Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. 4 StR 629/11

4. Strafsenat | REWIS RS 2012, 8342

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

4 StR 629/11
vom
8. März
2012
in der Strafsache
gegen

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei-
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Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 8. März
2012, an der teilgenommen haben:

[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Mutzbauer

als Vorsitzender,

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Cierniak,
[X.],
Bender

als beisitzende [X.],

Bundesanwältin

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-schaft wird das Urteil der [X.] des [X.] bei dem [X.] vom 28. Juni 2011 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist (Fall 6 der Anklage) und soweit er im Fall 5a der Anklage freigesprochen worden ist.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das oben be-zeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit das Verfahren gegen den Angeklagten eingestellt worden ist (Fälle 1 bis 4 und 7 der Anklage) und soweit er im Fall 5b der Anklage freigesprochen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (Fall 6 der Anklage) unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des [X.] vom 20. April 2010 und unter Auflösung der dort gebildeten Ge-samtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren 1
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Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Ein Jahr
und sechs Monate der verhängten Strafe gelten als vollstreckt. Vom Vorwurf der Anstiftung zum gewerbsmäßigen Betrug in drei Fällen (Fälle 5a bis 5c der Anklage) sowie vom Vorwurf einer am 15. April 2005 begangenen gewerbsmäßigen Hehlerei (Fall 8 der Anklage) hat es den Angeklagten freigesprochen. Im Übrigen (Fälle 1 bis 4 und 7 der Anklage) hat es das Verfahren wegen Unanwendbarkeit des deut-schen Strafrechts eingestellt.

Der Angeklagte
wendet sich mit seiner Revision gegen seine [X.]. Außerdem hat er sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung und die Versagung von Entschädigungsansprüchen nach dem [X.] erhoben. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision auf die Fälle 1 bis 4 und 7 der Anklage sowie im Fall 6 der Anklage auf den Straf-ausspruch und die [X.] beschränkt.
Beide Revisionen haben mit der Sachrüge Erfolg.
Soweit die Staatsanwaltschaft den Schuld-spruch im Fall 6 der Anklage und die [X.] in den Fällen 5a und 5b der Anklage vom Revisionsangriff ausgenommen hat, ist die Revisionsbe-schränkung unwirksam.
[X.]
1. Nach den Feststellungen zu [X.] 5. des Urteils (Fälle 5a und
6 der Anklage) hatte der Angeklagte am 21. November 2004 bei [X.] in [X.] von S.

und [X.]

einen BMW X
5 übernommen. Diesen Wagen hatten S.

und [X.]

am 3. November 2004 erworben und über einen Strohmann von der [X.] finanzieren lassen. Bis zur vollständigen Bezahlung stand das Fahrzeug unter dem Eigentumsvorbehalt der [X.]. Der Angeklagte wusste, dass S.

ab Februar 2005 die Raten nicht mehr zahlen wollte. Er
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brachte das Fahrzeug an seinen Wohnort [X.] und ließ es von dort von sei-nem Bruder zu

P.

nach [X.] bringen. Dafür
sandte P.

einen PKW [X.],
den er ohne Absprache mit dem finanzierenden Auto-haus nach [X.] überführt hatte, nach [X.] zurück, wo ihn der Ange-klagte dem Autohaus zurückgab.
Im Gegenzug sollte P.

Wein in größerer Menge an den Angeklagten liefern; außerdem bezahlte der Angeklagte nur die Hälfte des [X.] bar an S.

und verrechnete den [X.] mit uneinbringlichen Außenständen des S.

bei ihm.
Das [X.] konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Ange-klagte dem S.

einen Auftrag zur Beschaffung des BMW X
5 erteilt hat (Fall 5a der Anklage); insoweit hat es den Angeklagten vom Vorwurf der Anstiftung zum gewerbsmäßigen Betrug freigesprochen. Es hat in der Übernahme des Fahrzeugs durch den Angeklagten und der
Weiterleitung nach [X.] den [X.] der Hehlerei in der Form der Drittverschaffung für

P.

