Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2007, Az. LwZR 5/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 5/07 Verkündet am: 23. November 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 861 Abs. 1 b Der [X.] nach § 861 Abs. 1 [X.] ist abtretbar. GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Das Recht auf [X.] ist verletzt, wenn im Zivilprozess die zur Mit-wirkung berufenen ehrenamtlichen Richter nicht auch an der Entscheidung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund eines nachgereichten Schriftsatzes beteiligt waren. [X.], [X.]eil vom 23. November 2007 - [X.] 5/07 - [X.]

AG [X.] - 2 - Der [X.], Senat für [X.]n, hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2007 durch [X.] und [X.] Lemke und [X.] sowie [X.] und Rukwied für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des Senats für [X.]n des [X.] vom 8. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die verstorbene Ehefrau des [X.] war Inhaberin eines Landwirt-schaftsbetriebs. Sie schloss am 10. Januar 2005 mit der [X.] eine Flächennutzungsvereinbarung, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2004, für das Wirtschaftsjahr 2004/2005. Darin ist die Überlassung landwirtschaftlich genutzter Flächen, unter denen sich nach der Behauptung des [X.] auch die streitgegenständlichen Flächen befinden, an die Ehefrau des [X.] vorgesehen. Tatsächlich bewirtschaftete [X.] -S.

[X.]diese Flächen im Wirtschaftsjahr 2004/2005, entweder im Rahmen seines [X.] - 3 - nen Landwirtschaftsbetriebs oder als Arbeitnehmer in dem Betrieb der Ehefrau des [X.]. 2 Mit notariell beurkundetem [X.] übertrug der Kläger den von seiner Ehefrau geerbten Betrieb auf [X.]

-S. [X.] . Der Übergang des Besitzes, der Nutzung, der Gefahr und der Lasten wurde zum 1. September 2005 vereinbart. [X.]

-S. K.

erntete die im Wirtschaftsjahr 2004/2005 mit Weizen und Mais bestellten Flächen ab. Seit An-fang September 2005 bewirtschaftet die Beklagte die Flächen. Der Kläger hat sowohl aus eigenem als auch aus von [X.]

