Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2011, Az. IV ZB 33/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZB
33/10
vom

26. Oktober 2011

in der
Nachlasssache

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja

BGB § 134; [X.] §
14 Abs.
1

Das Testament des Angehörigen eines Heimbewohners, mit dem der [X.] zum Nacherben eingesetzt wird und von dem dieser erst nach dem To-de des Erblassers erfährt, ist nicht nach §
14 Abs.
1 [X.] i.V.m. §
134 BGB unwirksam.

[X.], Beschluss vom 26. Oktober 2011 -
IV ZB 33/10 -
OLG [X.]

LG [X.]

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.], die Richterin [X.], [X.], [X.] und die Richterin Dr. Brockmöller

am 26. Oktober 2011

beschlossen:

Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss der 11. Zi-vilkammer des [X.] vom 16.
November 2009 wird auf Kosten des Beteiligten zu
1 zurückgewie-sen.

Gegenstandswert: bis 40.000

Gründe:

[X.] Der Beteiligte zu
1 ist der einzige Sohn des am 11.
September 2007 verstorbenen, verwitweten Erblassers. Er ist schwerbehindert und lebt in einer Einrichtung, die Wohnheime und Tagesförderstätten für Menschen
mit schwerer Behinderung umfasst, und deren Träger der Be-teiligte zu
2 ist. In einem notariellen Testament vom 16.
März 2006 [X.] den Beteiligten zu
1 zu seinem nicht befreiten Vorerben und die Einrichtung zum Nacherben sowie zum [X.] ein. Über dieses Testament wurde der Heimträger erst nach dem Tode des Erblas-sers informiert.

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Der Beteiligte zu
1 hat mit Antrag vom 28.
September 2007 einen Erbschein beantragt. Diesen Antrag hat er später dahin konkretisiert, dass der beantragte Erbschein ihn als Alleinerben nach seinem Vater ausweisen soll, weil die Erbeinsetzung des Beteiligten zu
2 gegen §
14 [X.] verstoße.

Das Nachlassgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Das [X.] hat die hiergegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen hat der Beteiligte zu
1 weitere Beschwerde eingelegt.

Das Gericht der weiteren Beschwerde, dessen Beschluss unter anderem in [X.] 2011, 424 veröffentlicht ist, sieht sich an einer eigenen Entscheidung über die weitere Beschwerde gehindert,
weil es bei der Auslegung von §
14 Abs.
1 [X.] von einer Entscheidung des [X.] vom 20.
Juni 2006 (NJW 2006, 2642
f.) abzuwei-chen beabsichtige, und hat die Sache deshalb dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt.

I[X.] Die Vorlage ist nach §
28 Abs.
2 [X.] statthaft.

1. Auf das vor dem 1.
September 2009 eingeleitete Erbscheinver-fahren ist insgesamt noch das Verfahrensrecht des [X.] anzuwenden, Art.
111 Abs.
1 Satz
1 [X.]-RG.

2. Das vorlegende Gericht möchte §
14 Abs.
1 [X.] und damit eine [X.]norm ("reichsgesetzliche Vorschrift") in einer seine Ent-scheidung tragenden Weise anders auslegen als das [X.] 2
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München in einer Entscheidung vom 20.
Juni 2006 (aaO), die ebenfalls auf eine weitere Beschwerde in einem
[X.]-Verfahren ergangen ist.

Das [X.] München
hat in dieser Entscheidung die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift des §
14 Abs.
1 [X.], die es dem Heimträger verbietet, sich von oder zugunsten von Heimbewohnern Geld-
oder geldwerte Leistungen über das nach §
5 vereinbarte Entgelt hinaus versprechen oder gewähren zu lassen, auch eingreife, wenn ein Angehöriger eines Heimbewohners den Träger zum Erben oder [X.] einsetze und der Heimbewohner weiterhin in der Ein-richtung dieses Träger lebe und deren Dienste in Anspruch nehme.

