Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.02.2005, Az. XI ZR 177/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 177/04 Verkündet am: 15. Februar 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. Februar 2005 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 21. April 2004 - 9 U 88/03 - wird auf Kosten der Beklagten zu-rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, die ein Reisebüro betreibt, nimmt als Vertragsunter-nehmen das beklagte Kreditkartenunternehmen aus einem Kreditkarten-geschäft in Anspruch.

Am 15. Februar 1999 schloß die Beklagte mit der Klägerin einen Vertrag über die Akzeptanz von [X.]/Electron Karten. In den Allgemei-nen Geschäftsbedingungen war vorgesehen, daß die Beklagte alle fälli-gen Forderungen der Klägerin gegen Karteninhaber "kauft", wenn [X.] Voraussetzungen erfüllt sind. Unter [X.] Abs. 2 der Allgemei-nen Geschäftsbedingungen wurde u.a. folgendes vereinbart: - 3 - "Das Vertragsunternehmen steht ... (Beklagte) dafür ein, daß [X.] nur für Leistungen im Rahmen seines [X.] erfolgen und keine nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbe-trieb gehörenden Leistungen, insbesondere keine Kreditgewährun-gen oder andere Geldzahlungen zugrunde liegen."

Mit "Vermittlungsauftrag und Vereinbarung einer Leistungsvergü-tung" verpflichtete sich ein Ehepaar aus [X.] im September 2000, für die Vermittlung des Objekts "R.

" an die Klägerin eine sofort fällige Leistungsvergütung in Höhe von 2.000 [X.] zu zahlen. Die Zahlung erfolgte per Kreditkarte. Die Beklagte schrieb den Betrag der Klägerin abzüglich Provision und Umsatzsteuer gut, nahm später aber eine Rückbelastung der Klägerin vor.

Ende 2001 hat die Klägerin unter ihrer [X.] Niederlassung Klage auf Zahlung von 2.316,48 DM nebst Zinsen erhoben. Die Beklagte macht geltend, der von der Klägerin vermittelte Vertrag sei ein [X.]-Vertrag, dieser sei unwirksam, gehöre nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin und sei deshalb von dem Kartenakzep-tanzvertrag nicht erfaßt.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Nachdem im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17. September 2003 in der Berufungs-instanz vor dem [X.] klargestellt worden war, daß der in der [X.] angegebene Geschäftsführer der Klägerin lediglich Leiter ihrer Nie-derlassung in [X.] war, und die in [X.] ansässige Kläge-rin einen Handelsregisterauszug vorgelegt hatte, daß es sich hierbei nur um ihre unselbständige [X.] Niederlassung handelt, hat die [X.] am 7. Oktober 2003 Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil beim - 4 - [X.] eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung beantragt. Mit Beschluß vom 17. Dezember 2003 hat sich das [X.] auf Antrag der Beklagten für funktionell unzuständig erklärt und die Sache an das [X.] verwiesen. Dieses hat die Beru-fung der Beklagten unter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand [X.]. Dagegen richtet sich die - vom Berufungsgericht [X.] - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

[X.]

Die vom [X.] zugelassene Revision der Beklagten ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Der allerdings nicht ohne weiteres nachvoll-ziehbaren Begründung, die Zulassung erfolge wegen der bislang "nicht hinreichend geklärten Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechtsmit-tels", läßt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die Einschränkung entnehmen, die Revision sei nur zugunsten der Klägerin - 5 - zugelassen worden. Die Klägerin ist durch das Berufungsurteil nicht be-schwert. Eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Zulässigkeit der Berufung wäre außerdem unzulässig mit der Folge, daß nur die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam wäre (Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - [X.] ZR 248/02, [X.], 1370, 1371, vom 23. September 2003 - [X.] ZR 135/02, [X.], 2232, 2233, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1231 und vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 127, 128, zur Veröffentli-chung in [X.]Z vorgesehen).

[X.]

Die Berufung der Beklagten ist entgegen der Ansicht der Revisi-onserwiderung nicht unzulässig.

1. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Amtsgerichts sowohl beim [X.] als auch beim [X.] Berufung eingelegt. Legt eine [X.] gegen eine bestimmte Entscheidung mehrfach Berufung ein, so handelt es sich um dasselbe Rechtsmittel, über das nach ständi-ger Rechtsprechung des [X.] einheitlich zu entscheiden ist ([X.]Z 45, 380, 383; [X.], Beschlüsse vom 10. Juli 1985 - [X.], NJW 1985, 2834, vom 15. Oktober 1992 - [X.], NJW 1993, 269, vom 20. September 1993 - [X.], [X.], 2141 und vom 2. Juli 1996 - [X.], NJW 1996, 2659 f.). Das gilt auch bei [X.] der Berufungsschriften bei verschiedenen Gerichten jedenfalls dann, wenn die Berufungen nach Verweisung - wie hier - ein und dem-selben Gericht zur Entscheidung vorliegen. - 6 -

2. Das [X.] hat entgegen der Ansicht der Revisions-erwiderung auch als funktionell zuständiges Gericht über die einheitliche Berufung der Beklagten entschieden.

a) Die Zuständigkeit ergibt sich, anders als das [X.] gemeint hat, allerdings nicht aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.]. Der VI[X.] Zivilsenat des [X.] hat in einem - erst nach Erlaß des angefochtenen Urteils veröffentlichten - Beschluß vom 28. Januar 2004 ([X.] ZB 66/03, [X.], 2227) entschieden, daß bei § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] im Berufungsverfahren regelmäßig der im Verfahren vor dem Amtsgericht unangegriffen gebliebene inländische bzw. auslän-dische Gerichtsstand einer [X.] zugrunde zu legen und einer Nachprü-fung durch das Rechtsmittelgericht grundsätzlich entzogen ist. Der er-kennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.

Sie entspricht dem aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit abge-leiteten Postulat der [X.]. Diese gebietet, dem [X.] den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen klar vorzuzeichnen und ihm insbesondere die Prüfung zu ermöglichen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel zulässig ist (vgl. [X.] 107, 395, 416 f.; 108, 341, 349). Würde in der Berufungsinstanz neues Vorbringen zum vor dem Amtsgericht unstreitigen Gerichtsstand einer [X.] mit Konsequenzen für die Zulässigkeit der Berufung [X.], würde der Zugang zu den in den [X.] einge-räumten Instanzen in unzumutbarer, aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert und damit Art. 19 Abs. 4 GG verletzt (vgl. [X.] 77, 275, 284; 78, 88, 99; 96, 27, 39). - 7 -

Funktionell zuständig wäre danach hier nicht das Oberlandesge-richt, sondern das [X.]; denn in erster Instanz vor dem Amtsge-richt war unstreitig, daß es sich bei der Klägerin um eine GmbH mit Sitz in der Bundesrepublik [X.] handelte.

b) Gleichwohl ist das angefochtene Urteil nicht durch ein funktio-nell nicht zuständiges Gericht erlassen worden. Das [X.] hat sich nämlich durch Beschluß vom 17. Dezember 2003 für funktionell unzu-ständig erklärt und die Sache in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das [X.] verwiesen.

Gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist der Verweisungsbeschluß für das in ihm bezeichnete Gericht bindend. Das gilt nach ständiger Recht-sprechung des [X.] allerdings nicht, wenn er auf Willkür beruht. Hierfür genügt es aber nicht, daß der Beschluß inhaltlich unrich-tig oder sonst fehlerhaft ist. Willkür liegt vielmehr erst vor, wenn dem Be-schluß jede rechtliche Grundlage fehlt; dies ist der Fall, wenn der Ver-weisungsbeschluß bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz be-herrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offen-sichtlich unhaltbar ist ([X.], Beschlüsse vom 9. Juli 2002 - [X.], NJW-RR 2002, 1498 und vom 10. Juni 2003 - [X.], [X.], 3201 f. jeweils m.w.Nachw.).

