweifel an der Seriosität der Unternehmensgruppe“ (vgl. [X.] 186 d.[X.]), vermag der erkennende Senat nicht nachzuvollziehen. Selbst wenn die Empfänger hinter der Frage eine [X.]useinandersetzung zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten vermutet haben, liegt darin weder einer Herabsetzung (§ 4 Nr. 1 UW[X.]) noch eine [X.]nschwärzung (§ 4 Nr. 2 UW[X.]) noch eine gezielte [X.]ehinderung (§ 4 Nr. 4 UW[X.]).

[X.]uch einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten [X.]ewerbebetrieb der Streitverkündeten nach § 823 [X.][X.][X.] ist allein aufgrund der E-Mail nicht zu erkennen.

3. Das [X.] hat den [X.] zu 2. a) (2) zu Recht abgewiesen. Die [X.]eklagte zu 1) hat gegenüber der Klägerin keinen [X.]nspruch auf Unterlassung nach §§ 8 [X.]bs. 1, 3 [X.]bs. 1, 5 [X.]bs. 1 UW[X.] bezüglich der Werbeaussage „Textbausteine lassen sich optional im nativen [X.] Format inklusive eingebetteten [X.]-Tabellen speichern“ (vgl. Screenshot [X.] 754 d.[X.] = [X.]nlage [X.] und [X.] 768 d.[X.] = [X.]nlage [X.]).

Die [X.]eklagte zu 1) stört sich daran, dass die Software der Klägerin nur in der Lage ist, auf Word-Dateien zuzugreifen, wenn [X.] gesondert erworben wurde (bzw. vorhanden ist). Die [X.]eklagte zu 1) meint, durch die [X.]npreisung mit der Formulierung „nativ“ sei zu erwarten, dass es das Programm der Klägerin von allein kann, ohne auf andere Programme ([X.]) angewiesen zu sein. [X.] setze aber die [X.] (Object Linking and Embedding = Objekt-Verknüpfung und -Einbettung) voraus.

Entgegen der [X.]uffassung des [X.]s ist der diesbezügliche Unterlassungsanspruch nicht bereits nach § 11 UW[X.] verjährt, weil hier eine Dauerhandlung zu bewerten ist. Die Verjährung von Unterlassungsansprüchen auf [X.]rund von [X.] kann aber nicht beginnen, solange der Eingriff - wie hier - noch fortdauert ([X.][X.]H [X.]RUR 2003, 488 - [X.]emeinnützige Wohnungsgesellschaft).

Es liegt aber keine Irreführung vor. Die [X.]ehauptung der [X.] zu 1) geht nämlich nicht dahin, dass die Software der Klägerin nicht im Word-Format speichern kann, sondern nur, dass sie es nicht kann, wenn der Nutzer nicht gleichzeitig das Textprogramm [X.] installiert hat. Eine Irreführung würde danach nur dann vorliegen, wenn der Verbraucher davon ausginge, mit [X.] gewinne er gleichzeitig die Möglichkeit, im [X.]-Format zu speichern, ohne dass er das [X.] selbst besitzt.

Es ist zwar möglich, dass einzelne Verbraucher aufgrund der angegriffenen Werbeaussage davon ausgehen, dass [X.] das kann. Tatsächlich geht die [X.]ussage aber nur dahin, dass man im „nativen [X.]“ speichern“, nicht, dass man Texte im [X.]-Format auch erstellen kann, so dass die Erwartung unberechtigt wäre. Da [X.] selbst kein Programm zum Erstellen von Texten, sondern nur zum Verwalten von Textbausteinen ist, kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher die Entscheidung getroffen hätte, [X.] zu erwerben, wenn er nicht ohnedies Texte mit [X.] erstellt. Der angesprochene Verbraucher wird dieses Programm also bereits benutzen und installiert haben, denn [X.] ist selbst kein Programm zum Erstellen von Texten, sondern dient nur der Verwaltung von Textbausteinen.

4. Das [X.] hat den [X.] zu 2. b) der [X.] zu 1) zu Unrecht abgewiesen. Der [X.]ntrag ist darauf gerichtet, dass es die Klägerin unterlassen soll, das Nutzungsrecht für Funktionen im Rahmen der Freeware der Software „[X.]“ mit [X.]blauf von 30 Tagen enden zu lassen, ohne vor dem Download darauf hinzuweisen, dass dieses nur 30 Tage zum Test zur Verfügung steht. Entgegen der [X.]uffassung des [X.]s besteht insoweit ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 [X.]bs. 1, 3 [X.]bs. 1, 5a UW[X.], da eine Irreführung durch Unterlassen vorliegt.