-S. [X.] abgetretenem Recht beantragt, der [X.] zu untersagen, die Flächen zu befahren, zu bewirtschaften und/oder abzuernten oder anderen Landwirten zur Bewirtschaftung zu überlassen. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat die Klage abgewiesen. Das [X.] - Senat für Landwirtschafts-sachen - hat ihr stattgegeben. 3 Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, will die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen. 4 Entscheidungsgründe:[X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann offen bleiben, ob sich - wie die Beklagte behauptet hat - am 30. August 2005 [X.] -S. [X.]und die Beklagte über die Zuweisung der Flächen an sie geeinigt haben. Fehle es an dieser Vereinbarung, könne der Kläger aus abgetretenem Recht [X.] - 4 - schutz nach § 861 [X.] in Anspruch nehmen. Sei die Vereinbarung zustande gekommen, ergebe sich der Anspruch des [X.] - ebenfalls aus abgetrete-nem Recht - seit dem Ablauf des Wirtschaftsjahres am 30. September 2006 aus § 596 Abs. 1 [X.], weil die Vereinbarung als gekündigt anzusehen sei. [X.] der [X.] stünden dem Anspruch nicht entgegen. 6 Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. I[X.] Das Berufungsurteil ist bereits deshalb aufzuheben, weil das Berufungs-gericht - wie die Beklagte zutreffend rügt - bei der Entscheidungsfindung nicht vorschriftsmäßig besetzt war. 7 1. Der Rechtsstreit betrifft eine Landpachtsache (§ 1 Nr. 1a [X.]). Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 [X.] handelt es sich um eine streitige Landwirtschaftssa-che, in der das Gesetz die Beteiligung von zwei ehrenamtlichen Richtern in al-len Instanzen vorsieht (§ 2 Abs. 2 [X.]). Das hat das Berufungsgericht [X.] auch beachtet; an der mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2007 haben [X.] mitgewirkt, sie sind auch im Eingang des Berufungsurteils aufgeführt. Aus den Prozessakten ist jedoch nicht ersichtlich, dass sie auch an der späteren Entscheidung über die - von dem Berufungsge-richt abgelehnten - Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des nachgereichten Schriftsatzes der [X.] vom 2. Februar 2007 beteiligt [X.]. Die Hinzuziehung [X.] war jedoch notwendig, weil die in § 20 Abs. 1 [X.] genannten Ausnahmen nicht vorlagen. 8 2. Somit war das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht ordnungsgemäß besetzt (vgl. [X.], 36). Dieser Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nach § 547 Nr. 1 ZPO ein absoluter [X.] - 5 - grund. Das hat zur Folge, dass die Kausalität der Rechtsverletzung für die an-gefochtene Entscheidung unwiderlegbar vermutet wird. Deshalb ist das Beru-fungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). I[X.] 10 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des [X.] we-gen Besitzentziehung nach § 861 Abs. 1 [X.] und nicht einen Anspruch wegen Besitzstörung nach § 862 Abs. 1 [X.] in Betracht gezogen. 11 Zwischen Besitzentziehung und Besitzstörung besteht ein quantitativer Unterschied. Besitzentziehung ist der totale und dauernde Ausschluss von der faktischen Sachherrschaft, Besitzstörung eine Verhinderung der Ausübung der [X.] in einzelnen Beziehungen; die Besitzentziehung nimmt dem Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache vollständig und nicht nur vorübergehend, Beeinträchtigungen anderer Art sind Besitzstörungen ([X.]/Bund [2000], § 858 Rdn. 11 f. m.w.[X.]). Nach diesen Grundsätzen ist die Bewirtschaftung der von dem Kläger beanspruchten Flächen durch die Beklagte als Besitzentziehung anzusehen. Denn der Kläger ist von der Sach-herrschaft über die Flächen insgesamt und auf unabsehbare [X.]. 12 2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der Anspruch wegen Besitzentziehung abtretbar ist. 13 a) Bereits das [X.] hat die [X.] bejaht; insbesondere sei sie nicht nach § 399 [X.] ausgeschlossen, weil durch die Einräumung des Besitzes an den Zessionar der Inhalt der ursprünglichen Leistung nicht [X.] (Recht 1914 Nr. 1839). Dem folgt die Kommentarliteratur (siehe nur [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 861 Rdn. 3; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 861 Rdn. 5; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 861 Rdn. 1; Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 861 Rdn. 4; [X.]/Bund [2000], § 861 Rdn. 4). In der übrigen Literatur wird, soweit ersichtlich, nur einmal die Auffassung vertreten, dass der Anspruch nach § 861 Abs. 1 [X.] nicht abgetreten werden könne ([X.], [X.], 1023, 1024). b) Der Senat folgt der Rechtsprechung des [X.]s. Es gibt kei-nen Grund, der die Nichtabtretbarkeit des Anspruchs rechtfertigt. 15 aa) Insbesondere steht der [X.] nicht die Überlegung entgegen, dass der Anspruch nach § 861 [X.] untrennbar mit dem unmittelbaren Besitz an der Sache verbunden sei (anders [X.], aaO). Denn das bedeutet nichts anderes, als dass der Anspruch auf dem unmittelbaren Besitz beruht. Er entsteht aber zwangsläufig erst, wenn dem Berechtigten der Besitz durch ver-botene Eigenmacht entzogen worden ist. Ab diesem Zeitpunkt fallen unmittelba-rer Besitz und Anspruch auseinander. Die Abtretung erfasst nur den Anspruch; der - entzogene - Besitz bleibt von ihr unberührt. Deshalb spricht es auch nicht gegen die [X.], dass die possessorischen Ansprüche den Besitz als solchen schützen, die Abtretung der tatsächlichen Sachherrschaft jedoch nicht möglich ist (anders wiederum [X.], aaO). 16 [X.]) Die von der Revision gezogene Parallele zu § 862 [X.] begründet die Nichtabtretbarkeit des Anspruchs ebenfalls nicht. Zwar kann der Anspruch wegen Besitzstörung (§ 862 [X.]) nicht isoliert, sondern nur dann abgetreten werden, wenn der Besitz an den Zessionar übertragen wird (MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 862 Rdn. 8; Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 862 Rdn. 3 m.w.[X.]; [X.]/Bund [2000], § 862 Rdn. 8 m.w.[X.]). Aber das ist die [X.] - 7 - wendige Folge davon, dass bei der Besitzstörung der unmittelbare Besitzer sei-nen Besitz behält, ihn allerdings nicht uneingeschränkt ausüben kann. Bei der Besitzentziehung verliert der Besitzer dagegen den Besitz vollständig, so dass er nicht - zusammen mit der Abtretung des Anspruchs aus § 861 Abs. 1 [X.] - an den Zessionar übertragen werden kann. 18 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass der Kläger den an ihn abgetretenen Anspruch wegen Besitzentziehung rechtzeitig geltend gemacht hat. Es hat - worauf die Revision zutreffend hinweist - überse-hen, dass die einjährige Ausschlussfrist nach § 864 Abs. 1 [X.], innerhalb de-rer der Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht werden muss, nur ge-wahrt ist, wenn feststeht, dass die Klage innerhalb der Frist von dem dazu [X.] erhoben worden ist (vgl. [X.] 108, 21, 30). Der Lauf der Frist beginnt mit der [X.] der verbotenen Eigenmacht; das ist der Zeitpunkt, in dem die Besitzentziehung vollendet ist ([X.]/Bund [2000], § 864 Rdn. 2). Das war hier Anfang September 2005 der Fall, als die Beklagte mit der Bewirtschaftung der Flächen begann. In diesem Zeitpunkt war allerdings nach der nicht zu [X.] Feststellung des Berufungsgerichts nicht der Kläger, sondern [X.] -S. [X.] Besitzer der Flächen. Demgemäß war er Inhaber des [X.]s. Diesen hat jedoch der Kläger mit der Klage gel-tend gemacht. Dazu war er bis zur Abtretung des Anspruchs nicht befugt. Die Abtretung erfolgte erst am 4. Oktober 2006, mithin nach dem Ablauf der [X.] 2006. Da diese Frist nicht gewahrt wurde, ist der Anspruch erloschen. 4. Somit kommt nur ein Anspruch des [X.] - aus abgetretenem Recht - nach § 596 Abs. 1 [X.] in Betracht. Das hat das Berufungsgericht zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt. Es hat aber zu Unrecht eine wirksame Kündigung des - nach der Behauptung der [X.] am 30. August 2005 zu-19 - 8 - stande gekommenen - [X.] zum 30. September 2006 ange-nommen. 20 a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz verletzt, indem es die Anträge des [X.] und des [X.] -S. [X.]

