Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2001, Az. XII ZR 308/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:21. Februar 2001Küpferle,[X.] Geschäftsstellein der [X.]:jaBGHZ: jaBGB § 1570a)Die sogenannte [X.] findet entsprechende Anwendung,wenn der Unterhaltspflichtige in nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit einemanderen Partner zusammenlebt und ein aus dieser Beziehung stammendes [X.])Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein seinem geschiedenen [X.] unter Aufgabe seiner bisherigen Erwerbstätigkeit in einernichtehelichen Lebensgemeinschaft die Haushaltsführung und Kinderbetreuungübernehmen darf (Fortführung des [X.] vom 13. März 1996 - [X.] - FamRZ 1996, 796).BGH, Urteil vom 21. Februar 2001 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Februar 2001 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] als [X.] vom 24. November 1998 im Kostenpunkt sowie insoweit auf-gehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger begehrt die Abänderung der Verurteilung zur Zahlungnachehelichen Unterhalts.Die 1984 geschlossene Ehe der Parteien, aus der die Kinder [X.],geboren am 4. Mai 1986 und [X.], geboren am 31. März 1988, hervorge-gangen sind, wurde 1993 geschieden. Im Scheidungsverbundurteil wurde [X.] die elterliche Sorge für die Kinder übertragen; der Kläger wurde au-ßerdem aufgrund seines Anerkenntnisses verurteilt, nachehelichen [X.] 4 -von monatlich 800 DM an die Beklagte und Kindesunterhalt von monatlich [X.] 340 DM zu zahlen.Mit der vorliegenden Abänderungsklage begehrt er den völligen Wegfallder Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts für die [X.] ab8. Dezember 1997 mit der Behauptung, zu Unterhaltsleistungen finanziell nichtmehr in der Lage zu sein. Der 1962 geborene Kläger war nach einer Ausbil-dung als Bauschlosser 12 Jahre [X.]soldat. Zum 31. August 1994 schied er beider [X.] aus und absolvierte bis August 1997 eine Umschulung [X.] für Immobilien- und Grundstückswesen. Seitdem geht er keiner [X.] mehr nach. Er lebt in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaftmit einer neuen Partnerin, von der sein am 24. September 1995 geborenerSohn [X.] stammt. Der Kläger führt den Haushalt und betreut diesesKind, während seine Partnerin erwerbstätig ist und ein durchschnittliches mo-natliches Nettoeinkommen von 2.600 DM erzielt, von dem sie den Kläger unddas Kind unterhält.Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil - unter [X.] weitergehenden Rechtsmittels - teilweise geändert und das Scheidungs-verbundurteil dahin abgeändert, daß der Kläger für die [X.] vom 8. Dezember1997 bis zum 3. Mai 1998 monatlich 222 DM und ab 4. Mai 1998 monatlich211 DM an nachehelichem Unterhalt zu zahlen hat. Dagegen richtet sich die- zugelassene - Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung dererstinstanzlichen Entscheidung [X.] -Entscheidungsgründe:Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.1. Das Berufungsgericht hat den Kläger für eingeschränkt leistungsfähiggehalten und den nachehelichen Unterhalt deshalb herabgesetzt. Zur [X.] hat es im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei der nach wie vor un-terhaltsbedürftigen Beklagten und den ehegemeinschaftlichen Kindern weiter-hin unterhaltspflichtig. Er könne sich nicht durch Übernahme der Haushaltsfüh-rung und der Betreuung des aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft her-vorgegangenen Kindes seinen weiteren Unterhaltspflichten entziehen. [X.] finde die sogenannte [X.] zur Leistungsfähigkeiteines bisher barunterhaltspflichtigen Ehegatten, der nach [X.] Haushaltsführung übernehme, bei der Begründung einer [X.] entsprechende Anwendung. Die Beklagte müsse [X.] des [X.] innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft zwarhinnehmen, weil diese Gestaltung zu einer wesentlich günstigeren Einkom-menssituation der neuen Familie führe. Während die neue Partnerin nämlichüber ein monatliches Erwerbseinkommen von ca. 2.600 DM netto einschließlichSchichtzulagen verfüge, sei der Kläger bereits längere [X.] als arbeitssuchendgemeldet, weshalb nicht davon auszugehen sei, daß er ohne weiteres das Ein-kommen seiner Lebensgefährtin erzielen könne. Der Kläger sei allerdings ge-halten, in zumutbarem Umfang einem Nebenerwerb nachzugehen, um seinerBarunterhaltspflicht teilweise zu genügen. Ein solcher ermögliche ihm einenNebenverdienst von monatlich 800 DM netto. Da er nicht dargetan habe, sichum eine entsprechende Stelle in ausreichender Weise bemüht zu haben, sei- 6 -ihm ein Einkommen in der vorgenannten Höhe fiktiv anzurechnen. Für diedurchzuführende Mangelfallberechnung sei einerseits von einem [X.] der Beklagten auszugehen, der sich bei Annahme eines möglichen berei-nigten Erwerbseinkommens des [X.] von 2.400 DM - als Quote von 3/7 desnach Abzug des Mindesttabellenunterhalts für die beiden [X.] verbleibenden Betrages - auf 630 DM belaufe. Andererseits sei unterBerücksichtigung des Umstandes, daß die Lebensgefährtin des [X.] eigenen notwendigen Unterhalt nicht in vollem Umfang decken könne, eineVerteilungsmasse von 521 DM zugrunde zu legen (800 DM abzüglich [X.] von 279 DM), die anteilig auf den Bedarf der Beklagten und der [X.] Kinder zu verteilen sei.2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.Das [X.] hat zwar im Ansatz zutreffend die sogenannte Haus-mann-Rechtsprechung des [X.]s herangezogen. Die getroffenen Feststellun-gen tragen aber nicht die Annahme, daß die Beklagte den Rollentausch, dender Kläger und seine Lebensgefährtin vorgenommen haben, hinnehmen muß.a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s entfällt die [X.] Obliegenheit, eine zumutbare Erwerbstätigkeit aufzunehmen, ge-genüber minderjährigen unverheirateten Kindern und gegenüber diesen seitdem 1. Juli 1998 unter den Voraussetzungen des § 1603 Abs. 2 Satz 2 [X.] volljährigen unverheirateten Kindern nicht ohne weiteres da-durch, daß der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingegangen ist und im [X.] mit seinem Ehegatten allein die Haushaltsführung übernimmt. [X.] können zwar nach § 1356 Abs. 1 BGB im gegenseitigen Einverneh-men regeln, daß einer von ihnen die Haushaltsführung und gegebenenfalls [X.] allein übernimmt. [X.] entlastet die [X.] den unterhaltspflichtigen Ehegatten aber nur gegenüber den [X.] seiner neuen Familie, denen diese Fürsorge allein zugute kommt. [X.] der Kinder aus erster und zweiter Ehe [X.] dem unterhaltspflichtigen Ehegatten deshalb, sich ohne weiteres auf [X.] für die Mitglieder seiner neuen Familie zu beschränken. Hierzu ist erauch dem anderen Ehegatten gegenüber nicht verpflichtet. Vielmehr darf ergerade im Hinblick auf seine Unterhaltspflichten gegenüber den weiterengleichrangig Berechtigten grundsätzlich von seinem auch gegenüber dem an-deren Ehegatten bestehenden Recht auf Erwerbstätigkeit Gebrauch machen.Letzterer muß nach § 1356 Abs. 2 BGB insoweit auf die bestehenden Unter-haltspflichten seines Gatten Rücksicht nehmen.Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn in der neuen Ehe ein betreu-ungsbedürftiges Kind vorhanden ist. In diesem Fall muß die Rollenwahl - unterAbwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall - zwar dann hingenom-men werden, wenn sich der Familienunterhalt in der neuen Ehe dadurch, daßder andere Ehegatte voll erwerbstätig ist, wesentlich günstiger gestaltet als esder Fall wäre, wenn dieser die Kindesbetreuung übernehmen würde und derunterhaltspflichtige Elternteil voll erwerbstätig wäre. Die Gleichrangigkeit [X.] der weiteren Unterhaltsberechtigten gebietet es allerdingsauch unter diesen Umständen, die Beeinträchtigung dieser Ansprüche so ge-ring wie möglich zu halten. Der unterhaltspflichtige Ehegatte muß daher im [X.] seine häusliche Tätigkeit in der neuen Ehe auf das unbedingt not-wendige Maß beschränken und wenigstens eine Nebentätigkeit aufnehmen,um auch zum Unterhalt der gleichrangig Unterhaltsberechtigten aus seiner er-sten Ehe beitragen zu [X.] 8 -Diese Grundsätze sind auch bei der Bestimmung der Erwerbsobliegen-heit des bisherigen Unterhaltsschuldners im Verhältnis zu seinem unterhaltsbe-rechtigten geschiedenen Ehegatten heranzuziehen, da letzterer unterhalts-rechtlich auf der gleichen Rangstufe steht wie minderjährige Kinder. Das giltinsbesondere dann, wenn der Unterhaltsanspruch des früheren Ehegatten- wie hier - aus § 1570 BGB folgt, der im Interesse des Kindeswohls sicher-stellen soll, daß das Kind nach der Trennung von dem einen Elternteil nichtauch noch weitgehend auf die persönliche Betreuung durch den anderen [X.] verzichten muß, weil dieser sich seinen Lebensunterhalt durch eigeneErwerbstätigkeit verdienen muß ([X.]surteile BGHZ 75, 272, 275 ff.; [X.] Oktober 1981 - [X.] - FamRZ 1982, 25 f.; vom 11. Februar 1987- [X.] - FamRZ 1987, 472 f. m.w.N. und vom 13. März 1996 - [X.] - FamRZ 1996, 796 [X.]) Ob diese Grundsätze auch dann heranzuziehen sind, wenn der bar-unterhaltspflichtige Elternteil nicht wiederverheiratet ist, sondern in [X.] Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner zusammenlebt und ein ausdieser Beziehung stammendes Kind betreut, wird in Rechtsprechung [X.] nicht einhellig beantwortet. Der [X.] hat bisher für den Fall [X.] ihren minderjährigen Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichti-gen Mutter, die ein von ihrem neuen Partner stammendes nichteheliches Kindbetreut und deshalb keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, die Auffassung vertre-ten, eine entsprechende Anwendung der [X.] kommenicht in Betracht, weil der Lebensgefährte angesichts der rechtlichen Unver-bindlichkeit einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht verpflichtet sei, [X.] finanziellen Belange seiner Partnerin Rücksicht zu nehmen, um dieser [X.] einer Erwerbstätigkeit zu ermöglichen ([X.]sbeschluß vom 21. [X.] 1994 - [X.] - FamRZ 1995, 598; ebenso: [X.], 979 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 592, 593 f.; [X.] 1996, 1238 f.; [X.] NJW 1999, 725 f.).Die Gegenmeinung betont demgegenüber, daß die unterschiedliche Be-handlung eines Unterhaltspflichtigen, die sich danach ausrichte, ob er mit demanderen Elternteil des von ihm betreuten Kindes verheiratet sei oder in nichte-helicher Lebensgemeinschaft zusammenlebe, nicht (mehr) berechtigt sei. Die[X.], in der die Auffassung habe vertreten werden können, daß zwischen [X.] verheirateten Eltern keine Rechtsbeziehungen bestünden, gehöreder Vergangenheit an. Ein solches Verständnis werde auch den gesellschaftli-chen Gegebenheiten nicht mehr gerecht. Vielmehr befänden sich Eltern, die- ohne miteinander verheiratet zu sein - gemeinsam die elterliche Verantwor-tung ausübten, in einer mit verheirateten Eltern vergleichbaren Lage. [X.] auch von dem neuen Partner erwartet werden, die Kinderbetreuung teil-weise zu übernehmen, um dem anderen die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeitzur Erfüllung seiner Unterhaltspflichten aus erster Ehe zu ermöglichen (OLGKöln NJW 2000, 2117; [X.] NJW 1999, 3642; [X.]/[X.] Unter-haltsrecht 5. Aufl. § 2 [X.]. 192; [X.]/[X.]/[X.] Die [X.] zur Höhe des Unterhalts 7. Aufl. [X.]. 665; [X.]/Borth Handbuch [X.] 4. Aufl. [X.]. V [X.]. 141; [X.]/[X.] BGB 10. Aufl.§ 1603 [X.]. 34; [X.]/[X.]. § 1581 [X.]. 