Das ist hier nicht der Fall. Das [X.] hat bei Erlaß des [X.] nicht verkannt, daß § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO für den Fall einer fehlenden funktionellen Zuständigkeit nicht gilt (vgl. [X.]Z 155, 46, 50; [X.], Beschluß vom 10. Juli 1996 - [X.]I ZB 90/95, - 8 - NJW-RR 1997, 55), daß Ausnahmen von diesem Grundsatz aber für den Fall anerkannt sind, daß aufgrund des Meistbegünstigungsgrundsatzes die Berufung bei verschiedenen Gerichten eingelegt werden kann (vgl. [X.]Z 72, 182, 193; 155, 46, 51; [X.], Beschlüsse vom 2. Oktober 1985 - [X.], NJW 1986, 2764 f. und vom 10. Juli 1996 - [X.]I ZB 90/95, aaO). Das [X.] ist dann zu dem Ergebnis gelangt, daß es im Hinblick auf die aus rechtsstaatlichen Gründen gebotene Gewährlei-stung staatlichen Rechtsschutzes in einem Fall wie hier erforderlich sei, § 281 ZPO entsprechend anzuwenden. Das ist auf der Grundlage der Annahme des [X.]s, für die Entscheidung über die Berufung des Beklagten sei das [X.] zuständig, jedenfalls nicht willkür-lich. Das [X.] hat über die Berufung des Beklagten des-halb als zuständiges Gericht entschieden.

B.

Auch in der Sache selbst hat die Revision keinen Erfolg. [X.]

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision noch von Interesse - im wesentlichen ausge-führt:

Ein Anspruch auf Zahlung der [X.] stehe der Klägerin aus Nr. 2 i.V. mit [X.] der [X.] des [X.] den [X.]en geschlossenen Vertrages zu. Bei diesem [X.] handele es sich um ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 [X.], das unter der aufschiebenden Bedingung der Einreichung vertragsgemäßer Zahlungsbelege stehe. Daß die Klägerin hier einen den Anforderungen des Vertrages entsprechenden Beleg vorgelegt habe, sei unstreitig. Dem Anspruch der Klägerin stehe [X.] Abs. 2 der Allgemei-nen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht entgegen. Durch diese Klausel solle nur verhindert werden, daß Karteninhaber sich an anderen als den vom Kartenausgeber dafür vorgesehenen Stellen unkontrolliert und kostenfrei Bargeld verschaffen könnten. Daß darüber hinaus auch der Abschluß von Verträgen über Sach- oder Dienstleistungen ausge-schlossen werden solle, folge aus dem Wortlaut der Klausel nicht [X.]. Es sei nicht ersichtlich, warum Reisevermittlungsumsätze akzep-tiert werden sollten, Umsätze aus Verträgen über andere Leistungen aber nicht. Zweifel am Umfang des Ausschlußtatbestandes gingen nach § 5 [X.] zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Die [X.] enthielten keinen Vorbehalt, der [X.] ausnehme.

Dem Anspruch der Klägerin stehe auch nicht entgegen, daß ihr ein wirksamer Anspruch gegen ihre Kunden möglicherweise nicht zustehe. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte beruhe auf einem ab-strakten Schuldversprechen. Einwendungen aus dem Vertrag zwischen dem Vertragsunternehmen und dem Kunden seien der Beklagten daher grundsätzlich versagt. Die [X.]en hätten eine Leistungsfreiheit der [X.] in den [X.], 7 und 15 der [X.] vorgesehen. Die Unwirksamkeit von [X.] werde da-von nicht erfaßt. Darüber hinaus lasse der Vortrag der Beklagten weder - 10 - erkennen, ob ein Vertrag über [X.] vorliege, noch ob sei-tens der Kunden ein wirksamer Widerruf erfolgt sei.

[X.]

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand.

Die Klägerin hat als Vertragsunternehmen gegen das beklagte Kreditkartenunternehmen in der geltend gemachten Höhe einen [X.] auf Auszahlung des getätigten Kreditkartenumsatzes.