als erfüllt angesehen. Da das Fahrzeug hierbei vom Angeklagten bzw. in dessen Auftrag durch [X.] transportiert worden sei, sei gemäß § 9 Abs. 1 StGB ein Tatort
in [X.] gegeben.
Die Zueignungshandlung des S.

im Sinne des § 246 StGB habe bereits im vorangegangenen Kaufangebot an den Angeklagten gelegen. Der Angeklagte habe sich in diesem Fall der gewerbs-mäßigen Hehlerei nach §
259 Abs. 1, §
260 Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig ge-macht.
2. [X.] der Anklage hält der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand.
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a) Die Beweiswürdigung in dem angefochtenen Urteil ist rechtsfehlerhaft, denn sie ermöglicht dem Revisionsgericht nicht die Nachprüfung auf [X.]. Es fehlt bereits eine zusammenhängende Darstellung der Einlassung des Angeklagten zu Fall 6
der Anklage. Die Beweiswürdigung als solche ist über verschiedene Urteilsstellen verteilt
und
lückenhaft.
Der Abschnitt Beweiswürdigung unter [X.] der Urteilsgründe befasst sich mit Fall 6
der Anklage nur unter Teilaspekten. Die [X.] würdigt lediglich (UA S.
38) die Aussage des S.

zur Übergabe des Fahrzeugs. In diesem Zusammenhang wird unzulässigerweise auf Bl.
1313 d. A. Bezug genommen (vgl.
[X.], [X.], 54. Aufl. § 267 Rn. 2 m.w.N.), ohne dem Revisions-gericht den Inhalt und die Bedeutung dieser Aktenstelle zu vermitteln. Die [X.] hält die Angaben des S.

Einlassungen der Verfahrensbeteiligten und insbesondere auch dem Ergebnis l-heiten der Beweisergebnisse mitzuteilen. Eine revisionsgerichtliche [X.] dieser Schlussfolgerung ist nicht möglich.
Auch soweit die [X.] im Rahmen der rechtlichen Würdigung ein-zelne Aspekte der Beweiswürdigung erörtert, bleibt diese lückenhaft. Das ange-fochtene Urteil enthält keine Angaben dazu, worauf die Feststellungen zum Er-werb des Fahrzeugs durch S.

und [X.]

über einen Strohmann der belgi-schen Firma

sowie zur Zahlungseinstellung im Februar 2005 beru-hen. Der Angeklagte kann diese Einzelheiten zum Erwerb nicht bekundet ha-ben; er konnte sich nicht daran erinnern, welche Strohmänner/Strohfirmen in den
einzelnen Fällen beteiligt gewesen seien ([X.]). Die Bezugnahme auf die Finanzierungsunterlagen ([X.]) in den Akten ist unzulässig
(vgl. [X.]
aaO).
Das [X.] geht davon aus, dass S.

das Fahrzeug dem 6
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Angeklagten vor der Übernahme in [X.] am 21. November 2004 zum Kauf angeboten und dadurch seine Zueignungsabsicht manifestiert habe ([X.]). S.

und [X.]

erwarben das Fahrzeug am 3. November 2004 ([X.]). Bereits am 2. November 2004 kündigte ein Sa.

dem Angeklagten
an, er werde ihm die Unterlagen zu dem bereits bestellten [X.] zusenden, damit der Angeklagte sie sich ansehen könne ([X.]). Danach erscheint nicht ausgeschlossen, dass dem Angeklagten das Fahrzeug bereits vor dem Erwerb durch S.

und [X.]

zum Kauf angeboten wurde, so dass in dem späteren Angebot keine Manifestation des Zueignungswillens liegen könnte. In diesem Fall käme eine Beteiligung des Angeklagten schon an der Unterschlagung des Fahrzeugs in Betracht
(vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2011

4 StR 112/11).
Vor allem sprechen die Umstände des Erwerbs über einen Strohmann aber dafür, dass S.

und [X.]

das Fahrzeug betrügerisch erlangt und von Anfang an dem eigenen Vermögen einverleibt haben (vgl. [X.], Urteil vom
13.
Januar 2010