7; [X.]/[X.] aaO § 1603 [X.]. 46).Nachdem die Rechtslage sich geändert hat, folgt der [X.] der zuletztgenannten Auffassung. Durch das Schwangeren- und [X.] vom 21. August 1995 ([X.] I S. 1050, 1055) wurden die Vorausset-zungen des Unterhaltsanspruchs der Mutter eines nichtehelichen Kindes ge-gen den Vater nach § 1615 l BGB erweitert und der Anspruch bis auf drei Jahre- 10 -nach der Entbindung verlängert. Betreuungsunterhalt wird damit unter [X.] gewährt, wie sie § 1570 BGB bei Betreuung eines ehelichen Kindesvorsieht. Seit dem Inkrafttreten des [X.] am [X.] sieht § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB eine weitere Verbesserung des [X.] vor: Die Unterhaltspflicht endet nicht drei Jahre nach der Ge-burt des Kindes, sofern die Versagung des Unterhaltsanspruchs nach Abl[X.]ser Frist insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Kindes un-billig wäre. Wenn der Vater das Kind betreut, steht ihm seit dem 1. Juli 1998der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB gegen die Mutter zu(§ 1615 l Abs. 5 BGB). Nach der ebenfalls zum 1. Juli 1998 in [X.] des § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB sind Eltern, die bei der Geburt ei-nes Kindes nicht miteinander verheiratet sind, gemeinsam sorgeberechtigt,wenn sie erklären, die elterliche Sorge gemeinsam übernehmen zu wollen. Ma-chen Eltern von dieser Möglichkeit Gebrauch, so haben sie die zum Wohl [X.] zu treffenden Entscheidungen, und damit auch diejenige über die Be-treuung des Kindes, im gegenseitigen Einvernehmen zu treffen (§ 1627 BGB).Die von den Eltern insoweit zu verlangende Rücksichtnahme auf die [X.] jeweils anderen schafft indessen eine dem § 1356 BGB vergleichbare Si-tuation ([X.] FamRZ 1999, 1526, 1527). Daran ändert der Umstandnichts, daß der eine Partner nicht zur Rücksichtnahme auf Unterhaltspflichtendes anderen sowie insbesondere nicht dazu gezwungen werden kann, dessenzeitweise arbeitsbedingte Abwesenheit durch eigene Betreuungsleistungen zuermöglichen. Denn auch in der Ehe sind Betreuungspflichten gegenüber einemKind nicht einklagbar ([X.]/[X.] aaO).Vor diesem Hintergrund ist die Annahme, die rechtliche [X.] einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft stehe der Heranziehung der[X.] entgegen, nicht mehr gerechtfertigt. Sie entspricht- 11 -nicht der durch die Kindschaftsrechtsreform veränderten Rechtsstellung [X.] Eltern, durch die nicht nur die beiderseitigen Rechte verstärkt, [X.] auch Pflichten begründet worden sind. Dieses Ergebnis gilt [X.], ob im Einzelfall Sorgeerklärungen nach § 1626 Abs. 1 Nr. 1 BGB abge-geben worden sind. Denn die tatsächliche Situation in nichtehelicher [X.] lebender Eltern wird davon in der Regel nicht berührt, so [X.] unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt ist. Diese [X.] auch von der Revision nicht angegriffen.c) Die Revision tritt aber der weiteren Annahme des Berufungsgerichtsentgegen, die Beklagte müsse die Rollenwahl des [X.] innerhalb der nich-tehelichen Lebensgemeinschaft hinnehmen. Sie beanstandet insoweit zuRecht, daß die hierfür erforderlichen Feststellungen nicht getroffen wordensind.Wie der [X.] bereits in seinem Urteil vom 13. März 1996 (aaO S. 797)hervorgehoben hat, gilt für die Frage, ob die Rollenwahl gerechtfertigt ist, einstrenger, auf enge Ausnahmefälle begrenzter Maßstab, der einen wesentli-chen, den Verzicht auf die Aufgabenverteilung unzumutbar machenden Vorteilfür die neue Familie voraussetzt. Die weiteren Unterhaltsberechtigten müsseneine Einbuße ihrer Unterhaltsansprüche deshalb nur dann hinnehmen, [X.] Interesse des Unterhaltspflichtigen und seiner neuen Familie ihr eigenesInteresse an der Beibehaltung der bisherigen Unterhaltssicherung [X.]