Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.02.2001, Az. V ZR 429/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:2. Februar 2001K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:[X.] § 138 AaDie guten Sitten legen es dem Gläubiger nicht auf, bei einer Vereinbarung über [X.] des [X.] des Schuldners mit diesem unter [X.] Interessen einen Ausgleich zu suchen.[X.], Urt. v. 2. Februar 2001 - [X.] - Brandenb. [X.] Potsdam- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und [X.] Tropf, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats [X.] [X.] vom 21. Oktober 1999aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts [X.]:Die Kläger zu 1 und 2 sowie die [X.] ([X.] ), die sich zur [X.] [X.] hatten, kauften mit notariellem Vertrag vom 17. November 1994 vonder [X.], der [X.] gesellschaft mbH, die Teilfläche eines [X.]-M. . Die Zahlung des Kaufpreises von 1,5 Mio. DM warvon der Vorlage einer Bankbürgschaft für die Rückzahlungsverpflichtung [X.] bei Scheitern des Vertrags abhängig gemacht, zu der sich die Be-- 3 -klagte verpflichtet hatte. Mit [X.] vom 9. Dezember 1994übertrug die [X.] der [X.] M. und [X.]von i. [X.] GmbH ([X.]) die Errichtung des Ärztehauses. [X.] am 1. Dezember 1994 mit der [X.] ([X.])einen notariellen Generalunternehmervertrag über die Erstellung [X.] des Objektes. Die [X.]gewährleistete die Fertigstel-lung innerhalb von 9 Monaten ab Vorliegen einer vollziehbaren Baugenehmi-gung und die [X.] war zum Rücktritt berechtigt, wenn das Bauvorhaben [X.] 31. Dezember 1995 fertiggestellt war. Das Entgelt des [X.] von 4,9 Mio. DM war von der Vorlage einer Fertigstellungsbürgschaft ingleicher Höhe abhängig, die die [X.]zu erbringen hatte. Die [X.]war zu einer Kürzung um 135.000 DM berechtigt, wenn das Entgelt noch 1994gegen Bankbürgschaft ausgezahlt wurde. Bemessungsgrundlage der Kürzungwar eine Bauzeit von 6 Monaten. Für jeden weiteren Monat erhöhte sich [X.] um 22.500 DM. Die Baugenehmigung lag am 22. Februar 1995vollziehbar vor. Am 2. August 1995 ließen die [X.] und die [X.]einerseits, die Beklagte und die [X.]andererseits einen "[X.] Grundstückskaufvertrag sowie zum Generalunternehmervertrag" notariellbeurkunden. Darin hielten sie fest, daß die [X.] 415.000 DM anden Notar (zur Befriedigung des früheren Eigentümers) und [X.] zur Begleichung von Verbindlichkeiten gezahlt hatten, die [X.] dagegen ihrer Pflicht zur Bürgengestellung nicht nachgekommen war.Weiter wurde die Feststellung getroffen, daß aus dem [X.] noch kein Entgelt gezahlt worden sei, da die [X.] die [X.] nicht erbracht habe. Die verpflichteten [X.] die Finanzierung des Gesamtobjektes nicht bewerkstelligen können. Mitdem Bau sei noch nicht begonnen worden, es lägen jedoch Verträge über Ein-- 4 -zelgewerke vor. "Um zu erreichen, daß die ... Gesellschafter bürgerlichenRechts und [X.] ... nicht von den jeweiligen Verträgen zurücktreten, sonderndie geschlossenen Verträge abgewickelt werden können und der bereits ent-standene Schaden ... möglichst gering gehalten wird, und (daß) das Bauwerkerstellt werden kann", trafen die Beteiligten folgende Vereinbarungen: Als"Nachtrag zum Grundstückskaufvertrag" wurde der Kaufpreisrest [X.] DM zinslos gestundet, der vertragliche Ausschluß der Aufrechnunggegenüber der Kaufpreisforderung wurde gestrichen. Als "Änderung des Gene-ralübernehmervertrags" wurde