Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.05.2021, Az. VII ZB 18/19

Die [X.]en streiten um werkvertragliche Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Lieferung und dem Einbau einer Erdwärmekorbanlage in einem Einfamilienhaus in B.       .

Das [X.] hat die Klage nach [X.]weisaufnahme abgewiesen. Die Klägerin hat gegen das ihr am 23. Oktober 2018 zugestellte Urteil des [X.]s rechtzeitig [X.]rufung eingelegt, diese jedoch nicht bis zum Ablauf der antragsgemäß bis zum 24. Januar 2019 verlängerten Frist zur [X.]gründung der [X.]rufung begründet. Nachdem das [X.]rufungsgericht die Klägerin mit gerichtlichem Schreiben vom 31. Januar 2019 auf die Versäumung der Frist zur [X.]gründung der [X.]rufung hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Februar 2019 eingeräumt hat, hat diese mit [X.] vom 15. Februar 2019, am selben Tag vorab per Fax bei Gericht eingegangen, Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur [X.]rufungsbegründung beantragt und die [X.]rufung begründet.

Zur [X.]gründung ihres Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten ausgeführt, die [X.]rufungsbegründung sei am Abend des 12. Januar 2019 (Samstag) oder am Mittag des 13. Januar 2019 (Sonntag) in den Briefkasten geworfen worden und auf dem Postweg verloren gegangen. Ihr Prozessbevollmächtigter habe die [X.]rufungsbegründung einschließlich einer beglaubigten Abschrift am frühen Abend des 12. Januar 2019 persönlich gefertigt und versandfertig gemacht. Eine gesonderte [X.]schriftung des Umschlags sei nicht erforderlich gewesen, weil in der Kanzlei gewohnheitsmäßig Umschläge mit Sichtfenstern verwendet würden. Der Prozessbevollmächtigte habe den Brief persönlich ausreichend frankiert und ihn zusammen mit der bis dahin angefallenen weiteren Post am Abend des 12. Januar 2019 oder am Mittag des 13. Januar 2019 beim Spaziergang mit den Hunden in den Briefkasten der [X.] in [X.]        an der [X.]. straße eingeworfen. Er sei deshalb davon ausgegangen, dass die [X.]rufungsbegründung rechtzeitig vor Ablauf der bis zum 24. Januar 2019 verlängerten [X.]rufungsbegründungsfrist bei dem [X.]rufungsgericht eingehen würde. Die vorgenannten Tätigkeiten habe er selbst vorgenommen, weil seine Mitarbeiter am Wochenende nicht anwesend seien. Da er regelmäßig an den Wochenenden arbeite - die Kanzleiräume befänden sich im gleichen Gebäude wie die Privaträume - werde die an diesen Tagen bis zum Hundespaziergang am Sonntag anfallende Post stets von ihm persönlich aufgegeben sowie jeweils als Postausgang vermerkt. Auch hier habe er den Postausgang nach Einwurf in den Briefkasten bei Rückkehr in die Kanzlei in der Akte vermerkt, indem er die Zweitschrift abgeheftet und als versendet gekennzeichnet habe. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass er routinemäßig durch die Kanzleiräume in die Privaträume gehe.

Eine Übermittlung vorab per Fax sei unterblieben, weil die Leitung des Telefaxgerätes nach den am 9. und 10. Januar 2019 durchgeführten Bauarbeiten in der Kanzlei beschädigt gewesen sei. In der [X.] seien die Dokumente nur per Post versandt und die [X.]arbeitung der fristgebundenen Sachen vorgezogen worden.

Mit dem angefochtenen [X.]schluss hat das [X.]rufungsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der [X.]rufungsbegründungsfrist zurückgewiesen und die [X.]rufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des [X.] zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Der angefochtene [X.]schluss verletzt weder den Anspruch der Klägerin auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) noch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Das [X.]rufungsgericht hat die [X.]rufung der Klägerin zu Recht als unzulässig verworfen, weil es ohne Rechtsfehler die Frist zur [X.]gründung der [X.]rufung für versäumt und das Wiedereinsetzungsgesuch für unbegründet erachtet hat.

