Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2002, Az. XI ZR 60/01

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILXI ZR 60/01Verkündet am:26. Februar 2002Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 26. Februar 2002 durch [X.],[X.] Siol, [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Streithelfers der [X.] wird [X.] des 17. Zivilsenats des [X.] vom 18. September 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 15. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rückve[X.]en.Das U[X.]eil ist vorlfig vollstreckbar.Von Rechts [X.]:Die Pa[X.]eien streiten im wesentlichen um die [X.] [X.] aus einer vollstreckbaren Urkunde und die [X.] 3 -Die [X.] bekannten in einer notariellen Urkunde vom 13. [X.] ([X.]. ... des Notars [X.], [X.]), der [X.], V., die Rckzahlung einesDarlehens in Höhe von 6,5 Millionen DM zu schulden, bestellten als [X.] eine - am 12. Januar 1994 ins Grundbuch eingetragene - Brief-hypothek an einem Hausgrundstck, das sie am 27. Mai 1993 erworbenhatten, und unterwarfen sich der sofo[X.]igen Zwangsvollstreckung. [X.] zu 1) [X.] am 18. November 1993 4,2 Millionen DM von ei-nem [X.]rokonto, auf das er zuvor 4 Millionen DM bar eingezahlt hatte, anNotar [X.], der am 24. November 1993 auch eine Gutschrift im [X.] mit einer [X.] in Höhe von 1,55 Millionen DM erhielt. Am8. Dezember [X.] Notar [X.] 4 Millionen DM an den Notar, derden [X.]skaufve[X.]rag beurkundet hatte.Aufgrund eines handschriftlichen Ve[X.]rages vom 12. Oktober 1993hatte die [X.] der [X.] ein Darlehen in Höhe von 1,9 [X.] US-Dollar gew[X.], das auf ein Konto der [X.] bei der Streithelfe-rin zu 1) der [X.] ausgezahlt und bis zum 20. September 1994 inHöhe von 6,87 Millionen US-Dollar zurckgezahlt werden sollte.Die [X.] rsandte der Streithelferin zu 1) der [X.] am 2. [X.] den [X.] sowie eine Erklrung vom 19. April 1994, inder sie ihr die Hypothek abtrat. Die Streithelferin zu 1) der [X.] den [X.] im Oktober 1994 trrisch Notar [X.], zu. Dieser durftr den Brief nur verf, wenn die [X.] seinerVerwe[X.]ung als Sicherheit fr Verbindlichkeiten der [X.] zustimmteund [X.] der Streithelferin zu 1) der [X.] in Höhe von617.958,71 DM nebst Zinsen beglichen [X.] 4 -Zur Sicherung der [X.] der [X.] gegen die [X.] [X.]e die [X.] am 28. Juni 1995 die Abtretung ihrer Darlehensforderunggegen die [X.] an die [X.] und wies Notar B. an, der [X.]den [X.] auszigen, soweit die Streithelferin zu 1) [X.] dem zustimme.Die [X.] betreibt aufgrund einer am 19. Juli 1995 e[X.]eiltenvollstreckbaren Ausfe[X.]igung der notariellen Urkunde vom 13. [X.] wegen einer Forderung in [X.] 4,8 Millionen DM die Zwangs-versteigerung des mit der Hypothek belasteten Hausgrundstcks. [X.] Notar B., dem Vollstreckungsgericht den [X.]. Am 2. Februar 1999 erhielt die Tochter der [X.] einBargebot in [X.] 4.860.000 DM, auf das sie 300.000 DM zahlte,den Zuschlag. Die Restforderungen gegen sie wurden der [X.][X.]ragen und durch Eintragung von Sicherungshypotheken gesiche[X.].Die [X.] erhielt von der Zahlung der [X.] 289.097,40 DM. Dadie [X.] die Restforderung nicht erfllte, ordnete das Vollstrek-kungsgericht die Wiederversteigerung des [X.]s an.Die [X.] bekannten in einer Erklrung vom 5. August 1997, ih-rem Streithelfer, dem Konkursverwalter r das [X.]