Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2015, Az. II ZR 443/13

[X.]:[X.]:[X.]:2015:031115UIIZR443.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
443/13
Verkündet am:

3. November
2015

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
November 2015
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, die Richterin [X.] und die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n werden
das Urteil des 9.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
November 2013 aufgehoben und das Urteil der 6.
Zivilkammer des [X.] vom 1.
August 2012 abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen einen [X.], den der .

n-den: [X.]

) erwirkt hat.
Die Kläger waren [X.]er der [X.]

, deren Zweck die Vermietung und Verwaltung der gesellschaftseigenen Immobilie B.

allee 1
2
-
3
-

1a/A.

Straße in S.

ist. Nach ihrem Ausscheiden aus der GbR schlossen die Kläger und zwei weitere ausgeschiedene [X.]er zur [X.] ihrer [X.] mit der GbR sowie den in der [X.] bzw. inzwischen neu hinzugetretenen [X.]ern H.

L.

,
P.

GmbH und P.

GmbH & Co. KG am 25./27. März 2009 eine [X.] Vereinbarung, die den ausgeschiedenen [X.]ern bei Nichtzah-lung des vereinbarten [X.] unter bestimmten weiteren
Voraussetzungen das (in der Vereinbarung so be
h-1.
Oktober 2009 aus. Über die Wirksamkeit dieser rechtsgestaltenden Erklärung und damit den seitherigen [X.]erbestand der [X.]

herrscht Streit. In einem Vorprozess, den die Kläger und die beiden weiteren mit ihnen ausgeschiedenen [X.]er gegen H.

L.

, die P.

GmbH und die P.

GmbH & Co. KG geführt haben, hat das [X.] mit Ur-teil vom 23. September 2010 (6 O 372/10) festgestellt, dass die (dortigen) Klä-ger die [X.]santeile mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2009 übernommen haben. Das [X.] hat die Berufung der (dortigen) [X.] zurückgewiesen (9
U
173/10). Die Nichtzulassungsbeschwerde der P.

GmbH & Co. KG ist gleichfalls erfolglos geblieben; bezüglich der bei-den anderen [X.]n des [X.] ist das beim [X.] [X.] ([X.]) gemäß § 240 ZPO unterbrochen.
Der [X.] hat gegen die [X.]

aus einem Asset-Management-Vertrag Vergütungsansprüche gemäß Rechnungen vom 15.
Februar und 2. April 2010 geltend gemacht und über
den Gesamtbetrag von e-3
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ckungsbescheid erwirkt. Dieser [X.], in dem als gesetzlicher .

L.

ange-geben wird, ist am 8.
September 2010 -
ebenso wie der vorangegangene Mahnbescheid
-

.

allee 13 c/o P.

.

,
unter der auch der [X.] ansässig ist, durch Einlegen in den Briefkasten [X.] worden.
Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstre-ckungsbescheid und einem in diesem Zusammenhang erlassenen Pfändungs-
und Überweisungsbeschluss für unzulässig zu erklären. Hilfsweise haben sie
unzulässig zu erklären, soweit sie sich gegen die [X.]

, bestehend aus den Antragstellern als [X.]er richtet und soweit sie sich gegen das gemäß dem [X.] des [X.] vom 13.oder die Mieteinnahmen aus der Immobilie B.

allee 1a/A.

Straße in S.

Das [X.] hat die Klage als [X.] aufgefasst. Es hat die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] für unzulässig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des [X.]n ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein auf vollständige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.
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5
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5
-

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie
führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Abweisung der Klage als unzulässig.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Bei der vorliegenden Klage handele es sich nicht um eine Vollstre-ckungsgegenklage. [X.] werde die nicht wirksame Zustellung des Vollstre-ckungsbescheids, wogegen die Vollstreckungserinnerung gemäß §
732 ZPO der zutreffende Rechtsbehelf wäre. Gleichwohl sei die erhobene Klage zulässig und die Kläger seien aktivlegitimiert. Dabei komme es im Ergebnis nicht auf die in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärte Frage an, ob die [X.]er einer rechtsfähigen ([X.] bürgerlichen Rechts ei-t-fall lägen mehrere Besonderheiten vor, die eine Prozessführung durch die Klä-ger als [X.]er der [X.]