1. Das [X.]rufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe die [X.]rufung nicht rechtzeitig innerhalb der bis zum 24. Januar 2019 verlängerten [X.]rufungsbegründungsfrist begründet. Das Original der nach Fristablauf in Abschrift übermittelten [X.]rufungsbegründung vom 12. Januar 2019 sei bis heute nicht zu den Akten gelangt. Die Klägerin habe den rechtzeitigen Eingang des [X.]es vom 12. Januar 2019 bei dem [X.]rufungsgericht nicht nachgewiesen. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser [X.] in die Verfügungsgewalt des [X.]rufungsgerichts, aber nicht zu den Akten gelangt sein könnte. Die sodann unter dem 15. Februar 2019 erfolgte [X.]rufungsbegründung sei verspätet.

Der zulässige - insbesondere fristgerecht gestellte - Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei unbegründet. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, dass sie ohne Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten gehindert gewesen sei, die Frist zur [X.]rufungsbegründung einzuhalten.

Allerdings dürfe eine [X.] darauf vertrauen, dass im [X.] werktags aufgegebene Postsendungen am folgenden Tag ausgeliefert würden. Gehe eine Postsendung verloren, dürfe dies der [X.] nicht als Verschulden angerechnet werden. Im Verantwortungsbereich der [X.] liege es allein, das Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß aufzugeben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen der Post den Empfänger fristgerecht erreichen könne. Eine [X.] sei auch nicht gehalten, fristgebundene Schriftsätze vorab per Telefax zu übersenden.

Vorliegend reiche das an Eides statt versicherte Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin indes nicht aus, um einen Verlust der [X.]rufungsbegründung vom 12. Januar 2019 auf dem Postweg glaubhaft zu machen. Vielmehr könne danach nicht ausgeschlossen werden, dass der nicht rechtzeitige Eingang des [X.]es auf einem der Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Organisationsverschulden ihres Prozessbevollmächtigten beruhe. Das Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, er habe den [X.] persönlich gefertigt, postfertig gemacht und in den näher bezeichneten Briefkasten eingeworfen, enthalte keine aus sich heraus verständliche, geschlossene, lückenlose und einzelfallbezogene Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des [X.]es. Es sei vielmehr in wesentlichen Punkten zu vage und unbestimmt. So sei bereits nicht dargetan, ob der Einwurf in den Briefkasten noch am 12. Januar 2019 oder erst am Mittag des 13. Januar 2019 erfolgt sei. Eine derartige Unklarheit sei nicht mit dem weiteren Vorbringen zu vereinbaren, wonach der Postausgang nach dem Einwurf unmittelbar bei Rückkehr in die Kanzlei in der Akte vermerkt worden sei. Denn aus einem solchen Vermerk hätte sich der Tag des [X.] ergeben müssen. Auch im Übrigen - etwa hinsichtlich des Umfangs der hier maßgeblichen Postsendung, der konkreten Frankierung, der Anzahl der weiteren aufgegebenen Postsendungen - fehle es an konkreten Angaben. Im Hinblick auf die lückenhafte Darlegung zum Zeitpunkt des [X.] der Postsendung in den Briefkasten hätte es deshalb zwecks Glaubhaftmachung noch weiterer [X.]weismittel bedurft. Es seien jedoch weder ein Postausgangs- oder Fristenkontrollbuch noch der angebliche Ausgangsvermerk in der Handakte vorgelegt worden. Auch das Vorbringen zu Art und Dauer des Defekts der Telekommunikation sei lückenhaft und werde nicht durch weitere [X.]weismittel gestützt. Da der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewohnheitsmäßig im Sinne einer "ausnahmslosen Praxis" sämtliche Dokumente vorab per Fax übermittle, hätte die hier gegebene einmalige Abweichung einer nachvollziehbaren Erläuterung bedurft. Schließlich habe hier für den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausnahmsweise Anlass bestanden, sich nach dem Eingang der [X.]rufungsbegründung zu erkundigen, nachdem ihm keine auf den [X.] bezogene prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden zugegangen sei. Eine solche wäre ihm bei einem innerhalb normaler Postlaufzeiten erfolgten Eingang des [X.]es bei Gericht noch während der verlängerten [X.]rufungsbegründungsfrist zugegangen.