auf Erlass einstweiliger Verfü-gungen in den Verfahren vor dem Landwirtschaftsgericht, deren Akten das Be-rufungsgericht beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat, als Kündigungen angesehen habe. Richtig ist zwar, dass ein [X.] auf Beiziehung von Akten nach § 432 ZPO grundsätzlich nicht den gesetz-lichen Erfordernissen genügt, wenn die [X.] nicht näher darlegt, welche Ur-kunden oder [X.] sie für erheblich hält; gibt der Tatrichter einem Antrag auf Beiziehung von Akten statt, obwohl dieser Antrag den Erfordernissen nicht genügt, wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Gegen-stand des Rechtsstreits, weil der Tatrichter eine unzulässige Beweisermittlung betriebe, wenn er von sich aus die beigezogenen Akten daraufhin überprüfte, ob sie Tatsachen enthalten, die einer [X.] günstig sind ([X.], [X.]. v. 12. November 2003, [X.], [X.], 1324, 1325). So lagen die [X.] hier aber nicht. Es ging nicht um die beweismäßige Verwertung der beige-zogenen Akten im Wege des [X.] nach §§ 415 ff. ZPO. Ein ent-sprechender Beweisantrag nach § 432 Abs. 1 ZPO wurde nicht gestellt; [X.] hat das Berufungsgericht keinen Beweisbeschluss (§ 358 ZPO) erlas-sen. Das war auch nicht erforderlich. Denn es war - und ist - unstreitiger Pro-zessstoff, dass sowohl der Kläger als auch [X.]

-S. [X.] in den einstweiligen Verfügungsverfahren versucht haben, der [X.] die Nutzung der in Frage stehenden Flächen zu untersagen. Diesen Umstand durfte das Berufungsgericht ohne weiteres in seine Beurteilung einbeziehen. - 9 - b) Ebenfalls erfolglos macht die Revision geltend, dass der Anspruch nach § 596 Abs. 1 [X.] nicht an den Kläger habe abgetreten werden können. Entgegen ihrer Auffassung führt die Herausgabe der Flächen an den Kläger statt an [X.] -S.

