Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2002, Az. II ZR 196/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:25. Februar 2002Boppel[X.]izamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaGmbHG §§ 6, 30, 31 Abs. 3, 43 Abs. 2a)[X.] des § 31 Abs. 3 GmbHG erfaßt nicht den gesamten durch [X.] nicht gedeckten Fehlbetrag, sondern ist auf den Betrag der [X.] beschränkt.b)[X.] aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs([X.], Urt. v. 17. September 2001 - [X.], [X.], 1874, 1876) trifft auchdiejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber etwas empfangen zu haben, durchihr Einverständnis mit dem [X.] an der Existenzvernichtung der [X.] mitgewirkt haben.- 2 -c)Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Gescftsführerverlt, nach § 43 Abs. 2 GmbHG genügt es nicht, daß sie auf die sat-zungsmßigen Gescftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich istauch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Gescftsführungzuzurechnendes Handeln (in Anschluß an [X.]Z 104, 44, 48).[X.], Urteil vom 25. Februar 2002 - [X.]/00 -OLG [X.] [X.] des [X.] hat auf die [X.] vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] die Richterin [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.] vom 4. [X.]i 2000 wird auf Kosten des [X.].Tatbestand:Der [X.], Konkursverwalter r das Vermögen der L.GmbH (Gemeinschuldnerin), nimmt die Beklagten auf Zahlung von1.839.409,37 DM in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Der Alleingesellschafter [X.] der Gemeinschuldnerin, [X.] von 100.000,00 DM verfte, [X.] mit notariellem Vertragvom 21. August 1992 einen Gescftsanteil von 20 % auf [X.]. M. undeinen solchen von 60 % auf [X.], der als Trr des Beklag-ten zu 2 handelte. Durch weiteren Vertrag vom 21. August 1992 verpftenHerr M. den von ihm erworbenen und Herr [X.] den von ihm gehalte-- 4 -nen restlichen Gescftsanteil von 20 % der Beklagten zu 1 als Sicherheit [X.]ein von dieser der Gemeinschuldnerin gewrtes, am 1. Oktober 1997 [X.] verzinsliches Darlehen von 5 Mio. DM. Zugleic[X.]en beideder Beklagten zu 1 [X.] die Dauer des Darlehensvertrages ihr Gewinnbezugs-recht und erteilten ihr die unwiderrufliche Vollmacht, das Stimmrecht in [X.] ausz sie als Gesellschafter in allen [X.] zu vertreten. Die Beklagte zu 1 erklrte sich auûerdem [X.] einverstanden, [X.] Herr [X.] mit dem Darlehensbetrag Rechnungen vonBau-unternehmen [X.] ein von ihm durchge[X.]tes Bauvorhaben "U.straûe" be-glich und mit diesen Zahlungen zugleich ein Darlehen von ca. 1,5 Mio. DM ge-tilgt wurde, das er nach seinen Angaben der Gemeinschuldnerin gewrt hatte.Am 26. November [X.] [X.] den [X.] den Beklagten zu [X.] Gescftsanteil auf Herrn E., der am 4. November 1992 zu-stzlich zu den Herren [X.] und M. als Gescfts[X.]er bestellt wordenwar und der den Anteil als Trr [X.] den Beklagten zu 2 hielt.In der [X.] vom 25. August bis zum 31. Oktober 1992 wurden zu [X.] Gemeinschuldnerin Verbindlichkeiten von Herrn [X.] in [X.] der Firma "[X.]" und am 7. Dezember 1992 in H-he von 340.813,00 [X.] der Firma "[X.]." durch Zahlung [X.] getilgt, die Herr M. ausgestellt hatte.Der [X.] verlangt von den Beklagten Erstattung des zu Lasten [X.] [X.] Herrn [X.] bezahlten Gesamtbetrages von1.839.409,37 DM. Er sttzt den Anspruch auf die [X.] nach § 31Abs. 3 GmbHG, die den Beklagten zu 2 als Treugeber des [X.] ihn von [X.] 5 -E. gehaltenen Gescftsanteils und die Beklagte zu 1 als Pfandnehmerinder Gescftsanteile sowie Berechtigte aus den im [X.] enthaltenen Nebenabreden treffe. Er ist ferner der Ansicht, die Beklagtenseien zum Ersatz wegen einer [X.] der Gemein-schuldnerin und Ge[X.]dung ihrer Existenz verpflichtet. [X.] hinaus [X.] faktisch als Gescfts[X.]er der Gemeinschuldnerin aufgetreten und hafte-ten deswegen nach § 43 Abs. 3 GmbHG. Er lt ferner die Voraussetzungen[X.] eine Haftung nach den [X.] des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns sowie aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266StGB sowie § 826 BGB) [X.] gegeben.