1 [X.] Rn. 28 ff.).
b) Die Feststellungen tragen nicht die Annahme der [X.], der Angeklagte habe eine Hehlerei in der Variante der Drittverschaffung begangen. Das Tatobjekt der Hehlerei wird einem Dritten verschafft, wenn die [X.] Verfügungsgewalt über die Sache nicht

und zwar auch nicht übergangs-weise (sonst Sich-Verschaffen)

auf den Täter übergeht, sondern durch das Handeln des [X.] unmittelbar vom Vorbesitzer an einen dritten Erwerber [X.] wird ([X.] § 259 Rn. 43)
oder der Täter das [X.], ohne selbst Besitz an ihm zu erlangen, in seinem Interesse unmittelbar einem Dritten zukommen lässt ([X.]/[X.] § 259 Rn. 76). Die [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass P.

unmittelbar die wirtschaftliche Verfügungsgewalt über den [X.] erlangen sollte. Vielmehr belegen die Feststellungen, dass der Angeklagte nicht nur zunächst den Besitz 9
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an dem Fahrzeug, sondern auch die wirtschaftliche Verfügungsgewalt darüber hatte. Er hat den Kaufpreis durch Barzahlung bzw. Verrechnung gegenüber S.

beglichen und P.

seinerseits sollte als Gegenleistung für das Fahr-zeug Wein an den Angeklagten liefern.

c) Bei einer Hehlerei durch Sich-Verschaffen ist ein Tatort in [X.] nicht belegt, so dass die Verfahrensvoraussetzung der Anwendbarkeit des [X.] Strafrechts fehlt.
Der Angeklagte ist ein in [X.] wohnhafter [X.] Staatsan-gehöriger. Die Übernahme des Fahrzeugs erfolgte
nach den bisherigen [X.] in [X.]. Es liegt nahe, dass durch den Verkauf und die Übergabe des Fahrzeugs der Angeklagte die endgültige Verfügungsgewalt darüber [X.] hat (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2008

4 [X.]/08 Rn.
4); entgegenstehende Anhaltspunkte sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Dass der Angeklagte nicht nach [X.] oder [X.] ausgeliefert wird (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB) steht nicht fest.
Der Verfahrensmangel nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB
ist
behebbar
(vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juni 1993

1 StR 271/93, [X.]R StGB § 7 Abs. 2 Nr. 2 Auslieferung 1; Urteil vom 7. Februar 1995

1 [X.], [X.]R aaO [X.] 1). Angesichts der auf unzureichender Beweisgrundlage beru-henden Feststellungen sieht der Senat keinen Anlass, von sich aus die An-wendbarkeit des [X.] Strafrechts zu klären. Der Tatrichter ist verpflichtet, die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen und grundsätzlich so darzulegen, dass sie vom Revisionsgericht nachgeprüft werden können. Soweit zu dieser Überprüfung eine dem Tatrichter obliegende Feststellung von Tatsachen erfor-derlich ist, hat er diese rechtsfehlerfrei zu treffen und (gegebenenfalls) zu wür-10
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digen (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2010 -
1 [X.] Rn. 8, [X.]St 56, 6, 8).
3. Sowohl die Revision des Angeklagten als auch
diejenige der [X.] führen zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 6
der Anklage.
Da die Feststellungen die Verurteilung nicht tragen, ist die Revision der [X.] nicht wirksam auf den Strafausspruch und die Kompensationsent-scheidung beschränkt. Darüber hinaus haben beide Rechtsmittel auch die Auf-hebung des Freispruchs im Fall 5a der Anklage zur Folge. Angesichts der [X.] ist weder eine Tateinheit zwischen einer [X.] am Erwerb der Fahrzeuge und einer Hehlereihandlung noch eine Alter-nativität dieser Taten letztlich auszuschließen. In beiden Fällen kann eine Revi-sion nicht auf einzelne rechtliche Aspekte dieser Tat beschränkt werden (vgl. zur Tateinheit [X.], Urteile
vom 19. August 1997

1 StR 327/97
und vom 17. Oktober 1995

1 [X.], [X.], 203; zur Alternativität [X.] [X.], 54. Aufl. § 318 Rn. 9). Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch die Entscheidung, ob eine bloße Teilaufhebung vorzunehmen ist ([X.] aaO
§ 353 Rn. 6).
Eine
Aufhebung in vollem Umfang hat auch dann zu erfolgen, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Tatgeschehen, das der Verurteilung zu Grunde liegt, und dem Geschehen, auf dessen Grundlage eine Verurteilung möglicherweise in Betracht kommt, nach den Umständen des Falles nicht aus-zuschließen ist ([X.], Urteil vom 26. Juni 2008