zulässig erscheinen ließen. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben müsse es den Klägern als potentiel-len [X.]ern möglich sein, im eigenen Namen zu verhindern, dass die [X.] mit Forderungen überzogen und hierdurch möglicherweise wirt-schaftlich ausgehöhlt werde. Die Kläger müssten sich auch nicht darauf verwei-sen lassen, die Klage namens der [X.] zu erheben und einen Rechts-streit zu führen, in dem dann abermals zweifelhaft wäre, ob sie die [X.] tatsächlich vertreten könnten oder ob sie
möglicherweise doch keine Gesell-schafter geworden seien. Ein weiterer Grund für die Aktivlegitimation der Kläger ergebe sich aus ihrer akzessorischen [X.]erhaftung entsprechend §§
128
f. [X.]. Ihrem Wesen nach handele es sich bei der vorliegenden Klage um eine negative Feststellungsklage; es solle festgestellt werden, dass aus 6
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dem [X.] Forderungen nicht geltend gemacht werden [X.]. Die Klage habe Erfolg, da der [X.] nicht wirksam zuge-stellt worden sei, so dass aus ihm nicht vollstreckt werden könne.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft zu der Annahme gelangt, dass die Klage zulässig sei.
1. Die Unzulässigkeit der Klage ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Kläger ihr Rechtsschutzziel mit einer Erinnerung nach §
732 ZPO auf einem einfacheren Weg erreichen könnten. Unbeschadet der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Möglichkeit einer Klauselerinnerung, die grundsätzlich auch auf die Nichtexistenz oder fehlende Vollstreckbarkeit des zugrunde liegenden Titels gestützt werden kann ([X.]/Stöber, ZPO, 30.
Aufl., §
732 Rn.
6
ff. [X.]), das Rechtsschutzbedürfnis für eine gleichgerichtete pro-zessuale Klage entfallen lässt (vgl. dazu [X.], Urteil vom 15.
Dezember 2003 -
II
ZR
358/01, [X.], 356, 358), könnte dem Begehren der Kläger im [X.] nach §
732 ZPO nicht entsprochen werden.
Das Berufungsgericht lässt bei seiner Annahme, mit der Erinnerung nach §
732 ZPO könne
die nicht wirksame Zustellung des [X.]s gerügt werden, außer [X.], dass diese Vorschrift für Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel gilt und [X.]e im [X.] keiner Vollstreckungsklausel bedürfen (vgl. §
796 Abs.
1 ZPO).
Im Übrigen hätte im Streitfall eine unwirksame Zustellung des Vollstre-ckungsbescheids nicht zugleich dessen Unwirksamkeit zur Folge, wie das [X.] annimmt. Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung ([X.], Urteil
vom 17.
Januar 2002 -
IX
ZR
100/99, [X.], 512, 513) betraf ein Ver-9
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säumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, das erst durch seine, die Verkün-dung ersetzende, Zustellung existent wird (§
310 Abs.
3 ZPO). Demgegenüber wird ein [X.] existent, wenn er vom Rechtspfleger erlassen und von der Geschäftsstelle zur Zustellung in den Geschäftsgang gegeben wird ([X.], Urteil vom 19.
November 1981 -
III
ZR
85/80, [X.], 601, 602). Schlägt die Zustellung fehl, so berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vollstre-ckungsbescheids und steht einem erneuten Zustellungsversuch nicht entgegen.
2. Die Klage ist unzulässig, da die Kläger nicht prozessführungsbefugt sind.
a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vorliegenden Klage ihrem Wesen nach nicht um eine negative Feststellungs-klage, die auf die Feststellung gerichtet ist, dass aus dem [X.] keine Forderungen geltend gemacht werden können, sondern, wie der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen selbst entscheiden kann, um eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß §
767 ZPO.
Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend beachtet, dass der Klagean-trag ausdrücklich darauf gerichtet ist, die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] für unzulässig zu erklären, und somit seinem Wortlaut nach auf eine prozessuale Gestaltung zielt. Eine Feststellungsklage wäre auch nicht geeignet, die (weitere) Vollstreckung aus dem gegen die [X.]