[X.]nicht zu einer Änderung des Inhalts der Leis-tung, bei der die Abtretung nach § 399 Halbs. 1 [X.] ausgeschlossen wäre. Denn ein schutzwürdiges Interesse der [X.] an der Beibehaltung von [X.] -S. [X.]

als Gläubiger des Herausgabeanspruchs, welches die [X.] ausschließt (vgl. [X.], [X.]. v. 2. Juli 2003, [X.], NJW 2003, 2987), ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere spielt der Gesichtspunkt, dass die Beklagte nach der Beendigung des [X.] einen Anspruch gegen [X.]

-S. K.

auf Herausgabe der von ihr zur Verfügung gestellten Flächen hat, in diesem Zusammenhang keine Rol-le. Denn davon wird ihre eigene Herausgabepflicht weder rechtlich (vgl. §§ 404, 406, 596 Abs. 2 [X.]) noch in sonstiger Weise berührt. 21 c) Nach den bisher von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen scheidet eine durch Kündigung herbeigeführte Beendigung des [X.] vom 30. September 2006 jedoch aus. 22 aa) Ein solcher Vertrag wird im landwirtschaftlichen Bereich [X.] als [X.] bezeichnet. Dabei handelt es sich um ein gegenseiti-ges Vertragsverhältnis, auf welches die §§ 585 ff. [X.] grundsätzlich entspre-chende Anwendung finden; die Ausgestaltung der Gegenleistungsverpflichtung als Pflicht zur Überlassung des unmittelbaren Besitzes an anderen [X.] macht jede der Vertragsparteien zu Pächtern der ihr überlassenen Grundstücke und zu [X.] der als Gegenleistung überlassenen Grundstücke ([X.], [X.]. v. 13. Juli 2007, [X.], [X.], 2124, 2125). [X.] dienen entweder der Sicherung einer Fruchtfolge oder der Arrondierung von Betriebsflächen; üblicherweise werden sie im ersten Fall auf 23 - 10 - kurze Zeit oder unbefristet mit der Möglichkeit der Kündigung entsprechend § 594a [X.], im zweiten Fall auf lange Dauer vereinbart ([X.], [X.]. v. 13. Juli 2007, [X.], aaO). 24 [X.]) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.]en eines [X.]s wollten regelmäßig keine langfristige vertragliche Bindung eingehen, sondern die wechselseitige Nutzung der Flächen ohne weitere [X.] kurzfristig beenden, weshalb ein Pachtschutz grundsätzlich nicht in Betracht komme, rechtlich nicht haltbar. Vielmehr kommt es für die Vertrags-laufzeit auf den Zweck des Pflugtausches und die vereinbarte Dauer im Einzel-fall an. Da die von der [X.] behauptete Vereinbarung der [X.] diente, ist davon auszugehen, dass eine langfristige Bindung der [X.] gewollt war. In diesem Fall konnten die Kündigungen durch den Kläger und [X.] -S.

[X.] nicht zum 30. September 2006 wirksam werden, sondern nach § 594a [X.] allenfalls zum 30. September 2007. Die Möglichkeit einer vorherigen Vertragsbeendigung hätten die [X.]en ausdrücklich [X.] müssen. 5. Nach alledem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung klären müssen, ob die Beklagte tatsächlich die Flächen bewirtschaftet, die nach der Behauptung des [X.] ab dem 1. Oktober 2004 seine Ehefrau [X.] durfte. Weiter ist zu klären, ob und gegebenenfalls mit welcher Lauf-zeit die von der [X.] behauptete Flächentauschvereinbarung zustande gekommen ist, damit der Zeitpunkt der Beendigung festgestellt werden kann. Dagegen bedarf es keiner Klärung, welche Flächen die Beklagte auf der [X.] der - eventuellen - Vereinbarung zur Bewirtschaftung durch [X.] -S. K.

zur Verfügung gestellt hat. Denn ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihres Herausgabeanspruchs steht ihr nach § 596 Abs. 2 [X.] nicht zu, so dass es zu keiner Zug-um-Zug-Verurteilung kommen kann. 25 - 11 - Der Kläger erhält durch die Zurückverweisung die Gelegenheit, seinen Klageantrag dem Inhalt des Anspruchs nach § 596 Abs. 1 [X.] anzupassen. 26 [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 19.10.2006 - 10 [X.][X.], Entscheidung vom 08.03.2007 - 2 U 160/06 ([X.]) -