3 [X.] Rn. 10).
Einen solch engen Zusammenhang zwischen der Beschaffung des
Fahrzeugs und dessen Übernahme durch den Angeklagten mit der Folge, dass nur eine [X.] an der Vortat oder eine tateinheitliche Verurteilung in Betracht kommt, kann der Senat im vorliegenden Fall nicht von vorneherein ausschließen. Damit 13
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erfasst die Aufhebung des angefochtenen Urteils auch den Freispruch vom Vorwurf der Anstiftung zum Betrug.
4. Wegen der Aufhebung des Schuldspruchs erübrigt sich ein Eingehen auf die Strafzumessung und die [X.]. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass ein Härteausgleich für eine bezahlte Geldstrafe nicht erforderlich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Dezember 2010

1 [X.], [X.], 283, 284).
I[X.]
Die Einstellung des Verfahrens in den Fällen
1

4 und 7 der Anklage
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils übernahm der Angeklagte auch in diesen Fällen jeweils Kraftfahrzeuge von S.

, bei denen er wusste
oder er davon ausging, dass diese auf betrügerische Art und Weise erworben oder unterschlagen worden waren. Der Angeklagte beglich jeweils den hälftigen Kaufpreis in bar, der Rest wurde mit Schulden S.

s beim [X.] verrechnet. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Fahrzeuge:
a) Pkw [X.] [X.] 270 [X.], Übernahme im Mai 2002 in [X.] (Fall 1 der Anklage),
b) Pkw [X.], Übernahme im September
2002 in [X.] oder [X.] (Fall 2 der Anklage),
c) Pkw [X.], Übernahme Ende August/Anfang September 2002 nahe [X.] oder [X.] (Fall 3 der Anklage),
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d) Pkw [X.] [X.] [X.], Übernahme im September/Oktober 2003 nahe [X.] (Fall 4 der Anklage),
e) Pkw [X.] i, Übernahme am 19. Januar 2005 in [X.] (Fall 7 der An-klage).
Das [X.] hat in diesen Fällen angenommen, dass die Hehlerei-handlungen des Angeklagten in der Form des [X.] bzw. des [X.] nicht in [X.], sondern in [X.] oder den Nieder-landen begangen worden sind, und hat das Verfahren wegen fehlender An-wendbarkeit des [X.] Strafrechts gemäß § 260 Abs. 3 [X.] eingestellt.
2. Die Einstellung des Verfahrens hat keinen Bestand,
weil das Verfah-renshindernis nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB behebbar ist. Der Senat ist auch in diesen Fällen nicht gehalten, die Frage einer Auslieferung des Angeklagten an [X.], [X.] oder die [X.] zu klären, weil die Beweiswürdigung die Feststellungen des [X.]s zu den Tatorten
und zum Teil zu den Taten nicht trägt.
a)
Im Fall 1 der Anklage beruht die Feststellung des Übergabeorts
[X.] offenbar auf der von der Mitangeklagten [X.]

bestätigten Einlassung des [X.].
Die Mitangeklagte [X.]

des Angeklagten ([X.]). Die [X.] setzt sich mit dem Beweiswert dieser Bestätigung nicht auseinander. Die Mitangeklagte hat sich dahin einge-
e-Die Übergabe fand nach den Feststellungen in [X.]
statt, weil S.

befürch-tete, in [X.] strafrechtlichen Sanktionen ausgesetzt zu sein ([X.]). 18
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Worauf diese Feststellung beruht, teilt das Urteil nicht mit. Es setzt sich nicht damit auseinander, dass im Widerspruch zu dieser Feststellung der Angeklagte S.

den zweiten [X.] (Fall 8 der Anklage) zur Ansicht zum Angeklagten nach [X.] gebracht
hat. Auch folgt aus der
Einlassung der Mitangeklagten [X.]