er-gangenen [X.], gegen die sich die Kläger wenden, zu un-terbinden (vgl. §
775 Nr.
1 ZPO). Das Berufungsgericht hat zudem nicht hinrei-chend gewürdigt, dass die Kläger nach dem vom Berufungsgericht gemäß §
540 Abs.
1 ZPO in Bezug genommenen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den wirksamen Abschluss des [X.] bestritten und damit den dem Vollstreckungstitel zugrunde liegenden materiellen An-13
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8
-

spruch in Abrede gestellt haben. Das [X.] hat zu dieser Frage Beweis erhoben, auf der Grundlage des Beweisergebnisses die Unwirksamkeit des [X.] angenommen und daraufhin der Klage stattgege-ben. Auch wenn das Vorbringen der Kläger zur materiellen Rechtslage, wie noch auszuführen sein wird, in Wahrheit keinen geeigneten Einwand nach §
767 ZPO begründet, so sprechen die auf den festgestellten Anspruch selbst bezogenen Einwendungen für die Annahme einer Vollstreckungsabwehrklage und gegen eine Deutung der Klage als eine auf die Wirkungen des Vollstre-ckungsbescheids bezogene Feststellungsklage oder als eine in entsprechender Anwendung von §
767 ZPO grundsätzlich mögliche prozessuale Gestaltungs-klage, mit der die Unwirksamkeit oder mangelnde Vollstreckbarkeit eines Voll-streckungstitels wegen formeller Mängel geltend gemacht werden kann (vgl. dazu [X.], Urteil
vom 18.
November 1993 -
IX
ZR
244/92, [X.]Z
124, 164, 170
ff.; Urteil vom 15.
Dezember 2003 -
II
ZR
358/01, ZIP
2004, 356, 358; K.
Schmidt/[X.] in [X.], 4.
Aufl., §
767 Rn.
6). Wie bereits ausgeführt, lassen mögliche Zustellungsmängel, wie sie
die Kläger in formeller Hinsicht allein geltend machen und der Präklusionsvorschrift des §
796 Abs.
2 ZPO entgegenhalten möchten, die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit des [X.]s unberührt. Zuzustimmen ist nach alldem der Auffassung des [X.]s, das in der Klage -
in Übereinstimmung mit der von den [X.] selbst verwendeten Bezeichnung der Klage
-
eine Vollstreckungsabwehr-klage gesehen hat.

.

,
gegen die sich der [X.] richtet, nicht zur Erhebung der Voll-streckungsabwehrklage befugt.

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9
-

aa) Die Vollstreckungsabwehrklage nach §

e-ckung richtet, der also
in dem vollstreckbaren Titel oder in der gegen den Rechtsnachfolger erteilten Vollstreckungsklausel als Schuldner aufgeführt ist ([X.], Urteil vom 25.
September 2006 -
II
ZR
218/05, ZIP
2006, 2128 Rn.
9; Urteil vom 5.
Juni 2012 -
XI
ZR
173/11, juris Rn.
18
[X.]). Die Erhebung der Klage durch den richtigen Kläger, den Vollstreckungsschuldner, betrifft die Pro-zessführungsbefugnis und ist somit [X.] ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 2013 -
XI
ZR
508/12, ZIP
2014, 118 Rn.
12; K.
Schmidt/[X.] in [X.], 4.
Aufl., §
767 Rn.
44; [X.]/
[X.], ZPO, 30.
Aufl., §
767 Rn.
9; a.[X.] in Musielak/Voit, ZPO, 12.
Aufl., §
767 Rn.
21: Frage der Aktivlegitimation).
bb) Vollstreckungsschuldnerin und damit zur Erhebung der Vollstre-ckungsabwehrklage befugt ist im Streitfall die [X.]

.
(1) Das Berufungsgericht verkennt zwar nicht, dass die [X.]

als ([X.] bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit besitzt, woraus sich zugleich ihre Prozessfähigkeit ergibt. Es zieht aber gleichwohl die [X.] in Betracht, dass auch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der ([X.] bürgerlichen Rechts ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 -
II
ZR
331/00, [X.]Z
146, 341) ein Aktivprozess der [X.] weiterhin von n-gen wohl verbundene Vorstellung, die [X.]er könnten in Streitgenos-senschaft auf das Gesamthandsvermögen bezogene Prozesse führen, trifft [X.] nicht (mehr) zu. Vielmehr ist in derartigen Rechtstreitigkeiten grundsätz-lich nur die rechtsfähige [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 14.
September 2005 -
VIII
ZR
117/04, NJW-RR 2006, 42; Münch
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18
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-
10
-