Demgegenüber möchte das vorlegende Gericht diese Norm dahin-gehend auslegen, dass sie nicht eingreift, wenn ein Angehöriger eines Heimbewohners den Heimträger in seinem Testament bedenkt, ohne dass dieser zu Lebzeiten des Testierenden hiervon Kenntnis erlangt. Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

Testamentarische, d.h. einseitige Zuwendungen unterfielen der Vorschrift des §
14 Abs.
1 [X.] nur, wenn sich der Eintritt des [X.] auf ein Einvernehmen zwischen dem Testierenden und dem Bedachten gründe. Daran fehle es, wenn der Heimträger bedacht werde, ohne dass er zu Lebzeiten des Testierenden hiervon Kenntnis erlange. Zwar sei auch in dieser Konstellation die Sicherung des [X.] als ein Schutzzweck des Heimgesetzes
gefährdet, wenn der Heimbewohner bei Eintritt des [X.] noch lebe. Nicht betroffen seien aber die von [X.] getragenen weiteren Schutzzwecke der Testier-freiheit der Heimbewohner und des Schutzes ihrer hilflosen Lage vor Ausnutzung. Dagegen werde bei der weiten Auslegung des Begriffs "ge-8
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währen
lassen" durch das [X.] München in die Testierfrei-heit des nicht vom Heimgesetz
zu schützenden [X.] eingegriffen. Mit dieser weiten Auslegung werde für ihn selbst eine "stille Testierung" tat-sächlich nahezu unmöglich. Eine derart weitgehende Einschränkung der Testierfreiheit des [X.] sei zur Sicherung des [X.] nicht er-forderlich. Sie würde das in der Testierfreiheit enthaltene [X.] unverhältnismäßig beschränken.

3. Der Zulässigkeit der Vorlage steht nicht entgegen, dass das vor-legende Gericht die Beteiligten nicht zu der beabsichtigten Vorlage [X.] hat. Zwar ist es umstritten, ob der Anspruch auf Gewährung recht-lichen Gehörs (Art.
103 Abs.
1 GG) in jedem Fall eine solche vorherige Anhörung erfordert (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Oktober 2003
[X.], [X.]Z 156, 279, 281). Dies kann jedoch dahinstehen, weil die et-waige Gehörsverletzung jedenfalls dadurch geheilt ist, dass die Beteilig-ten im Verfahren vor dem Senat Gelegenheit hatten, sich zur Frage der Zulässigkeit der Vorlage zu äußern ([X.] aaO S.
283
f.). Soweit der X.
Zivilsenat des [X.] angenommen hat, dass eine unter-bliebene Anhörung die Vorlage unzulässig mache
und uneingeschränkt zur Zurückverweisung der Sache führe
(Beschluss vom 24.
Februar 2003

[X.], [X.]Z 154, 95, 97
f.), betrifft das ausschließlich die Vorla-ge nach §
124 Abs.
2 [X.] im Vergabeverfahren und ist tragend mit der nach §
120 Abs.
2 i.V.m. §
69 Abs.
1 [X.] im Regelfall gebotenen münd-lichen Verhandlung begründet. Auf die Vorlage nach §
28 Abs.
2 [X.] trifft dieser Gesichtspunkt nicht zu.

4. Somit ist der Senat anstelle des [X.]s zur Ent-scheidung über die weitere Beschwerde des Beteiligten zu
1 berufen, §
28 Abs.
3 [X.].
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II[X.] Die nach §
27 Abs.
1 [X.] statthafte weitere Beschwerde ist unbegründet.

Der [X.] und damit auch die Beschwerde hätten nur dann Erfolg, wenn die im Testament des Erblassers angeordnete Nach-erbschaft wegen eines Verstoßes gegen §
14 Abs.
1 [X.] unwirksam wäre. Das ist aber nicht der Fall.

1. Allerdings können auch testamentarische Verfügungen wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sein; deshalb gilt §
14 [X.] nicht nur für Verträge, sondern auch für letztwillige Verfü-gungen durch Testament ([X.], 55 unter [X.] m.w.N.). Dabei zieht ein Verstoß gegen §
14 [X.] gemäß §
134 BGB die Nichtigkeit nach sich, obwohl sich das Verbot
nur gegen den [X.] richtet ([X.], Urteil vom 9.
Februar 1990
V ZR 139/88, [X.]Z 110, 235, 240).