Aufgrund des geringen Substantiierungsgrades einerseits und des Fehlens objektiver [X.]weismittel andererseits reiche die Versicherung an Eides statt zur Glaubhaftmachung des fehlenden Verschuldens an der Fristversäumung nicht aus. Die mit gerichtlichem Hinweis vom 20. Februar 2019 aufgezeigten Zweifel am Wahrheitsgehalt der eidesstattlichen Versicherung seien nicht ausgeräumt worden, weshalb ein fehlendes Verschulden an der Fristversäumung nicht überwiegend wahrscheinlich sei.

2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Nach § 233 Satz 1 ZPO ist einer [X.], die ohne Verschulden verhindert war, die Frist zur [X.]gründung der [X.]rufung einzuhalten, auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten steht einem Verschulden der [X.] gleich, § 85 Abs. 2 ZPO.

Die [X.] muss gemäß § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag vortragen und glaubhaft machen. Eine tatsächliche [X.]hauptung ist glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft, also letztlich mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden [X.]hauptung spricht als dagegen. Der Tatrichter hat die [X.]weise im Hinblick darauf nach § 286 ZPO frei zu würdigen. Die [X.]weiswürdigung kann von dem Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den [X.]weisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die [X.]weiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.]schluss vom 11. Juli 2017 - [X.]/17 Rn. 10 m.w.N., juris).

Wird - wie hier - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der [X.]hauptung begehrt, dass ein zur Post aufgegebener fristgebundener [X.] verloren gegangen sei, ist eine Glaubhaftmachung, wo und auf welche Weise es zum Verlust des Schriftstücks gekommen ist, nicht erforderlich. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist vielmehr bereits dann zu gewähren, wenn die [X.] auf der Grundlage einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen [X.]es zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich der [X.] oder ihres Prozessbevollmächtigten eingetreten ist (vgl. [X.], [X.]schluss vom 23. Januar 2019 - [X.] 43/18 Rn. 12, NJW-RR 2019, 500; [X.]schluss vom 11. Juli 2017 - [X.]/17 Rn. 11 m.w.N., juris; [X.]schluss vom 2. Februar 2017 - [X.] 41/16 Rn. 14, NJW-RR 2017, 627; [X.]schluss vom 10. September 2015 - [X.]/14 Rn. 14 m.w.N., NJW 2015, 3517). Für eine solche geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe ist regelmäßig lückenlos darzulegen, wann, von wem und in welcher Weise das Schriftstück zur Post gegeben wurde ([X.], [X.]schluss vom 25. Mai 2011 - [X.]/09, [X.]/NV 2011, 1389, juris Rn. 7). Auch wenn der Prozessbevollmächtigte der [X.] anwaltlich versichert, er habe das fristgebundene Schriftstück selbst rechtzeitig in den Briefkasten geworfen, kann es zur Glaubhaftmachung geboten sein, ergänzend [X.]lege vorzulegen, die die rechtzeitige Aufgabe zur Post dokumentieren, wie zum [X.]ispiel die Eintragung der Versendung in der Akte oder einem Postausgangsbuch.

b) Nach diesen Maßstäben hat das [X.]rufungsgericht die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht verneint, weil die für eine Glaubhaftmachung notwendige, aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe nicht erfolgt ist und ergänzende [X.]lege, die die rechtzeitige Aufgabe zur Post dokumentieren, nicht vorgelegt worden sind.