KommBGB/[X.], 6.
Aufl., §
718 Rn.
44 a.E.), sofern nicht besondere
Voraussetzungen vorliegen, unter denen [X.]er Ansprüche der Gesell-schaft -
etwa im Wege der actio pro socio oder anderweitig als Prozessstand-schafter
-
gerichtlich geltend machen können. Aus der vom Berufungsgericht (inkorrekt) zitierten grundlegenden Senatsentscheidung ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 -
II
ZR
331/00, [X.]Z
146, 341, 356
f.) ergibt sich ersichtlich nichts anderes.
Die bei einer von allen [X.]ern erhobenen Klage gegebenenfalls
in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer einfachen Rubrumsberichtigung, wenn die Auslegung der Klage ergibt, dass sie von der [X.] erhoben worden ist und die Benennung der [X.]er (nur) der Bezeichnung der [X.] dienen soll, besteht im Streitfall schon deshalb nicht, weil die Klä-ger angesichts des über den [X.]erbestand der [X.]

be-stehenden Streits bei Klageerhebung gerade nicht entscheidend auf die der GbR selbst zustehenden Rechte abstellen wollten. Nichts anderes folgt aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz der Kläger vom 21.
Juli 2011, auf den die Re-visionserwiderung hinweist. Dort haben die Kläger die Auffassung vertreten, sie seien als [X.]er aktivlegitimiert und hätten die Forderungsabwehr bis zur Entscheidung über den [X.]erbestand im Vorprozess (LG
Halle -
6
O
372/10; [X.] -
9
U
173/10) auch nur auf diese Weise wahrnehmen können. Für den Fall, dass das Gericht die Frage der [X.] anders beurteile, haben die Kläger die Umstellung der Klage auf die GbR angekündigt und die Ansicht vertreten, dass eine entsprechende Klageän-derung sachdienlich wäre. Eine solche Klageänderung haben die Kläger im [X.] Verlauf des [X.] aber nicht vorgenommen. Eine hilfsweise Klage-änderung, die die Kläger mit ihrem Schriftsatz vom 21.
Juli 2011 (zugleich) be-absichtigt haben mögen, konnte nicht wirksam erfolgen, da eine bedingte 20
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Parteiänderung unzulässig ist ([X.], Urteil vom 25.
September 1972 -
II
ZR
28/69, WM
1972, 1315, 1318; Urteil vom 21.
Januar 2004 -
VIII
ZR
209/03,
NJW-RR
2004, 640, 641; Urteil vom 20.
September 2007 -
IX
ZR
91/06, ZIP
2007 Rn.
13).
Mangels hinreichend klarer Anhaltspunkte kann auch nicht angenommen werden, dass die Kläger -
stillschweigend
-
in gewillkürter Prozessstandschaft Einwendungen der [X.]

geltend machen. Im Übrigen ist eine ge-willkürte Prozessstandschaft bei einer Vollstreckungsabwehrklage grundsätzlich nicht statthaft (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 2013 -
XI
ZR
508/12, ZIP
2014, 118 Rn.
12; [X.] in [X.] ZPO, §
767
Rn.
34a; anderes gilt für die gesetzliche Prozessstandschaft des Miterben, der im Wege der [X.] gemäß §
2039 Satz
1 BGB geltend macht
-
[X.], Urteil vom 5.
April 2006 -
IV
ZR
139/05, [X.]Z
167, 150 Rn.
7
ff.).
(2) Aus Treu und Glauben kann entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts eine Prozessführungsbefugnis der Kläger nicht hergeleitet werden.
Die Kläger können die Klage als Vertreter namens der [X.]

erheben, sofern sie deren [X.]er sind. Die Einschätzung des [X.]s, die Kläger müssten sich auf eine solche Klage nicht verweisen lassen, weil dann abermals zweifelhaft gewesen wäre, ob sie tatsächlich [X.]er geworden sind, ist verfehlt. Vielmehr wäre in einem solchen von der [X.] geführten Rechtsstreit zwischen den dortigen Parteien die (Vor-)Frage zu klären, ob die [X.] durch die Kläger als ihre [X.]er wirksam vertreten ist. Zwar kann die Frage nach dem [X.]erbestand zugleich auch Gegenstand eines Rechtsstreits zwischen denjenigen sein, die die [X.]erstellung für sich in Anspruch nehmen. Diesem Rechtsstreit ist aber, was das Berufungsgericht möglicherweise verkennt, schon deshalb keine 21
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12
-