2. Ein Eingreifen des an den Heimträger gerichteten Verbots setzt voraus, dass dieser sich etwas "versprechen oder gewähren" lässt. Eine einseitige Willenserklärung oder Betätigung des Gebers genügt mithin nicht; es muss eine Annahmeerklärung des Empfängers oder ein [X.] vorangegangenes Verlangen hinzukommen.
Am notwendi-gen Merkmal des "sich gewähren lassen" fehlt es deshalb nach allge-meiner
Auffassung beim "stillen" Testament eines Heimbewohners, von dem der Heimträger bis zum Eintritt des [X.] keine Kenntnis erlangt hat (BayObLG aaO; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Heimrecht des [X.] und der Länder,
Stand August 2008
§
14 [X.] Rn.
12; [X.]/
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Wiedemann, Heimgesetz
10.
Aufl. §
14 Rn.
8; [X.] in LPK-[X.], 2.
Aufl. §
14 Rn.
8;
Staudinger/[X.], BGB [2003] Vorbem. zu §§ 2064
ff. Rn.
145; [X.], Der Einfluss des §
14 [X.] auf Verfügungen von Todes wegen 2004 S.
63
ff.; noch weitergehend [X.], [X.] letztwilliger Verfügungen wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot aus §
14 Abs.
1, 5 [X.] vor und nach der Föderalisierung des Heim-rechts
2010 S.
82, die testamentarische Zuwendungen insgesamt aus dem Anwendungsbereich von §
14 [X.] herausnehmen will). Auch der Senat hat die Nichtigkeit des [X.] in einem früher entschiedenen Fall demzufolge allein mit der Kenntnis der dort Bedachten bzw. ihrer [X.] begründet (Beschluss vom 24.
Januar 1996
IV ZR 84/95,
[X.] 1996, 147
f.).

Des Weiteren hat das [X.]verfassungsgericht die in §
14 [X.] enthaltene Einschränkung der Testierfreiheit
des Heimbewohners als verfassungskonform unter anderem mit der Erwägung gebilligt, eine Unverhältnismäßigkeit der Regelung
zur Erreichung der mit ihr verfolgten Zwecke liege nicht vor, weil testamentarische Verfügungen, die dem Be-troffenen nicht mitgeteilt und im Stillen angeordnet werden, stets zuläs-sig seien; bei fehlender Kenntnis des Begünstigten sei das Testament stets wirksam ([X.] NJW 1998, 2964 unter II 1).

3. Dies ist entgegen der Auffassung des [X.]s Mün-chen
(aaO) jedenfalls
nicht dann anders zu beurteilen, wenn das den Heimträger begünstigende Testament nicht vom Heimbewohner, sondern von einem seiner Angehörigen stammt und der Heimbewohner nach dem Tode des Erblassers weiterhin im Heim des Trägers lebt.

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Wie im Vorlagebeschluss zutreffend ausgeführt, kann von den mit §
14 [X.] verfolgten Zwecken (vgl. dazu [X.] aaO) in dieser Kon-stellation allein der Schutz des [X.] betroffen sein. Weder die Testierfreiheit der Heimbewohner noch deren Schutz vor einer Ausnut-zung hilfloser Lage werden von der Frage berührt, ob der letztwilligen Verfügung eines [X.] Wirksamkeit zuerkannt werden kann. Diesen beiden Zwecken ist jedoch bei der Feststellung, dass die Einschränkung der Testierfreiheit durch §
14 [X.] noch verhältnismäßig und damit verfassungsgemäß ist (vgl. [X.] aaO), deutlich höheres Gewicht bei-zumessen als dem Schutz des [X.], da sie ihre Grundlage ebenfalls in Grundrechten des Heimbewohners finden.