1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei dem der [X.] zugrunde liegenden Rechtsgeschäft handele es sich um die Vermittlung eines [X.]. Ein solches Geschäft gehöre nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eines Reisebüros. Die Vermitt-lung eines [X.]-Vertrages liegt nicht außerhalb des [X.] Geschäftsbetriebes eines Reisebüros. Beim [X.] handelt es sich in der Regel um zeitanteilige Nutzungsrechte an [X.], vor allem Ferienwohnungen und Ferienhäusern (Hildenbrand/ [X.]/[X.], [X.] und [X.], 18; [X.], Teilzeit-Wohnrechtegesetz Einführung [X.]. 7; [X.]/[X.] 4. Aufl. Vor § 481 [X.]. 10, 11). Daß [X.] vor allem als "[X.]" (vgl. [X.]/[X.], [X.] (2001) Einl. zum [X.] [X.]. 39) Bedeutung hat, kommt auch in § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] zum Ausdruck, wenn dort die An-wendung des Gesetzes an die entgeltliche Nutzung eines Wohngebäu-des zu Erholungs- oder Wohnzwecken geknüpft wird. Nicht anders als - 11 - die Vermittlung von Ferienwohnungen kann deshalb auch die Vermittlung von [X.] zum Geschäftsbetrieb eines Reisebüros ge-hören. Hier weist sowohl die Handelsregistereintragung der Klägerin als auch die Gewerbeanmeldung ihrer [X.] Niederlassung als [X.] unter anderem die Vermittlung von [X.]n aus. Es kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß die Vermittlung solcher Verträge zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin ge-hört. Ob der Beklagten dies bekannt war, ist ohne Belang.

2. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, dem Anspruch der Klägerin als Vertragsunternehmen eine vermeintliche Unwirksamkeit des mit ihren Kunden geschlossenen Vermittlungsvertrages entgegenhalten zu können.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist das Vertrags-verhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen an-zusehen ([X.]Z 150, 286, 294; 152, 75, 80; 157, 256, 261 ff.; [X.] vom 16. März 2004 - [X.] ZR 13/03, [X.], 1031, 1032 und [X.] ZR 169/03, [X.], 1130, 1131), wobei die Entstehung des Anspruchs unter der aufschiebenden Bedingung der Unterzeichnung und Übergabe eines ordnungsgemäßen Belastungsbeleges durch den Karteninhaber steht. An dieser Rechtsprechung, die von den [X.]en nicht in Zweifel gezogen wird, ist festzuhalten. Kreditkartenunternehmen können [X.] zwischen dem Kreditkarteninhaber und dem Vertragsunternehmen diesem - vorbehaltlich hier nicht [X.] abweichender vertraglicher Vereinbarungen - deshalb nur dann ent-gegenhalten, wenn das Vertragsunternehmen das [X.] - men rechtsmißbräuchlich in Anspruch nimmt. Eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme liegt nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt; das ist nur dann der Fall, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß dem Ver-tragsunternehmen eine Forderung aus dem [X.] gegen den Karteninhaber nicht zusteht ([X.]Z 152, 75, 82 m.w.Nachw.). Selbst wenn unterstellt wird, daß der zwischen der Klägerin und ihren in [X.] ansässigen Kunden geschlossene Vertrag über ein in [X.] auszuübendes [X.] widerruflich ist, ist das nicht der Fall. Denn die rechtzeitige Ausübung eines Widerrufs durch die Kun-den ist streitig und ungeklärt.

b) Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Unwirksamkeit des [X.] folge jedenfalls aus § 7 i.V. mit § 9 [X.], da die Vereinbarung einer sofort fäl-ligen Vermittlungsprovision in Höhe von ca. 15% des Preises eine Um-gehung des Anzahlungsverbots des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes a.F. darstelle. Ein Verstoß gegen das in § 7 [X.] normierte Anzahlungsverbot führt nach zutreffender ganz herrschender Meinung nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, weil das [X.] oder Annehmen der Anzahlung nur für den Unternehmer verboten ist (MünchKomm[X.]/[X.] 4. Aufl. § 486 [X.]. 15; [X.]/[X.]/ [X.], [X.] § 486 [X.]. 7; [X.]/[X.], [X.] 11. Aufl. § 486 [X.]. 4; [X.]/[X.], [X.] 64. Aufl. § 486 [X.]. 7).

- 13 - I[X.]

Die Revision war somit zurückzuweisen.

[X.] [X.]

Wassermann

Appl

Ellenberger