, dass S.

den Angeklagten in seiner Firma besucht hat ([X.]).
b)
In den Fällen
2 bis 4
der Anklage
ist das [X.] ebenfalls der Einlassung des Angeklagten gefolgt, ohne

außer der Bestätigung durch die Mitangeklagte [X.]

das Ergebnis der Beweisaufnahme zu dieser Frage mit-zuteilen. Dies lässt besorgen, dass der Tatrichter die Einlassung des Angeklag-ten als unwiderlegbar hingenommen hat, obwohl sich hierfür in der Beweisauf-nahme
keine Anhaltspunkte ergeben haben.
c)
Im Fall 7 der Anklage ([X.] 6. der Urteilsgründe) hat das [X.] die Möglichkeit einer Drittverschaffung des Fahrzeugs an die [X.] [X.]

oder einer Absatzhilfe des Angeklagten nicht bedacht, die nach den in diesem Fall getroffenen Feststellungen auch in [X.] begangen sein könnte. Danach wurde das Fahrzeug [X.] i vor der Übernahme in [X.] der Mitangeklagten [X.]

von S.

zum Kauf angeboten. Die Tochter der Mitangeklagten begleitete den Angeklagten zur Fahrzeugübernahme. Auf Bitten der Angeklagten ([X.]

?) erstellte eine Firma aus [X.] eine Rechnung über den Erwerb des Fahrzeugs. Es wurde der Mitangeklagten

offenbar in [X.]

zur freien Verfügung überlassen, die mit dem Angeklagten eine Vereinbarung über die Bezahlung unter teilweiser Einbehaltung ihres Lohnes traf ([X.]).
Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte in diesem Fall an einer Hehlerei der Mitangeklagten [X.]

beteiligt war. Der 21
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rechtskräftige Freispruch der Mitangeklagten steht einer anderen Feststellung und Bewertung von Tatsachen im Verfahren gegen den Angeklagten nicht ent-gegen. Im Falle einer Mittäterschaft ist die Tat an jedem Ort begangen, an dem auch nur einer der Mittäter gehandelt hat (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 1992

2 [X.], [X.]St 39, 88, 91 m.w.N.).
d) Der Senat weist darauf hin, dass ein Tatort der Hehlerei auch dann in [X.] liegen könnte, wenn hier vorgenommene Handlungen des
Ange-klagten
das Versuchsstadium erreichten. Hierfür könnte eine verbindliche [X.] über den Ankauf und die Abnahme der
vom Vortäter bereits [X.] erlangten ([X.], Urteil vom 7. März 1995

1 StR 523/94, [X.], 81, 82) Fahrzeuge
reichen, wenn sie
daraufhin absprachegemäß unmittelbar auf den Weg zu dem vereinbarten Übergabeort gebracht wurden. Hierin kann ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung und damit ein Versuch des [X.] als Unterfall des Sichverschaffens liegen (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2007

5 [X.] Rn. 24, [X.], 409, 410). Die bloße Vereinbarung mit den Tätern einer vorausgegangenen Vermögensstraftat, die Beute abnehmen zu wollen, erfüllt den Versuchstatbestand jedoch noch nicht (vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 1990

2 StR 287/90, [X.]R StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4).
3. Soweit der Angeklagte von dem Vorwurf der Anstiftung zum gewerbs-mäßigen Betrug bezüglich des Fahrzeugs im Fall 5b der Anklage freigespro-chen worden ist, hat der Freispruch aus den oben unter [X.] 3.
genannten Grün-den keinen Bestand.
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II[X.]
Mit der Teilaufhebung des Urteils haben sich die vom Angeklagten einge-legten Beschwerden gegen die Kosten-
und die Entschädigungsentscheidung erledigt (vgl. [X.], Urteil vom 4. September 2008

1 [X.] Rn. 17 m.w.N.;
Beschluss vom 12. September 2006

4 [X.] Rn. 7).
Mutzbauer Roggenbuck Cierniak

Franke

Bender

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Meta

4 StR 629/11

08.03.2012

Bundesgerichtshof 4. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. 4 StR 629/11 (REWIS RS 2012, 8342)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 8342

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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4 StR 112/11

1 StR 266/10

1 StR 275/10

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