. oHG,4,2 Millionen DM zu schulden und traten ihm die Eigentmergrund-schuld, als die sie die Hypothek mangels Valutierung des Darlehens an-sahen, ab. Der Streithelfer der [X.] hat vorgetragen, der [X.] zu 1)habe den Betrag von 4,2 Millionen DM durch seine Beteiligung an inter-nationalem [X.] und [X.] (Schneeballsystem- 5 -"E.") erlangt. Die Gelder der gescigten Anleger, insgesamt [X.] Millionen DM, seien in der Gemeinschuldnerin gesammelt worden.Die Klage, mit der der Streithelfer der [X.] in dem von ihm be-triebenen Berufungsverfahren zuletzt beantragt hat, die [X.] der [X.] aus der notariellen Urkunde vom 13. [X.], aus dem [X.] vom 2. Februar 1999 und aus denzugunsten der [X.] eingetragenen Sicherungshypotheken fr [X.] zu erklren, die [X.] zur Herausgabe der vollstreckbarenAusfe[X.]igung der Urkunde vom 13. August 1993, zur Abtretung der r-tragenen Forderungen gegen die [X.] und der Sicherungshypo-theken sowie zur Zahlung von 289.097,40 DM nebst Zinsen zu veru[X.]ei-len, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sichdie Revision des Streithelfers der [X.]. Wrend des [X.] ist das [X.] im [X.] zu [X.] DM zuzlich Zinsen der [X.] zuge-schlagen worden. Im Ve[X.]eilungsverfahren wurden der [X.] [X.] insgesamt 4.330.953,29 DM zugeteilt. DerStreithelfer der [X.] beantragt nunmehr, die Zwangsvollstreckung ausder Urkunde vom 13. August 1993 [X.] zu erklren und [X.] zu veru[X.]eilen, die vollstreckbare Ausfe[X.]igung dieser Urkundean ihn herauszugeben, an ihn 289.097,40 DM und weitere4.330.953,29 DM, jeweils nebst Zinsen, zu zahlen und die ihr im erstenVersteigerungsverfahr[X.]ragenen Forderungen gegen die Erstehe-rin in nach Abschluß des Ve[X.]eilungsverfahrens im Wiederversteige-rungsverfahren noch bestehender [X.] 835.791,20 DM und191.217,40 DM, jeweils nebst Zinsen, abzutreten, hilfsweise die Be-- 6 -klagte zu veru[X.]eilen, an ihn alle Rechte abzutreten, die ihr aufgrund [X.] im Ve[X.]eilungsverfahren des [X.] aufgrund des [X.] zustehen, die ihr [X.]ra-genen Forderungen gegen die erste [X.] des [X.]s abzu-treten, weiter hilfsweise, auch die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] vom 2. Februar 1999 und den Sicherungshypotheken[X.] zu erklren sowie die [X.] zu veru[X.]eilen, die Siche-rungshypotheken und die ihr [X.]ragenen Forderungen gegen die erste[X.] an ihn abzutreten.[X.]:Da die [X.] und ihre Streithelfer in der mlichen Verhand-lung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht ve[X.]reten waren, [X.] die Revision des Streithelfers der [X.] durch [X.] zuentscheiden. Das U[X.]eil ist jedoch keine Folge der Smnis, sondern be-ruht auf einer Sachprfung (vgl. [X.], 79, 81).Die Revision des Streithelfers der [X.] ist [X.]. Sie [X.] Aufhebung des angefochtenen U[X.]eils und zur Zurckverweisung [X.] an das Berufungsgericht.[X.] -Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wiefolgt [X.]:Die Zwangsvollstreckung der [X.] aus der notariellen Urkun-de vom 13. August 1993 sei zulssig, weil den [X.]n keine Einwen-dung im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO gegen die titulie[X.]e Forderung zu-stehe. Die [X.] habe bewiesen, [X.] die Darlehensforderung gegendie [X.] zumindest in [X.] 4,8 Millionen DM bestehe und am28. Juni 1995 wirksam an sie abgetreten worden sei.Notar [X.] habe als Zeuge vor dem [X.] bekundet, das [X.] sei valutie[X.] worden, indem eine "Ba. G." der [X.] einen Kredit in[X.] 5 Millionen DM gew[X.] und die [X.] den [X.]n diesen Betragzum Erwerb des Hausgrundstcks zur [X.] habe. [X.] stehe in Übereinstimmung mit einer Vereinbarung zwischendem [X.] zu 1) und der [X.] vom 16. November 1993, derzufolge eine"Ba. G." der [X.] 5 Millionen DM "verleihen" und die [X.] diesen Betrag dem[X.] zu 1) zur [X.] sollte. Nach einem Schreiben der [X.]vom 5. Dezember 1993, mit dem der [X.] zu 1) sich einverstanden [X.] habe, habe Notar [X.] von dem "G.