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht [X.] Beklagte zu 1 zur Zahlung von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 von60.000,00 DM - jeweils nebst 4 % Zinsen seit dem 15. Mrz 1997 und als [X.] neben M. und [X.] - verurteilt. Mit seiner Revision er-strebt der [X.] die Wiederherstellung des [X.]surteils.[X.]:Die Revision ist nicht [X.]. Dem [X.] stehen gegen die [X.] die vom Berufungsgericht hinaus zuerkannten Betrkeine Ersatz-ansprche zu.Die Beklagten haften nach § 31 Abs. 3 GmbHG nicht r die [X.], die das Berufungsgericht dem [X.] gegen die Beklagten zugespro-chen hat. Ihre Haftung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der- 6 -[X.] der Gemeinschuldnerin oder der Ge[X.]dungihrer Existenz. Sie trifft auch keine Haftung nach den [X.] des [X.] faktischen GmbH-Konzerns oder aus unerlaubter Handlung nach § 823Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB bzw. aus § 826 BGB.1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach § 31 Abs. 3 GmbHG zueiner Erstattungsleistung entsprechend den ihnen zuzurechnenden Gescfts-anteilen verurteilt, weil von Herrn [X.] als dem alleinigen Emp[X.] derLeistungen keine Rckzahlungen zu erlangen sind. Es hat jedoch [X.] auf den Betrag des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin [X.], so [X.] auf die Beklagte zu 1 ein Erstattungsbetrag von40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 ein solcher von [X.].In [X.] hinaus geltend gemachten Betrages von insgesamt1.739.409,37 DM hat es die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichteten [X.] der Revision, nach deren Ansicht die Haftung nach § 31 Abs. 3 [X.] den nicht vom Eigenkapital gedeckten, einem Gesellschafter unter [X.] gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zugewandten Betrag [X.], haben [X.]) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Herr [X.] der Ge-meinschuldnerin ein Darlr ca. 1,5 Mio. DM gewrt hatte und [X.], die aus dem [X.] Gemeinschuldnerin an die Firma [X.] worden sind, der Tilgung dieses Darlehens dienten. Fr die Re-visionsinstanz ist somit davon auszugehen, [X.] ein solches Darlehen nichtbestanden hat und daher Tilgungsleistungen darauf nicht erbracht [X.] 7 -Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen zu der Behauptungdes [X.]s getroffen, in der [X.] vom 25. August bis zum 7. Dezember 1992habe sich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag um3.460.852,12 DM ert. Auch davon ist daher revisionsrechtlich auszugehen.b) Entgegen der Ansicht der Revision [X.] die [X.] nach§ 31 Abs. 3 GmbHG jedoch nicht den gesamten durch das Eigenkapital nichtgedeckten Betrag. Vielmehr ist die Haftung auf den Betrag des Stammkapitalszu beschrken, der zur Be[X.]iedigung der Gliger tigt wird.Allerdings hat der [X.] bereits vor lrer [X.] entschieden, § 30GmbHG decke nicht nur die Erhaltung vorhandenen Stammkapitals, sondernauch den Fall ab, [X.] Zahlungen an Gesellschafter nach Verlust des [X.] der Gesellschaft nur noch unter Herbei[X.]ung oder Vertiefung einerÜberschuldung aus [X.] erfolgen kten. Denn die Sicherung [X.] sei nicht gegenstlich, sondern als rein rechnerischer Schutzdes Gesellschaftsverms angelegt, so [X.] der Rechnungsposten "[X.]" auch dann noch gesctzt werden msse, wenn das [X.] nicht nur den rechnerischen Betrag des Stammkapitals, [X.] auch die vorhandenen Verbindlichkeiten nicht mehr decke. Die [X.] nach § 31 Abs. 3 GmbHG bestehe mithin auch in den Überschul-dungsfllen. Der [X.] hat jedoch damals [X.] offengelassen, ob [X.] der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 GmbHG in den Über-schuldungsfllen im Interesse der Vermeidung einer nicht mehr kalkulierbarenHaftungsausweitung zu beschrken sei ([X.].Urt. v. 5. Februar 1990- II ZR 114/89, [X.], 451, 453).