die Zahlung des [X.] vereinbart, die Verpflichtung zur Bürgengestellung fiel weg, [X.] trat, "um der ... [X.] ... die Ausführung des [X.] zu ermöglichen", die Kaufpreisrestforderung an diese ab, [X.] zugleich die Abtretung an die [X.] erklärte. Am 27. Dezember 1996 [X.] die [X.] den Generalunternehmervertrag fristlos wegen Bauverzögerung.Zwischenzeitlich ist das Objekt fertiggestellt und im wesentlichen vermietet. [X.] ist als Eigentümerin der [X.] im Grundbuch eingetragen.Die Kläger, die Kläger zu 3 und 4 als Inhaber des Anteils der [X.] an der [X.], haben mit Schreiben vom 23. April 1997 mit einerbehaupteten Schadensersatzforderung gegen die [X.] wegen verspäteter Bau-erstellung in Höhe von 1.135.045 DM gegen den [X.]. Sie haben die Beklagte auf Auflassung und Bewilligung ihrer Eintra-gung in das Grundbuch als Eigentümer in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Berufung der Klä-ger und die Anschlußberufung der [X.] blieben ohne Erfolg.Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge [X.] 5 -Entscheidungsgründe:Die Beklagte war trotz ordnungsgemäßer Ladung im Verhandlungster-min nicht vertreten. Deshalb ist über die Revision durch Versäumnisurteil zubefinden, obwohl das Urteil inhaltlich nicht auf der [X.] beruht (vgl.[X.]Z 37, 79,81 ff; Senatsurt. v. 6. Juni 1986, [X.], NJW 1996, 3086).I.Das Berufungsgericht meint, die Kläger seien mit der [X.] vorleistungspflichtig. Die Vorleistung sei nicht erbracht, denn die Aufrech-nung gegenüber der an [X.] abgetretenen Kaufpreisrestforderung sei ins Leeregegangen. Die [X.] vom 2. August 1995, die die Aufrech-nungslage geschaffen habe, sei nämlich wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Die[X.]er hätten durch sie einseitig eine Übersicherung und Mini-mierung ihrer Schäden zu Lasten der [X.] herbeigeführt. Ihnen sei [X.] gewesen, daß der Fertigstellungstermin vom 31. Dezember 1995 nichtmehr zu halten gewesen sei. Gleichwohl machten sie auf der Grundlage der[X.] in Verbindung mit dem [X.] monatlichen Preisabschlag von 22.500 DM für die Zeit vom [X.] bis 30. April 1997 geltend. Hierbei handele es sich um ein verdecktesVertragsstrafenversprechen, das zur Aufzehrung des halben Grundstückskauf-preises führe, obwohl jeder denkbare Schaden nach der [X.] ohnehin zu ersetzen sei. Die [X.]habe sich nämlich zur Freistel-lung der [X.] von allen Schadensersatzansprüchen verpflichtet, die auf von ihr- 6 -zu vertretende Umstände zurückgingen. Die [X.]er hätten sichdurch die Abtretungen neben ihrer Möglichkeit, gegenüber Entgeltsansprüchender [X.] aufzurechnen, eine weitere Zugriffsmöglichkeit verschafft. Ein [X.] habe ihnen, entgegen ihrem Vortrag, nicht "abgekauft" werden [X.], denn die vertraglichen Rücktrittsfristen seien abgelaufen gewesen, eingesetzliches Rücktrittsrecht sei nicht "abzukaufen". Zudem habe das Recht der[X.], den Generalunternehmervertrag zu kündigen, fortbestanden.Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.