-Konto" 4 Millionen DM an [X.] zahlen sollen, der den [X.]skaufve[X.]rag beurkundet hatte.Die entsprechende Überweisung vom 8. Dezember 1993 sei nicht [X.] Überweisung des [X.]s vom 18. November 1993 in [X.]4,2 Millionen DM finanzie[X.] worden. Dem Notar [X.] tten vielmehr aufdem [X.] von der [X.] am 24. November 1993 1,55 [X.] DM zur [X.]. Die Valutierung des Darlehens [X.] Schreiben der "Ba. G. AG Inc.", [X.], und der [X.]., [X.]., vom- 8 -9. Dezember 1993 an den [X.] zu 1) besttigt. Danach habe die "Ba.G." dem [X.] zu 1) ein Darlehen in [X.] 5.335.000 DM gew[X.],das in 240 Monatsraten zu je 22.230 DM zurckzuzahlen gewesen sei.Hierauf habe er unstreitig 13 Raten gezahlt.Die titulie[X.]e Forderung sei wirksam an die [X.] abgetretenworden. Die [X.] habe die Abtretungserklrung der [X.] vom 28. [X.] durch die Entgegennahme des [X.]es, die am 21. [X.] durch Notar B. fr sie erfolgt sei, stillschweigend angenommen. [X.] dadurch auch mittelbaren Besitz an dem Brief erlangt. Dies fr eine Abtretung [X.] §§ 1117 Abs. 1, 929 Satz 1 BGB.Da die Zwangsvollstreckung der [X.] zulssig sei, tten die[X.] keinen Anspruch auf Herausgabe des Vollstreckungstitels. [X.], die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] vom2. Februar 1999 und den Sicherungshypotheken [X.] zu erkl-ren, sei [X.] § 771 Abs. 1 ZPO zulssig, aber un[X.], weil die[X.] ihr Eigentum an dem [X.] durch den [X.]verlo[X.]ten. Die Klage auf Abtretung der Sicherungshypotheken undder Forderungen gegen die [X.] im ersten Versteigerungsverfah-ren sowie auf Zahlung von 289.097,40 DM nebst Zinsen sei wegen [X.] nicht beendeten Zwangsvollstreckung unzulssig und im rigenauch un[X.], weil die [X.] die Sicherungshypotheken, [X.] und den an sie ausgezahlten [X.] erlangt [X.] halten rechtlicher berprfung nicht stand.Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Darlehensforderungsei valutie[X.] und an die [X.] abgetreten worden, beruht, wie die [X.] zu [X.], auf einem Verstoû gegen das Gebot des § 286Abs. 1 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen([X.], U[X.]eile vom 1. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 796, 797und vom 9. Juli 1999 - [X.], [X.], 1889, 1890; Senat, [X.] 3. April 2001 - [X.], [X.]-Repo[X.] 2001, 648, 649 und vom29. Januar 2002 - [X.], S. 6 des [X.] Das Berufungsgericht hat die Valutierung des Darlehens insbe-sondere aufgrund der Aussage des Zeugen [X.] als e[X.]en angesehen.Dieser hat seine Bekundung, die [X.] habe dem [X.] zu 1) ein Darlehenin [X.] 4 Millionen DM tatschlich zur [X.], entschei-dend auf die Vereinbarung vom 16. November 1993 gesttzt. Diese istjedoch, was das Berufungsgericht nicht bercksichtigt hat, durch dieVereinbarung vom 5. Dezember 1993 "in allen Punkten aufgehoben undfr ltig [X.]" worden. Die Vereinbarung vom 5. Dezember 1993sieht zwar eine Zahlung in [X.] 4 Millionen DM an den Notar, derden [X.]skaufve[X.]rag beurkundet hatte, vor, [X.] aber keinenAnhaltspunkt dafr, [X.] diese Zahlung der Valutierung eines Darlehensder [X.] an die [X.] diente. Von einem solchen Darlehen ist in der [X.] vom 5. Dezember 1993 keine Rede. [X.] die 4 Millionen DM,die der Zeuge [X.] dem den [X.]skaufve[X.]rag beurkundenden Notar- 10 -[X.]en hat, den [X.]n von der [X.] zugewandt worden sind, ist we-der festgestellt noch nachvollziehbar vorgetragen worden. Die berwei-sung auf [X.] fr [X.] in [X.] 1,55 Millionen DM reichthierfr nicht aus.Ferner sttzt sich das Berufungsgericht bei seiner Feststellung,das Darlehen der [X.] an die [X.] sei valutie[X.] worden, rechtsfehlerhaftauf die Schreiben der "Ba. G. AG Inc.", [X.], und der [X.]., [X.]