Hinzu kommt, dass selbst der [X.] in dem Fall, dass der Heimträger von einem ihn begünstigenden Testament eines [X.] nach dessen Ableben erfährt, allenfalls
in geringerem Maße betroffen sein kann
als bei Testamenten des Heimbewohners, die ihm zu dessen [X.] bekannt werden. Schutz des [X.] bedeutet in diesem Zu-sammenhang, dass der Träger nicht durch die mittels Testament in [X.] gestellte Zuwendung in seinem Verhalten gegenüber dem Heimbe-wohner beeinflusst werden soll, was im Falle privilegierender Maßnah-men zu Neid, Missgunst und Verärgerung bei anderen Heimbewohnern führen kann. Diese abstrakte Gefahr der Bevorzugung der Person wegen eines den Träger begünstigenden [X.] des Heimbewohners gründet sich aber unter anderem darauf, dass der Träger sich mit einer ausgesprochenen, unausgesprochenen oder gar nur vermuteten Erwar-tungshaltung des Heimbewohners zu privilegierter Behandlung konfron-tiert sehen kann, widrigenfalls das Testament wieder geändert würde. Er könnte sich deshalb zu
zusätzlichen
Leistungen gegenüber dem Erblas-19
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ser veranlasst sehen, damit
sich die in Aussicht gestellte Erwerbschance verwirklicht (ebenso [X.] aaO S.
76).

Diese Gefahr besteht indessen nicht, wenn es sich bei dem [X.] um einen [X.] handelt und der Heimträger erst nach dessen Tod vom Testament erfährt. Die letztwillige Verfügung ist dann nicht mehr änderbar und der Heimträger hat unter diesem Gesichtspunkt keine Veranlassung zu einer Vorzugsbehandlung des Heimbewohners. Nur
der Gesichtspunkt der Dankbarkeit ist dann noch ein Umstand, der das [X.] des Heimträgers zu beeinflussen geeignet ist.

Allerdings
ist zu berücksichtigen, dass der Heimträger,
zu dessen Gunsten eine Nacherbschaft nach dem Heimbewohner angeordnet ist, aufgrund der [X.]eröffnung auch beim so genannten "stillen"
[X.] notwendigerweise vor dem Nacherbfall Kenntnis von seiner Einsetzung erhält
und er zu Lebzeiten des als Vorerbe [X.] Heimbewohners auch nur ein
Anwartschaftsrecht erlangt
(vgl. MünchKomm-BGB/[X.], 5.
Aufl. § 2100 Rn.
34
m.w.N.).
Dem Heim-bewohner verbleibt
zudem, im Rahmen seiner Befugnisse als nicht be-freiter Vorerbe über den Umgang mit dem Nachlass auf dessen Bestand Einfluss zu nehmen.

Diese Umstände vermögen
indes eine weitgehende Einschränkung der Testierfreiheit eines außenstehenden [X.], die ihm nicht die Mög-lichkeit lässt, den Heimträger im Wege des "stillen" Testierens
zum Nacherben zu bestimmen,
nicht zu rechtfertigen. Bei der von Verfas-sungs
wegen
gebotenen Abwägung zwischen der verfassungsrechtlich garantierten Testierfreiheit (vgl. [X.]E 67, 329, 341) und dem

wie dargestellt

in dieser Konstellation allenfalls noch in geringem Maße ge-21
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fährdeten [X.] ist auch zu berücksichtigen, dass sich eine abso-lut gleiche Behandlung und Betreuung sämtlicher Heimbewohner durch das Personal in der Realität ohnehin nie erreichen lassen wird, weil sie unvermeidlich auch durch Gegebenheiten auf [X.] wie Sympathie und Antipathie beeinflusst wird, die ihrerseits auf unterschiedlichsten Umständen beruhen können (vgl. [X.] aaO S.
76
f.; [X.] aaO S.
66).

Zum Schutze der Testierfreiheit ist §
14
Abs.
1 [X.] nach alle-dem verfassungskonform dahin auszulegen, dass er dem Angehörigen eines Heimbewohners die Einsetzung des Heimträgers als Nacherbe in
einem
"stillen" Testament, von dem der Heimträger
erst nach dem Tode des Erblassers erfährt, nicht verbietet.

[X.] [X.] Dr.
Karczewski

[X.] Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.11.2009 -
11 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.12.2010 -
11 Wx 120/09 -

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