[X.] Rechtlich unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des [X.], die Kläger seien mit der Kaufpreiszahlung vorleistungspflichtig. [X.] das Berufungsgericht aus § 11 des Kaufvertrags der Parteien herleiten,daß die Auflassung der Hinterlegung eines Kaufpreisteils von 415.000 DM anden Notar und der ursprünglich vorgesehenen Zahlung des Restes von1.085.000 DM direkt an die Beklagte folgen sollte. Das Berufungsgericht über-sieht aber, daß die Beklagte mit der Erbringung der Bankbürgschaft in [X.] nach § 3 Abs. 1 des Vertrags ihrerseits gegenüber [X.] zur Vorleistung verpflichtet war. Mit dem Unvermögen der [X.],vorweg die Sicherheit für den Kaufpreisrückzahlungsanspruch zu erbringen,entfiel für sie auch das Recht, Zahlung vor Auflassung zu verlangen (§ 323BGB); denn die Vorleistungspflicht der Käufer war mit der Pflicht der [X.]zur Sicherheitsleistung synallagmatisch verknüpft. Die Leistungen waren nun-mehr Zug um [X.] 7 -2. Nicht zu folgen ist auch der Beurteilung der [X.]als sittenwidrig. Das Berufungsurteil trägt dem Zweck des Vereinbarten nichtRechnung, verkennt die eingesetzten Mittel und legt den Klägern Pflichten zurZurückstellung eigener Interessen auf, die sich aus § 138 BGB nicht herleitenlassen.Die [X.] trägt von ihrem Konzept her nicht die [X.] anstößigen Einschnürung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der [X.]n oder der mißbilligenswerten Ausnutzung ihrer wirtschaftlichen Lage.Sie stellte vielmehr den Versuch dar, angesichts des Unvermögens der [X.]n und der mit ihr durch den gemeinsamen Gesellschafter-Geschäftsführer [X.]verbundenen Generalunternehmerin die in [X.] vorgesehene Sicherheit zu erbringen, [X.] auf anderer Grundlage in Angriff zu nehmen. Der gewählte Weg,die Entgeltleistung an die Generalunternehmerin nach Baufortschritt, [X.]. Dem (auch) angesichts der Finanzierungsprobleme der Genera-lunternehmerin aufgetretenen Erfordernis, für die bereits beauftragten und fürkünftige Bauunternehmer [X.] zu verschaffen, unterzogensich die [X.] "bzw." die [X.]er, die mit den Gesellschaftern [X.] zum Teil [X.] waren. Die Bereitstellung derliquiden Mittel zum Anschub des Bauvorhabens wurde nach dem Vortrag [X.], von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, dadurch erschwert,daß den [X.]ern wegen der von der Generalunternehmerin [X.] Verzögerung des Baubeginns Schadensersatzforderungen in er-heblicher Höhe, zuletzt einschließlich Mietausfällen auf 1.135.045 DM beziffert,gegen die [X.] zustanden. Nach dem unstreitigen Vortrag der Kläger, dessen- 8 -Nichtbeachtung die Revision zu Recht rügt, wurde das Problem in der [X.], daß die [X.] der [X.] das Generalübernehmerentgelt un-gekürzt zukommen ließ. Das Gegenstück dazu stellte die Kette der [X.] über den [X.] der [X.] in Höhe [X.] DM dar, die den Klägern die Aufrechnung ermöglichte. Zu [X.] das Berufungsgericht die Verlagerung des Vermögensstückes der [X.]n in eine der Aufrechnung durch die [X.] zugängliche Posi-tion als anstößige Übersicherung. Abgesehen davon, daß das Geschäft nichtder Sicherung, sondern der Befriedigung der [X.] diente, [X.] Gesellschafter und die gleiche Interessen verfolgende [X.] nicht gehalten,zu Lasten der Generalübernehmerin einen für die Beklagte schonenderen Wegzu suchen, es etwa der Generalübernehmerin zu überlassen, die Kürzung derfür den Anschub des Vorhabens erforderlichen Mittel durch Einsatz [X.] oder durch Kreditaufnahme auszugleichen. § 138 BGB will [X.] der Privatautonomie Einhalt gebieten, nicht aber den Partner des inwirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Teils anhalten, unter [X.] Interessen mit diesem einen beiderseits befriedigenden Ausgleich zusuchen.Das Sittenwidrigkeitsurteil kann auch nicht auf die