Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2017, Az. IX ZR 310/14

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200717UIXZR310.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL

IX [X.]/14

Verkündet am:

20. Juli 2017

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 826 H; [X.] § 208

Dem Insolvenzverwalter steht bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er die (drohende) Masseunzulänglichkeit anzeigt, ein weiter Handlungs-
und Entscheidungsspielraum zu. Dessen Einhaltung kann das Gericht des [X.] umfassend [X.].

BGB § 826 H; [X.] § 63 Abs. 1, § 64 Abs. 1

Die vom Insolvenzverwalter bei der Anzeige der Masseunzulänglichkeit berücksich-tigte voraussichtliche Verwaltervergütung kann das Gericht des [X.] daraufhin überprüfen, ob der Insolvenzverwalter den ihm dabei zuzugestehenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat.

[X.], Urteil vom 20. Juli 2017 -
IX [X.]/14 -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2017
durch [X.] als Vorsitzenden, [X.]
Dr. Gehrlein, die Richterin [X.], [X.] Schoppmeyer und Meyberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 9.
September 2014, berich-tigt durch Beschluss vom 5. Dezember 2014,
aufgehoben.

Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des [X.]s [X.] I vom 9.
August 2011 wird [X.].

Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren
zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der [X.] ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 13.
August 1999 am 1. August 2000 eröffneten
Insolvenzverfahren über das Vermögen der U.

GmbH
(nachfolgend: Schuldnerin).
Er wird vom Kläger persönlich auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

1
-
3
-

Der
Kläger war Geschäftsführer und mittelbarer
Gesellschafter der Schuldnerin, die zur M

-[X.]e gehörte und 55 Möbelhäuser betrieb.
Zu-sammen mit anderen Investoren betrieb der Kläger eine Sanierung der Schuld-nerin, in deren Zusammenhang die Schuldnerin mit Stammkapital und einer Kapitalrücklage ausgestattet wurde, die
Geschäftsanteile an der Schuldnerin auf die Investorengruppe übertragen und die Möbelhäuser in jeweils [X.], sogenannte Vor-Ort-Gesellschaften überführt
wurden. Die Schuldnerin verwaltete diese Gesellschaften zentral unter Bildung eines [X.], ver-mietete ihnen die [X.] und verpflichtete sich zum Verlustaus-gleich in einem festgelegten Zeitraum. Nach Abzug der Kosten für die Umstruk-turierung einschließlich des Verlustausgleichs verfügte die Schuldnerin noch über einen Kapitalstock von rund 80 Mio. DM, den sie im Juli 1998 unter Herab-setzung ihres Stammkapitals auf 1 Mio. DM auf eine [X.] über-trug, an welcher
der Kläger mittelbar beteiligt war. Sämtliche [X.] fielen in Insolvenz.

Vor diesem Hintergrund nahm der [X.] den Kläger in einem Vorpro-zess u.a. auf Erstattung zurückgewährter Einlagen
und auf Schadenersatz
we-gen existenzvernichtenden Eingriffs, wegen gesellschaftlicher Treuepflichtver-letzung, wegen Untreue und wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der Schuldnerin gerichtlich in Anspruch. Die im Mai 2003 erhobene Klage war [X.] auf Zahlung von 5
Mio.

, wurde später auf 15

erweitert und in der Berufungsinstanz auf 10,98
Mio.

ermäßigt.
Das [X.] wies die Klage mit Urteil vom 13.
Januar 2005 ab, nachdem ein vom Gericht vorge-schlagener Vergleich nicht
zustande gekommen war. Die hiergegen vom [X.] eingelegte Berufung wies
das Oberlandesgericht mit Urteil vom 6. Juli 2005 zurück (OLG [X.], [X.], 2231). Die
Beschwerde gegen die 2
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Nichtzulassung
der Revision
wurde mit Beschluss des [X.] vom 26.
März 2007 zurückgewiesen
(Az.:
II ZR 262/05).

Der [X.] hatte als Insolvenzverwalter
eine
Prozessfinanzierungsver-einbarung mit der [X.]

-Board AG (nachfolgend:
[X.]

-Board) geschlossen, die
als Verwalterin und Treuhänderin
für einen Pool tätig
war, den die Insolvenz-verwalter der Vor-Ort-Gesellschaften zur gemeinschaftlichen Verfolgung und Durchsetzung von Ansprüchen dieser Gesellschaften gegen die Unterneh-mensgruppe des [X.] gegründet hatten. Der Umfang der [X.]

ist streitig; die Vereinbarung sah keine Verpflichtung zum Ersatz der dem Kläger entstandenen
Rechtsanwaltskosten vor. Zur anteili-gen Bezahlung der Gerichtskosten und der eigenen Anwaltskosten entnahm der [X.] noch vor der erstinstanzlichen Entscheidung im Vorprozess aus der Insolvenzmasse der Schuldnerin [X.] Abweisung seiner Klage in erster
Instanz zeigte er am 14. Januar 2005 erstmals Masseun-zulänglichkeit an. Die zugunsten des hiesigen [X.] für die erste
Instanz auf setzten Kosten
sind noch offen. Nach Zurückweisung seiner Berufung zeigte der [X.] am 3. August 2005 erneut Masseunzulänglichkeit an, auch für die im Berufungsverfahren angefallenen Gerichtskosten in Höhe . Während der [X.] die Kosten für das
anschließende Ver-fahren der Nichtzulassungsbeschwerde aus der Masse vollständig beglich, wurde der zugunsten des [X.] mit Beschluss vom 1. Dezember 2005 fest-gestellte Kostenerstattungsanspruch für die zweite
Instanz in Höhe von

Der Kläger verlangt nunmehr vom [X.]n persönlich Ersatz seiner Anwaltskosten für die zweite
Instanz des [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den [X.]n zur
Zahlung 4
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5
-

gegen die Insolvenzmasse aus der Kostenfestsetzung verurteilt.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.]n ist zulässig und hat Erfolg. Sie führt zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der klägerischen Beru-fung.