allgemeinverbindliche Klärung dieser Frage vorbehalten, weil ein Urteil gemäß §
325 ZPO grundsätzlich nur zwischen den jeweiligen Prozessparteien [X.] entfaltet (vgl. nur [X.], Urteil vom 22.
März 2011 -
II
ZR
249/09, ZIP
2011, 1143 Rn.
7).
Der Nachweis ihrer [X.]erstellung kann den Klägern nicht aus [X.] erlassen werden. Die Grundsätze von Treu und Glauben rechtfertigen es nicht, die bloße Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der [X.]erstellung für die Befugnis genügen zu lassen, gegen einen die [X.] betreffenden Vollstreckungstitel -
unbeschadet der Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes
-
im Klagewege vorzugehen.
(3) Auch die akzessorische [X.]erhaftung, der nach der Recht-sprechung des Senats die [X.]er einer rechtsfähigen [X.] bür-gerlichen Rechts in entsprechender Anwendung der §§
128, 129 [X.] unterlie-gen, rechtfertigt es nicht, den [X.]ern die Prozessführungsbefugnis für eine von der [X.] als Vollstreckungsschuldnerin zu erhebende Vollstre-ckungsgegenklage zuzubilligen. Dies folgt schon daraus, dass aus einem ge-gen
die [X.] gerichteten Schuldtitel nicht gegen die [X.]er voll-streckt werden kann (§
129 Abs.
4 [X.]) und dass den [X.]ern unbe-schadet der aus §
129 Abs.
1 [X.] folgenden Rechtskraftwirkungen eines ge-gen die [X.] ergangenen Urteils die von der [X.] abgeleiteten Einwendungen erhalten bleiben, mit denen die [X.] nicht ihrerseits präkludiert ist (§
767 Abs.
2, §
796 Abs.
2 ZPO) und auf die sie somit eine Voll-streckungsabwehrklage allein stützen könnte ([X.], Urteil vom 3.
April 2006 -
II
ZR
40/05, ZIP
2006, 994 Rn.
15; [X.] in [X.]/Boujong/
[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
129 Rn.
7; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
129 Rn.
12).
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13
-

Ferner greift der nach §
129 Abs.
1 [X.] grundsätzlich bestehende Ein-wendungsausschluss nicht, wenn der Gläubiger mit den Vertretern der Gesell-schaft kollusiv zusammengewirkt hat oder wenn ein [X.] gemäß §
579 Abs.
1 Nr.
4 ZPO vorliegt, weil die [X.] in dem gegen sie geführ-ten Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten war ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 1995 -
II
ZR
220/94, ZIP
1996, 227, 228; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
129 Rn.
11, 18).
3. Die vorliegende Vollstreckungsabwehrklage kann auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die vorgebrachten Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, präkludiert sind (§
796 Abs.
2 ZPO). Die von den Klägern vorgebrach-ten materiell-rechtlichen Einwendungen beziehen sich auf die Entstehung des Anspruchs und beruhen somit auf Gründen, die vor der (möglichen) Zustellung des [X.]s entstanden sind, mithin vor dem Zeitpunkt, der bei der Vollstreckungsabwehrklage gegen einen [X.] an die Stelle des sonst nach §
767 Abs.
2 ZPO maßgebenden Zeitpunkts des Schlus-ses der mündlichen Verhandlung tritt ([X.]/Stöber, ZPO, 30.
Aufl., §
796 Rn.
2). Die von der Revisionserwiderung geteilte Ansicht des [X.]s, mangels wirksamer Zustellung des [X.]s sei keine Präklusi-on eingetreten, trifft nicht zu. Wenn der [X.] noch nicht (wirksam) zugestellt ist, kann der Schuldner mit einer Vollstreckungsabwehrkla-ge von vornherein keine Gründe geltend machen, die nach Zustellung entstan-den sind. Er ist auf die Möglichkeit des Einspruchs verwiesen (§§
338, 700 Abs.
1 ZPO).
II[X.] Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endent-26
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scheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Den Klägern musste nicht durch [X.] die Möglichkeit gegeben werden, den von ihnen erwo-genen Parteiwechsel vorzunehmen. Denn einer Vollstreckungsabwehrklage der [X.]

stünde ebenfalls die Präklusionswirkung gemäß §
796 Abs.
2 ZPO entgegen. Schließlich kann der von den Klägern gestellte Hilfsantrag aus den vorgenannten Gründen gleichfalls keinen Erfolg haben.

Bergmann

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.08.2012 -
6 [X.]/11 -

[X.], Entscheidung vom 14.11.2013 -
9 [X.] -