Aufrechterhaltung dervertraglichen Bauzeiten, von der das Berufungsgericht ausgeht, gestützt wer-den. Die Überlegung, die Kürzung des Generalunternehmerlohns wegen Über-schreitung der Bauzeiten zehre (zugleich) den Kaufpreisanspruch der [X.] auf, geht ins Leere; denn der Anspruch ist aus dem Vermögen der [X.] ausgeschieden. Angesichts der Verknüpfung der Interessen der vier Ver-tragsbeteiligten der [X.] ist es nicht verfehlt, nachteiligeFolgen des Vereinbarten für die Generalunternehmerin bei der Bewertung der- 9 -Gesamtregelung zu berücksichtigen. Indessen ist das Sittenwidrigkeitsurteildes Berufungsgerichts auch unter diesem Gesichtspunkt rechtlich nicht haltbar.Zwar war bei Abschluß der Vereinbarung am 2. August 1995 die [X.], für die die Generalunternehmerin einzustehenhatte, nach Erteilung der Baugenehmigung am 22. Februar 1995 schon zumTeil verstrichen. Dies war aber weder von der [X.] noch von der[X.], sondern von der Generalunternehmerin zu vertreten, die die vereinbarteBürgschaft nicht beschaffen konnte. Darüber hinaus verkennt das Berufungs-gericht, daß als Bemessungsgrundlage des endgültigen Generalunternehmer-lohns eine Bauzeit von sechs Monaten gewählt, diese von den [X.] mithin als möglich angesehen worden war. Sie konnte bis Ablauf dervertraglichen Fertigstellungsfrist (9 Monate, gerechnet ab 22. Februar 1995)zum überwiegenden Teil eingehalten werden. Abzüge hatte die Generalunter-nehmerin in überschaubarem Umfang (mindestens für zwei Monate; 6 Monate,gerechnet ab August 1995) zu erwarten. Das Berufungsgericht möchte der[X.] allerdings zusätzlich entnehmen, daß dem [X.] Ausstehen des [X.] über die von der [X.] ver-kauften [X.]n entgegen stand. Abgesehen von dem Umstand, daß diesvon der [X.] als Verkäuferin zu vertreten war, stellt das Berufungsgericht,worauf die Revision zu Recht hinweist, zugleich fest, daß die Generalunter-nehmerin den Baubeginn am 31. August 1995 angezeigt hatte. Rechtlich nichttragfähig ist schließlich die Folgerung, die das Berufungsgericht aus dem [X.] zieht, daß "die Kläger" das Generalunternehmerentgelt für 20 Monate umden Pauschalbetrag von jeweils 22.500 DM zu kürzen suchten. Maßgeblich fürdie Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Geschäfts sind die bei dessen [X.] zutage getretenen Umstände ([X.]Z 100, 353, 359 f), nicht die Folgen,zu denen es nach dem Ablauf der Dinge nachträglich führt. Daß der [X.] -lunternehmerin durch die Bedingungen der [X.] die Mög-lichkeit entzogen worden wäre, das Bauvorhaben ordnungsgemäß durchzufüh-ren, läßt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen.Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsurteils kommt es [X.] mehr an. Der Senat beschränkt sich insoweit auf den Hinweis, daß [X.] auf die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts in gleicher [X.] Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung ("Abkauf") sein kann wie [X.] auf ein Recht, das eigens durch Vertrag begründet worden ist. [X.] auf vertragliche Ersatzpflichten der [X.] als Äquivalent fürEinbußen der Generalübernehmerin oder der [X.]er geht ange-sichts der in der [X.] eingestandenen Finanzierungspro-bleme ins [X.] -3. Die Sache ist zur Feststellung der tatsächlichen Grundlagen der vonden Klägern gegen die [X.] geltend gemachten Schadensersatzforderungenzurückzuverweisen.[X.]Tropf[X.]KleinLemke