- 8 -Der [X.] lt bei der Auszahlung von Verm, das zur [X.] Stammkapitals erforderlich ist, an Gesellschafter eine Beschrkung derHaftung der Mitgesellschafter, die von der Auszahlung nicht profitieren, mit derweit rwiegenden Meinung im Schrifttum [X.] geboten (Baum-bach/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § 31 [X.]. 17; Hachen-burg/[X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 31 [X.]. 54;[X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 31 [X.]. 30; [X.]/[X.], GmbHG 15. Aufl. § 31 [X.]. 21; [X.], [X.] 1995, 532, 533;ders., Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 3 b; im Ergebnis zustimmend auch[X.][X.], [X.]. § 31 [X.]. 21; a.[X.], [X.] 144 (1980),628, 635; [X.], [X.] 1975, 487, 491; Gtsch, [X.] 1990, 704; [X.], Er-haltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG 1994,S. 182 f.). Zwar [X.] das [X.] zwischen dem Interesse dieserGesellschafter an der Au[X.]echterhaltung ihrer Haftungsbeschrkung und [X.] der Gliger an der Erhaltung des gebundenen Kapitals zu [X.] Gesellschafter. Damit trt es der Tatsache Rechnung, [X.] die Gesell-schafter der GmbH und ihren wirtschaftlichen Risikrstehen als [X.]. Den Umstand, [X.] die Mitgesellschafter aus der Zahlung nichts er-langen, bercksichtigt es damit, [X.] es ihnen lediglich eine [X.]nach den bevorteilten Gesellschaftern zumutet. Ferner darf nicht rsehenwerden, [X.] sich das Risiko, das mit der Auszahlung nicht durch Eigenkapitalgedeckten Verms verbunden ist, nach der gesetzgeberischen Konzeptionauf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermschrkte.Mit Stammkapital war "das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Sollverm"zu verstehen, "dem das [X.] als Deckung gegen-rsteht" (Begrs Entwurfs eines Gesetzes betreffend die [X.] mit beschrkter Haftung, Drucks. zu den Verhandlungen des [X.] -schen [X.] 1891, [X.], [X.]; vgl. ferner [X.], [X.] 1992, [X.], 371). Dieser Ausgangspunkt ist allgemein als unzutref-fend erkannt worden (vgl. u.a. [X.]Z 60, 324, 331; Urt. v. 5. Februar 1990, [X.]. 453). Trotz dieser Entstehungsgeschichte der §§ 30 f. GmbHG erscheint [X.] gerechtfertigt, die Haftung nach § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG auf den ge-samten, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag zu erstrecken. [X.] der nach § 31 Abs. 3 GmbHG haftenden Gesellschafter [X.] diesem Regelungshintergrund auch bei angemessener Bercksichtigungder [X.] jedoch nicht gerecht, wenn sie auch [X.] den [X.] rsteigenden Fehlbetrag haften wrden. Zudem wird [X.] darauf hingewiesen, [X.] eine unbeschrkte Haftung mit der besonde-ren Haftungsstruktur in der GmbH und mit dem Fehlen einer gesetzlichenNachschuû- und bernahmepflicht der Gesellschafter unvereinbar wre (sozutreffend [X.], [X.], aaO S. 371; [X.], [X.]1995, aaO S. 530; [X.]/[X.], aaO § 31 [X.]. 30; im Ergebnisauch [X.][X.], aaO § 30 [X.]. 13).Im Schrifttum ist im einzelnen umstritten, auf welchen Betrag diese Haf-tung zu beschrken ist. Die Regelung des § 31 Abs. 3 GmbHG, [X.] die [X.]er "nach dem Verltnis ihrer Gescftsanteile" haften, ist nach herr-schender Ansicht so zu verstehen, [X.] dieser anteiligen Haftung der Fehlbe-trag in Hs Stammkapitals als Obergrenze zugrunde zu legen ist (vgl. u.a.[X.]/[X.]/[X.], aaO § 31 [X.]. 54; [X.]/[X.]/[X.],aaO § 31 [X.]. 17; [X.], [X.] 1983, 289 f.; [X.], [X.] [X.], aaO S. 372). Nach anderer Ansicht ist die Vorschrift so auszu-legen, [X.] sich wie bei § 24 GmbHG die anteilige Haftung auf die Stammeinla-gebetrr Gesellschafter beschrkt, die den unter [X.] gegen das- 10 -Gesetz ausgezahlten Betrag empfangen haben ([X.], [X.], aaO § 37 III 2 d, S. 1139 f.; [X.] 1995, aaO S. 530 f.). Diese Frage bedarfjedoch im vorliegenden Falle keiner Entscheidung. Da die Beklagten das Be-rufungsurteil hingenommen haben, ist es, soweit zu ihrem Nachteil entschiedenworden ist, bereits rechtskrftig.2. Die Beklagten trifft keine Haftung aus einem sonstigen [X.]) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten [X.] unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Mitwirkung an derAuszahlung der [X.] 1.498.596,37 DM an die Firma [X.] und von340.813,00 DM an die Firma [X.]. durch die Herren [X.] und [X.]. Wie der [X.] unter Aufgabe seiner gegenteiligen [X.]ren [X.] entschieden hat, richten sich die Rechtsfolgen eines [X.]es gegendas Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 GmbHG ausschlieûlich nach § 31GmbH[X.] Die abschlieûende Regelung dieser Vorschrift [X.] eine weiterge-hende Haftung auch bei schuldhafter Mitwirkung der anderen Gesellschafter andem Vermsentzug grundstzlich aus.b) Im vorliegenden Fall scheidet auch eine Haftung der Beklagten we-gen Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin aus.Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, [X.] nach der [X.] des [X.]s eine [X.] der Gesellschafter dann [X.] kommt, wenn sie beim Abzug von [X.] Gesellschaft nichtdie gebotene angemessene Rcksicht auf die Erhaltung ihrer Figkeit zur Be-- 11 -dienung ihrer Verbindlichkeiten genommen und damit die Insolvenz der Gesell-schaft herbeige[X.]t haben. Das [X.] auch [X.] die durch ihr Einverstis mitdem Vermsabzug an der Existenzvernichtung der [X.] Gesellschafter gelten. ([X.]Z 142, 92, 95; [X.], Urt. v. 17. [X.] - [X.], [X.], 1874, 1876). Zur Darlegung einer Existenzver-nichtung der Gemeinschuldnerin hat die Revision auf den Vortrag des [X.]sim Schriftsatz vom 16. Dezember 1999 Bezug genommen. Aus diesem Vortragergibt sich jedoch nicht, [X.] die Beklagten durch ihr Verhalten die Existenz [X.] vernichtet tten. Der [X.] [X.]t in diesem [X.] eines umfangreichen Zahlenwerkes aus, das [X.]Gemeinschuldnerin sei durch die Auszahlungen um ca. 22 % verringert und umdiesen Betrag die berschuldung der Gesellschaft ert worden. Es ist zwarunbestreitbar, [X.] sich durch die Auszahlungen die wirtschaftliche Lage [X.] in dem vom [X.] dargestellten [X.]ûe verschlechtert hat.Ein bestandsvernichtender Eingriff, der den Beklagten zuzurechnen wre, kanndarin jedoch schon deswegen nicht gesehen werden, weil die Beklagte zu 1der Gemeinschuldnerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nach [X.] vom 21. August 1992 5 Mio. DM und ster nochmals 3,6 Mio. DM,also insgesamt 8,6 Mio. DM zur [X.] hat.Der [X.] hat in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen, die [X.] die berschuldung der steren Gemeinschuldnerin zum Scha-den der Gliger dadurch auszunutzen versucht, [X.] sie ohne eigene realeGegenleistung den sogenannten Beraterstamm der Gemeinschuldnerittenvereinnahmen wollen. Darin kann schon deswegen kein bestandsvernichtenderEingriff gesehen werden, weil es nach dem Vortrag des [X.]s bei dem [X.] der Abwerbung geblieben ist. Es ist nicht ersichtlich, [X.] ein mliches- 12 -Bemr Beklagten um die Abwerbung der Berater Erfolg gehabt hat, [X.] aus diesem [X.]unde zum Absatz ihrer Produkte nicht mehrin der Lage und mit Rcksicht darauf ihre weitere Existenz nicht mehr gewr-leistet war.3. Eine Haftung der Beklagten nach den [X.] des [X.] scheidet ebenfalls aus.Wie sich aus dem [X.]surteil vom 17. September 2001 (aaO S. 1876)ergibt, hat der [X.] die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert fakti-schem Konzern aufgegeben. An ihre Stelle ist die [X.] wegen exi-stenzvernichtenden Eingriffs (vorstehend 2 b) getreten. Im rigen gelten [X.] der Haftung aus [X.] den Mitgesell-schaftern ([X.]Z 65, [X.] Aus den oben bereits genannten [X.](unter 2 b) scheidet aucheine Haftung aus der Erfllung der Tatbests § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.