Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2010, Az. VII ZR 117/08

[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 22. Juli 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] Art. 103 Abs. 1 a) Lässt die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zu, dass die Entscheidung des Gerichts auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht, kann darin ein Verstoß gegen den Anspruch der betroffenen Partei auf Gewährung rechtli-chen Gehörs liegen ([X.] an [X.], Beschluss vom 9. Februar 2009 - [X.], [X.], 1003). [X.] §§ 293, 641 Abs. 3 a.F. b) Ein Verzug mit der Annahme einer Beseitigung von Mängeln der Werkleistung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Auftraggeber irrtümlich der [X.] ist, die von ihm zurückgewiesene Nachbesserung führe nicht zu einer man-gelfreien Leistung. [X.], Beschluss vom 22. Juli 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 22. Juli 2010 durch den [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 24. April 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem [X.]n wegen der Mängel der Schrägdachverglasung ein über 15.000 DM hinausgehendes Zu-rückbehaltungsrecht in Höhe von weiteren 168.726,32 • (330.000 DM = 345.000 DM - 15.000 DM) zuerkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Beschwerde der Klägerin und die Beschwerde des [X.]n gegen die Nichtzulassung der Revision werden zu-rückgewiesen. Gegenstandswert: - 303.731,92 •

([X.] der Klägerin: 98.479,06 • +
[X.] des [X.]n: 205.252,86 •) - stattgebender Teil (einfache Mängel- beseitigungskosten): 56.242,11 • - 3 - Gründe: [X.] 1 Die Klägerin verlangt von dem [X.]n restlichen Werklohn aus zwei Nachtragsrechnungen. 2 Die Klägerin errichtete 1987 auf dem Grundstück des [X.]n ein Ver-waltungsgebäude mit Produktionshalle. Für die Bauausführung war ein [X.] in Höhe von 3.660.000 DM netto vereinbart. Die Arbeiten wurden 1988 unter Vorbehalt verschiedener Mängelrügen abgenommen. Bereits vor Baubeginn im Jahre 1987 stand fest, dass Nachträge zum Pauschalvertrag erforderlich werden würden, über die die Parteien verhandel-ten. 3 Auf eine korrigierte Nachtragsrechnung vom 13. Juni 1988 mit den [X.] - N 24 über 792.366,58 DM zahlte der [X.] insgesamt 442.000 DM, die Zahlung des weiteren Betrages von 350.366,58 DM lehnte er ab. Mit einer weiteren Nachtragsrechnung vom 24. November 1989 stellte die Klägerin für das Glasdach des Verwaltungsgebäudes dem [X.]n 75.798,41 DM in Rechnung. Der [X.] lehnte die Zahlung ab. Er ist der [X.], auf der Grundlage des [X.] bestehe kein weiterer [X.] aus den [X.]. Zudem beruft er sich auf Mängel, bezüglich derer er ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht. [X.] rechnet er mit Kosten der Ersatzvornahme für nicht erbrachte Leistungen und mit einer Vertragsstrafe hilfsweise auf. 4 Das Berufungsgericht hat den [X.]n zur Zahlung von 173.777,49 • (339.879,82 DM) Zug um Zug gegen Nachbesserung festgestellter Mängel ver-5 - 4 - urteilt und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich beide [X.] mit ihren Beschwerden. I[X.] 6 1. Das Berufungsgericht führt unter anderem aus, das [X.] habe zutreffend festgestellt, dass das Glasdach und der Glasanbau im [X.] mangelhaft seien, und daher zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht des [X.]n angenommen. Dieses bestehe nach wie vor. Aus der vorgelegten Korrespondenz ergebe sich, dass eine endgültige Ablehnung des [X.] durch den [X.]n nicht festgestellt werden könne. Der [X.] habe eine Nachbesserung begehrt, die die nach seiner Auffassung un-taugliche Konstruktion beseitige, indem die vorhandene Pultdachkonstruktion in ein Satteldach geändert werden sollte. Darauf habe der [X.] zwar keinen Anspruch, weil eine Sanierung auch ohne Änderung der Baugeometrie möglich sei. Dies habe sich aber erst auf Grund der Begutachtung durch den Sachver-ständigen ergeben. Bei dieser Sachlage sei kein Raum für die Feststellung des Annahmeverzuges des [X.]n. Er könne daher der Klägerin deren Nach-besserungsverpflichtung weiterhin im Wege des Zurückbehaltungsrechts ent-gegenhalten. Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass sich der [X.] in Folge der langen Verfahrensdauer, die der [X.] nicht zu vertreten habe, von 15.000 DM auf 115.000 DM verteuert habe. Das aus den Mängeln der Schrägdachverglasung resultierende Zurückbehaltungsrecht des [X.]n belaufe sich auf den dreifachen Betrag der voraussichtlichen Sanie-rungskosten, mithin 345.000 DM. 2. Das Berufungsurteil beruht, wie die Klägerin zu Recht rügt, auf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit 7 - 5 - das Berufungsgericht dem [X.]n wegen der Mängel der Schrägdachver-glasung ein über 15.000 DM hinausgehendes Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von weiteren 168.726,32 • (330.000 DM = 345.000 DM - 15.000 DM) zu-erkannt hat. 8 a) Lässt die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zu, dass die Entscheidung des Gerichts auf einer allenfalls den äuße-ren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrneh-mung beruht, kann darin ein Verstoß gegen den Anspruch der betroffenen [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegen ([X.], Beschluss vom 9. Februar 2009 - [X.], [X.], 1003). b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat einen Annahmeverzug des [X.]n verneint, weil er die Nachbesserung nicht endgültig abgelehnt habe. Seine Ausführungen beschäftigen sich nur damit, dass eine endgültige Ablehnung der Nachbesserung nicht vorliege. Allein daraus schließt das [X.] auf einen fehlenden Annahmeverzug. Die Klägerin hat im [X.] vom 15. November 2004 zwar auch auf eine endgültige Ablehnung der Nachbesserung hingewiesen. [X.] ihres Vortrags bestand aber darin, un-abhängig von dieser Frage den Verzug der Annahme der Nachbesserung zu begründen. Die Klägerin hat dazu umfangreich und unter Bezug auf das Schreiben des damaligen [X.]nvertreters vom 28. September 1992 vorge-tragen, dass sie die geschuldete Leistung frühzeitig und mehrfach angeboten und der [X.] die verschiedenen Angebote mit unterschiedlichen [X.] zurückgewiesen habe. Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsge-richt nicht befasst. Die entsprechenden Darlegungen der Klägerin waren von zentraler Bedeutung für den Rechtsstreit. Das Berufungsgericht hätte den Vor-trag seinem Sinn entsprechend zur Kenntnis nehmen und sich damit auseinan-dersetzen müssen. 9 - 6 - c) Der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ist entschei-dungserheblich, soweit das Berufungsgericht ein über 15.000 [X.] Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt hat. Auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin befand sich der [X.] im Verzug der Annahme der Nachbesserung. Die Klägerin hat nach ihrem Vortrag die geschuldete Leistung mehrfach in ausreichender Weise angeboten, der [X.] hat die Nachbesse-rung nicht zugelassen. Der Umstand, dass der [X.] seinerzeit glaubte, die angebotene Nachbesserung sei unzureichend, beseitigt nicht den [X.]. Ob der [X.] die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse seines Annahmeverzuges erkannt hat, ist unerheblich, da der Gläubigerverzug nach § 293 [X.] ein Verschulden des Gläubigers nicht voraussetzt ([X.], Urteil vom 10. Mai 1988 - [X.], [X.], 1131). Er wird daher auch durch einen Irrtum des [X.]n, der das [X.] für nicht ordnungsge-mäß hält und es daher zurückweist, nicht berührt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 293 [X.] Rdn. 10). Das Risiko der Fehlbeurteilung trägt der Gläubiger ([X.], [X.], 123). 10 Im Annahmeverzug kann der [X.] in der Regel nicht ein Mehrfaches an Mängelbeseitigungskosten zurückhalten, sondern nur den einfachen Betrag (vgl. [X.], Beschluss vom 4. April 2002 - [X.] ZR 252/01, [X.]au 2002, 383). Ob insoweit auf die zum Zeitpunkt der Begründung des Annahmeverzuges erfor-derlichen Mängelbeseitigungskosten von 15.000 DM oder die zwischenzeitlich während des Annahmeverzuges auf 115.000 DM angestiegenen Kosten abzu-stellen ist, bedarf erneuter Prüfung. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Erhöhung der Mängelbeseitigungskosten auf 115.000 DM falle im vollen [X.] der Klägerin zur Last, weil ein Annahmeverzug der [X.]n nicht vorlie-ge, ist durch die Entscheidung des Senats der Boden entzogen. 11 - 7 - d) Soweit das Berufungsurteil damit auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht, ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 12 13 3. Von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin sowie der [X.] des [X.]n wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). [X.] [X.] Eick
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.08.1992 - 7 O 175/89 - [X.], Entscheidung vom 24.04.2008 - 2 U 1421/92 -