aa) Der im Wiedereinsetzungsgesuch enthaltenen, anwaltlich versicherten Schilderung lässt sich nicht entnehmen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin eine konkrete Erinnerung daran hat, wann genau er die [X.]rufungsbegründung in den Briefkasten geworfen haben will. Er hat vielmehr angegeben, dies könne noch am Abend des 12. Januar 2019 (Samstag) erfolgt sein, nachdem er den [X.] versandfertig gemacht habe, oder auch am Mittag des 13. Januar 2019 (Sonntag) beim Spaziergang mit den Hunden. Im Übrigen hat er nur zu seiner regelmäßigen Praxis vorgetragen, wonach er auch an den Wochenenden arbeite und die dann anfallende Post stets persönlich anlässlich der Spaziergänge mit den Hunden aufgebe, weil seine Mitarbeiter frei hätten. Der Einwurf der [X.]rufungsbegründung erfolgte danach entsprechend der von ihm geschilderten Praxis an den Wochenenden und war kein Ausnahmefall, der aus diesem Grund seiner konkreten Erinnerung unterlag.

Der Prozessbevollmächtigte hat indes nicht geschildert, wie er den Ablauf an den Wochenenden organisiert, um sicherzustellen, dass die von ihm an diesen Tagen versandfertig gemachte Post auch tatsächlich aufgegeben wird und nicht liegenbleibt oder verlorengeht. Demgemäß ist auch unklar geblieben, was mit der [X.]rufungsbegründung in dem Zeitraum von der - unterstellten - Versandfertigmachung bis zu dem möglicherweise erst am Folgetag erfolgten Einwurf in den Briefkasten geschehen ist und wie sichergestellt worden ist, dass dieses Schriftstück - zusammen mit der anderen versandfertig gemachten Post - tatsächlich von ihm an diesem Wochenende aufgegeben worden ist.

Angesichts der ungenauen Erinnerung und der verbleibenden Lücken in der Darstellung hat das [X.]rufungsgericht zu Recht die Vorlage eines [X.]legs vermisst, der die Aufgabe des hier in Rede stehenden Schriftstücks zur Post dokumentiert (vgl. [X.], [X.]schluss vom 25. Mai 2011 - [X.]/09, [X.]/NV 2011, 1389, juris Rn. 8, der weitergehend über die anwaltliche Versicherung hinaus stets die Vorlage objektiver [X.]weismittel verlangt). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat insoweit zwar angegeben, er habe den Postausgang nach Einwurf des Schriftstücks in den Briefkasten bei Rückkehr in die Kanzlei in der Akte vermerkt, indem er die Zweitschrift abgeheftet und als versendet gekennzeichnet habe. Er hat diesen Vermerk jedoch weder vorgelegt noch erläutert, warum sich aus diesem Vermerk nicht ergibt, an welchem Tag der Einwurf in den Briefkasten erfolgte. Weitere [X.]lege, etwa der Eintrag in einem Postausgangsbuch oder die Löschung der Frist in einem Fristenkontrollbuch aufgrund eines Versendungsvermerks, sind ebenfalls nicht vorgelegt worden.

Danach ist die Würdigung des [X.]rufungsgerichts, es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit ausgeräumt worden, dass die [X.]rufungsbegründung im Verantwortungsbereich des Prozessbevollmächtigten der Klägerin verloren gegangen ist, nicht zu beanstanden.

bb) Die Rüge der [X.]schwerde, das [X.]rufungsgericht habe die Klägerin auf die unzureichende Geltendmachung von [X.] hinweisen und ihr Gelegenheit geben müssen, ihren Prozessbevollmächtigten als Zeugen zum [X.]weis der Versendung des Schriftstücks zu benennen, greift ebenfalls nicht durch. Denn dem Vorbringen fehlt bereits die erforderliche Substanz zur Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Versendung der [X.]rufungsbegründungsschrift. Dies betrifft indes nicht die Glaubhaftigkeit der Angaben oder die Glaubwürdigkeit des Prozessbevollmächtigten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.