. Ob die Rollenwahl gerechtfertigt ist, kann auch davon abhängen,daß der Unterhaltspflichtige zumutbare Vorsorgemaßnahmen zur Sicherstel-lung des Unterhalts der alten Familie trifft. Selbst im Fall eines zulässigenRollentausches muß der unterhaltspflichtige Ehegatte im übrigen - um die Be-einträchtigung der Unterhaltsansprüche der gleichrangigen weiteren Berech-- 12 -tigten so gering wie möglich zu halten - seine häusliche Tätigkeit- gegebenenfalls unter Inanspruchnahme einer (entgeltlichen) Betreuung [X.] durch Dritte - auf das unbedingt notwendige Maß beschränken undgrundsätzlich wenigstens eine Nebentätigkeit aufnehmen, um auch zum Unter-halt seiner ersten Familie beitragen zu können. Diese Grundsätze gelten inbesonderem Maße, wenn der Unterhaltspflichtige vorher durch seine [X.] für den finanziellen Familienunterhalt gesorgt hat. Der [X.] hat imvorgenannten Urteil insoweit sogar die Frage aufgeworfen, ob es generell aus-reichen kann, daß die andere Rollenverteilung zu einer wesentlich günstigerenEinkommenssituation der neuen Familie führt. Diese Frage kann im vorliegen-den Fall indessen ebenfalls offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat [X.] davon keine Umstände festgestellt, die bei der gebotenen restriktivenBeurteilung die Übernahme der Haushaltsführung und Kinderbetreuung durchden Kläger rechtfertigen könnten.Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Lebensgefährtindes [X.] über ein monatliches Erwerbseinkommen von 2.600 DM netto ein-schließlich Schichtzulagen verfügt. Es hat weiter angenommen, daß der alsarbeitssuchend gemeldete Kläger dieses Einkommen nicht ohne weiteres [X.] könne. Der Bemessung des [X.] der Beklagten hat [X.] allerdings ein mögliches bereinigtes Erwerbseinkommen des[X.] von monatlich 2.400 DM zugrunde gelegt und damit zu erkennen ge-geben, daß seiner Auffassung nach der Kläger bei Aufnahme einer Erwerbstä-tigkeit ein entsprechendes Einkommen erreichen könnte. Wenn das indessender Fall ist, kann nicht von einer unverhältnismäßig günstigeren Einkommens-situation infolge des Rollentauschs ausgegangen werden. Dafür reicht die [X.] von 200 DM keinesfalls aus. Davon abgesehen kann selbstdieser Betrag noch nicht einmal zugrunde gelegt werden. Das [X.] -hat nämlich von dem Einkommen des [X.], das als bereinigt [X.], ersichtlich bereits berufsbedingte Aufwendungen abgezogen, bei [X.] seiner Partnerin indessen nicht. Setzt man den insoweit üblichen Satzvon 5 % an (vgl. etwa [X.]. 3 zur [X.] Tabelle), beläuft sich das berei-nigte Einkommen der Lebensgefährtin des [X.] nur noch auf 2.470 DM. [X.] noch verbleibende Differenz fällt kaum mehr ins Gewicht. Daß der [X.] gehörigen Anstrengungen keine volle Erwerbstätigkeit hätte finden können,hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt; dies wäre auch mit [X.] zur Ermittlung des Bedarfs der Beklagten nicht zu vereinbaren.Dann bleiben aber keine Gründe übrig, die den Rollentausch für die Unter-haltsberechtigten aus der ersten Ehe des [X.] hinnehmbar machen könn-ten.3. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. [X.] Rollenwahl nicht akzeptiert zu werden braucht, ist dem Unterhaltspflichtigenweiterhin eine Vollerwerbstätigkeit zuzumuten. Daß der Kläger sich um einesolche Stelle in einer den zu erwartenden intensiven Anstrengungen genügen-den Weise erfolglos bemüht hätte, hat das Berufungsgericht, wie bereits [X.], bisher nicht festgestellt. Im übrigen lassen die Ausführungen im Rah-men der Bedarfsermittlung nicht erkennen, aufgrund welcher konkreten Um-stände von einem möglichen bereinigten Nettoeinkommen des [X.] vonmonatlich 2.400 DM ausgegangen worden ist. Die Sache ist deshalb zur Nach-holung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen.[X.] Hahne Ger-ber [X.] Weber-Monecke- 14 -