§ 266 StGB und des § 826 BGB aus.5. Die Revision ist der Ansicht, die [X.] sich durch bis [X.] gehende [X.] den Gescfts[X.]ern [X.]und M. faktisch wie Gescfts[X.]er verhalten. Als solctten sie [X.] Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG vorgenommen, so [X.] sieauch nach dieser Vorschrift erstattungspflichtig seien. Ferner komme eineHaftung nach § 43 GmbHG in Betracht. Dieser [X.] Revision ist ebenfallsder Erfolg zu [X.] 13 -a) Eine Haftung der Beklagten zu 1, einer GmbH, als "faktisches Ge-scfts[X.]ungsorgan" scheidet von vornherein aus. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1GmbHG kann Gescfts[X.]er nur eine natrliche, unbeschrkt gescftsf-hige Person sein. Was nach dem Gesetz [X.] das rechtlich dem gescftsfh-renden [X.] Mitglied gilt, ist auch [X.] die Beurteilung maûgebend,ob jemand faktisch als Mitglied des gescfts[X.]enden Organs in [X.]) Aber auch eine Haftung des Beklagten zu 2 scheidet unter dem vonder Revision ange[X.]ten Gesichtspunkt aus. Ob eine Person, die sich [X.] ein Gescfts[X.]er verlt, auch wie ein solcher haftet, ist im Schrifttumumstritten (bejahend [X.] in [X.]oûkomm. [X.], 4. Aufl. § 93 [X.]. 49 f.;[X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 43 [X.]. 18; Organhaftung bei Or-ganverdrjahend [X.], [X.], S. 136 [X.]/[X.], 2. Aufl. § 93 [X.]. 12; ablehnend [X.], [X.] 4. Aufl. § 93[X.]. 12; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § 43 [X.]. 3). Der [X.]hat bisher lediglich ausgesprochen, [X.] eine Person, die zwar rechtlich nichtdem gescfts[X.]enden Organ einer Kapitalgesellschaft rt, tatschlichaber wie ein [X.] auftritt und handelt, die Pflicht trifft, den [X.] nach § 64 Abs. 1 GmbHG zu stellen ([X.]Z 104, 44; vgl. auch [X.]Z75, 96, 106). Die Frage der Haftung des "faktischen Organs" braucht auch [X.] nicht entschieden zu werden, weil entgegen der Ansicht [X.] die von dem [X.] aufge[X.]ten Einzelheiten des Verhaltens [X.] zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Or-gan" gesprochen werden kann, nicht erfllen. Der [X.] hat dazu seinerzeitausge[X.]t, es sei nicht erforderlich, [X.] der Handelnde die gesetzliche Ge-scfts[X.]ung vllig verdr. Entscheidend sei aber, [X.] der [X.] der Gesellschaft maûgeblich in die Hand genommen habe. [X.] reiche eine interne Einwirkung auf die satzungsmûigen Gescfts[X.]ernicht aus, sondern es msse auch ein eigenes, nach [X.],licherweise der Gescfts[X.]ung zuzurechnendes Handeln gegeben sein([X.]Z 104, 44, 48).Die Revision umschreibt das Handeln des Beklagten zu 2 dahingehend,die Herren [X.] und M. tten jede wesentliche Ttigkeit im Bereich derGescfts[X.]ung von dem Beklagten zu 2 genehmigen lassen mssen. [X.], bei den Gescfts[X.]ern habe es sich nur noch um "reine Be-fehlsemp[X.]" gehandelt, treffe den Nagel auf den Kopf. Das Berufungsge-richt bemerkt dazu jedoch zutreffend, damit sei lediglich eine interne Einwir-kung des Beklagten zu 2 auf die Gescfts[X.]er der Gemeinschuldnerin [X.]. Die Ansicht der Revision, ein Handeln mit Auûenwirkung sei nicht erfor-derlich, weil es im vorliegenden Falle nicht um einen Vertrauensschutz Drittergehe, verkennt, [X.] es bei der Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch [X.] [X.] gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich [X.] nach dem Gesetz bestelltes [X.] zu verantworten hat, auf [X.] seines Auftretens ankommt. [X.] auch maû-geblich ein Handeln im Auûenverltnis, das die Ttigkeit des rechtlich demGescfts[X.]ungsorrenden Mitgliedes nachhaltig [X.]. Da somitdas Verhalten des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von ei-nem "faktischen Organ" ausgegangen werden kann, nicht erfllt, kommt [X.] nicht in [X.] 15 -6. Aufgrund der dargelegten Umstist die [X.] den [X.], in dem ihr bereits durch das Berufungsgericht stattgegeben worden ist,nicht [X.]. Die Revision des [X.]s war daher zurckzuweisen.[X.]ichtHesselberger[X.]KraemerMke