Der fehlende Hinweis auf das Ende der Testphase korrespondiert mit der [X.]ussage aus dem [X.] zu 2. a) (1) „[X.]lle [X.]nwender können alle Funktionen kostenlos verwenden“, die - wie unter [X.] 4. dargelegt - ebenfalls irreführend ist.

Das [X.] meint, es reiche aus, dass der Klägerin letztere [X.]ussage verboten wird. Wenn kein Hinweis mehr auf die kostenlose Freeware vorhanden sei, dann bedürfe es eines Hinweises auf die Testphase beim Download nicht.

Dem kann der erkennende Senat nicht zuzustimmen. Der interessierte Nutzer könnte aus dem - nicht angegriffenen - [X.] „[X.]ei professioneller Nutzung erscheinen nach 30 Tagen Lizenzierungshinweise und es muss bei weiterer Nutzung eine Lizenz erworben werden“ und der von der Klägerin gegebenen Definition einer professionellen Nutzung davon ausgehen, dass er nicht zum Kreis der professionellen Nutzer gehört und er die Software deshalb ständig mit allen Funktionen weiternutzten kann, auch wenn er keine Lizenz erwirbt. Dass dies nicht der Fall ist, wurde bereits ausgeführt. Der fehlende Hinweis vor dem Download ist demnach irreführend.

Im Rahmen einer teilweisen [X.]bweisung des [X.]ntrags, war das Unterlassungsgebot jedoch einschränkend dahin zu formulieren, dass die Klägerin vor dem Download darauf hinweisen muss, dass die Freeware nach [X.]blauf von 30 Tagen nicht mehr mit allen Funktionen benutzt werden kann, ohne eine Lizenz zu erwerben.

5. In [X.]ezug auf den [X.] zu 3. der [X.] zu 1) hat das [X.] den Hilfsantrag zu 3. b) aus dem Widerklageschriftsatz vom [X.] ([X.] 727 d.[X.]) beschieden und der [X.] zu 1) 492,54 € (statt verlangter 745,40 €) zugesprochen. Der ursprünglich von der [X.] zu 1) gestellte [X.] zu 3. a) - der selbst nur ein Eventualantrag war - ist nach der [X.]ntragstellung in der [X.]erufung nicht mehr zu prüfen, denn die insoweit allein beschwerte [X.]eklagte zu 1) fordert lediglich, dass dem Hilfsantrag zu 3. b) in voller Höhe stattgegeben wird, wobei sie insoweit (weitere) 394,94 € verlangt, was bereits rechnerisch nicht zutreffen kann.

Ein weitergehender Zahlungsanspruch steht der [X.] zu 1) indes nicht zu. [X.]us den [X.]usführungen [X.]. 3. ergibt sich, dass die [X.] zu 1) die durch die [X.]bmahnung des mit dem [X.] zu 2. a) (2) geltend gemachten Unterlassungsanspruches entstandenen Kosten nicht verlangen kann. Im Hinblick auf die [X.]bmahnung vom 22.12.2018 ([X.]nlage [X.] = [X.] 774 d.[X.]) stehen der [X.] zu 1) danach nur Ersatzansprüche in dem unter [X.] 5. ausgeführten Umfang zu.

Die sowohl von der Klägerin also auch von beiden [X.] am Tag des [X.] eingereichten Schriftsätze geben keinen [X.]nlass für eine Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO. Dies gilt auch für den erst nach Schriftsatzschluss eingegangen Schriftsatz der [X.] zu 1) vom 11.2.2011, der schon nach § 296a ZPO keine [X.]erücksichtigung mehr finden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO und basiert auf den unterschiedlichen Unterliegens- und Obsiegensanteilen der Parteien. Die unterschiedliche Kostenquotelung für die beiden Instanzen hat ihren [X.]rund in der erst in zweiter Instanz angebrachten Klageerweiterung.

Der [X.]usspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine [X.]rundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 [X.]bs. 2 ZPO nicht vorliegen.