., vom9. Dezember 1993. Gegenstand dieser Schreiben ist ein Darlehen der"Ba. G. AG Inc." an den [X.] zu 1) in [X.] 5.335.000 DM, das in240 Monatsraten zu je 22.230 DM zurckzuzahlen war. Hierbei handeltes sich offensichtlich nicht um das Darlehen der [X.] an beide [X.] vom13. August 1993 in [X.] 6,5 Millionen DM, das in 120 Monatsratenzu je 54.166,67 DM zurckgezahlt werden sollte. Auch die Zahlungendes [X.]s zu 1) von mehreren Raten in [X.] 22.230 DM bzw.22.330 DM kicht dem Darlehen der [X.], sondern allenfalls einemihm gew[X.]en Darlehen vom 9. Dezember 1993 zugeordnet werden.2. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die [X.] habe die [X.] am 28. Juni 1995 an die [X.] wirksam abgetreten, ist,wie die Revision zutreffend [X.], ebenfalls rechtsfehlerhaft. Sie beruhtauf einer Verwechselung von [X.] und vollstreckbarer Aus-fe[X.]igung der Urkunde vom 13. August 1993. Diese Ausfe[X.]igung, nichtaber der [X.] ist Notar B. nach dem Vo[X.]rag der [X.]am 21. Juli rsandt worden. Der Brief war ihm - Schreiben [X.] zu 1) der [X.] vom 27. September und 26. [X.] zufolge - von der Streithelferin zu 1) der [X.] bereits im Ok-- 11 -tober rsandt worden. Auch in der Abtretungserklrung vom28. Juni 1995 wird vorausgesetzt, [X.] Notar B. bereits im Besitz des[X.]es ist. Die fr eine wirksame Abtretung [X.] § 1154Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB erforderliche Briefrgabe von der [X.] andie [X.] ist mithin nicht rechtsfehlerfrei [X.] -III.Das Berufungsu[X.]eil stellt sich auch nicht aus anderen Grals richtig dar (§ 563 ZPO a.[X.]). Die [X.] hat die Hypothek nichtgutglig von der [X.] als Nichtberechtigter [X.] §§ 1154 Abs. 1 Satz 1Halbs. 1, 1138, 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erworben. Die hierzu erforderli-che bergabe des [X.]es hat das Berufungsgericht - wiedargelegt - nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Es hat auch keine Fest-stellungen zu einem bergabesurrogat [X.] §§ 1154 Abs. 1 Satz 1Halbs. 2, 1117 Abs. 1 Satz 2, 929 Satz 2, 930, 931 BGB getroffen.IV.Das angefochtene U[X.]eil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPOa.[X.]) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung andas Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPOa.[X.]). Dabei hat der Senat von der Mlichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2ZPO a.[X.] Gebrauch gemacht.1. Das Berufungsgericht wird, da ausreichend konkrete [X.] eine Valutierung des Darlehens nach gegenw[X.]igem Sach-und Streitstand weder vorgetragen noch ersichtlich sind, insbesondereFeststellungen zur Frage eines gutgligen Erwerbs der [X.] die [X.] zu treffen haben. Dabei wird aufzuklren sein, ob beider Abtretung am 28. Juni 1995 die Briefrgabe durch die [X.] der [X.] [X.] §§ 1154 Abs. 1 Satz 1- 13 -Halbs. 2, 1117 Abs. 1 Satz 2, 931 BGB ersetzt worden ist. Die [X.] hat [X.] in der Abtretungserklrung gestattet, r den Hypotheken-brief, vorbehaltlich der Rechte der Streithelferin zu 1) der [X.], freizu verf. Sie hat ferner Notar B. angewiesen, der [X.] [X.] auszigen, soweit die Streithelferin zu 1) der [X.] demzustimme. Ob der [X.] am 28. Juni 1995 ein Herausgabeanspruch gegenNotar B. zustand, t auch von der zwischen den Pa[X.]eien streitigenFrage ab, ob die Abtretung der Hypothek von der [X.] an die [X.]) der [X.] vom 19. April 1994 wirksam ist.2. Die noch zu treffenden Feststellungen sind nicht nur [X.] gegen die vollstreckbare Urkunde vom13. August 1993, sondern auch fr die weitere Rechtsverfolgung [X.] von Bedeutung. Nur wenn die [X.] Darlehensfor-derung und Hypothek nicht erworben hat, kommen [X.] auf Her-ausgabe der vollstreckbaren Ausfe[X.]igung (§ 371 Satz 1 BGB, vgl.[X.]Z 127, 146, 150) und der Vollstreckungssurrogate (§§ 812 Abs. 1Satz 1 Halbs. 2 BGB, 878 Abs. 2 ZPO, 115 Abs. 1 [X.]; vgl. [X.]Z 83,278, 280) in Betracht.[X.] Siol Bungeroth Joeres Mayen