[X.]

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in Z[X.] 2015, 1679
veröf-fentlicht
ist, hat
ausgeführt, dass als Anspruchsgrundlage einzig § 826 BGB in Betracht
komme, dessen Voraussetzungen vorlägen, wie sich aus einer [X.] des Verhaltens des [X.]n und der ihm vorzuwerfenden Pflicht-verletzungen ergebe.

Der [X.] habe bewusst rechtswidrig Gerichtskosten und eigene [X.] aus der Masse beglichen und darauf verzichtet, diese von der [X.]

einzufordern, die nach der getroffenen Prozessfinanzierungsvereinba-rung zu einer weitergehenden Tragung dieser Kosten verpflichtet gewesen sei. Er habe so die angezeigte, bei pflichtgemäßem Verhalten des [X.]n
aber nicht gegebene
Masseunzulänglichkeit erst herbeigeführt. Auch habe
der [X.] unter bewusster Missachtung der höchstgerichtlichen Grundsätze zur 6
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6
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Anrechnung
von aus der Masse bezahlten Kosten für eingeschaltete Hilfskräfte seinen eigenen noch offenen Vergütungsanspruch überhöht dargestellt
und diesen zudem
verwirkt. So habe er das Insolvenzgericht
über die Schlüssigkeit der behaupteten Masseunzulänglichkeit getäuscht.
Außer Betracht bleiben könne, dass der [X.] entgegen § 209 [X.] noch nach der zweiten [X.] Kosten seiner Anwälte für die erste Instanz beglichen habe, mit denen er überdies ohne Beteiligung des Insolvenzgerichts oder der Gläubigerversammlung eine der Masse gemessen am
gesetzlichen Honorar nachteilige Honorarvereinbarung geschlossen habe.

Der [X.] habe mit [X.] gehandelt. Die aufgezeigten Gesetzesverstöße und der
zum Teil
unrichtige Prozessvortrag
des [X.]n ließen erkennen, dass dessen Ziel die nachhaltige Abwehr berechtigter [X.] insbesondere des [X.] gewesen sei, zumal der [X.] die auf seiner Seite tätigen [X.] zum Teil unter Verstoß gegen § 209 [X.] befrie-digt habe.

Das Verhalten des [X.]n sei auch sittenwidrig. Bereits die [X.] von erheblichen Ansprüchen der Masse und die beiden unzutreffen-den [X.]n zusammen mit überhöhten Vergütungs-forderungen drängten zu der Annahme, dass der [X.] die [X.]

zu Lasten des [X.] habe
schonen und, nachdem er spätestens nach Abwei-sung der Klage in der ersten Instanz erkannt gehabt habe, dass ein Erfolg im Vorprozess höchst ungewiss sei, die noch vorhandene [X.] für seinen eigenen Gebührenerfolg habe nutzen wollen. Hinzu kämen weitere Indizien, die zwar nicht für sich allein aber zusammengenommen belegten, dass es dem [X.]n gerade darauf angekommen sei, dass der Kläger unter keinen Um-ständen eine Kostenerstattung erhalte: Der [X.] habe entgegen §
160 9
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Abs.
2 Nr. 3 [X.] eine Gläubigerversammlung nicht durchgeführt und Forde-rungsanmeldungen der Vor-Ort-Gesellschaften nicht geprüft. Dass die [X.] die [X.] gegenüber üblicherweise vereinbarten Konditionen
zugunsten des
Prozessfinanzierers
verschiebe und eine Regelung enthalte, dass [X.] des [X.] bei Masseunzulänglichkeit nicht erfüllt werden dürften, sei ein
weiteres
Indiz für die Willensrichtung des [X.]n.

Keine Rolle spiele, ob der [X.] den Vorprozess mit vertretbarer [X.] auf Erfolg habe führen dürfen.
Das sittenwidrige Verhalten, mit dem er unmittelbar die Masse und über die falschen [X.]n den Kläger beeinträchtigt
habe, sei hiervon unabhängig.

I[X.]

Das
hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar liegen
entgegen der Ansicht der Revision die Voraussetzungen des
§ 547 Nr. 6 ZPO nicht vor. Aber die getroffenen Feststellungen tragen die Annahme einer vorsätzlichen sitten-widrigen Schädigung gemäß § 826 BGB nicht.

1.
Zunächst
zutreffend bejaht das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage. Entgegen der Revision fehlen
dem Kläger weder die Prozessführungs-befugnis
noch das Rechtsschutzbedürfnis.

Mit der den Streitgegenstand bildenden
Behauptung, durch ein Verhalten des Insolvenzverwalters gezielt in seinem eigenen Vermögen geschädigt [X.] zu sein, macht der Kläger einen [X.] geltend, der von §
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-
[X.] nicht erfasst wird.
Ob der Kläger nach Abschluss des Insolvenzverfahrens mit seiner Forderung gegen die Insolvenzmasse tatsächlich ausfällt
und ihm deshalb ein Schaden entstanden ist,
ist eine Frage der Begründetheit der Klage und berührt das Rechtsschutzbedürfnis einer Leistungsklage nicht. Überdies hatte der beklagte Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit angezeigt. Es
lie-gen keine Umstände vor, die gleichwohl eine Deckung erwarten ließen.
[X.] bestehen keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche, aus denen der Kläger befriedigt werden könnte (vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 2004
-
IX ZR 48/03, [X.]Z 159, 104, 108; vom 17. Dezember 2004 -
IX ZR 185/03, [X.], 311, 312; vom 13. Februar 2014 -
IX ZR 313/12, [X.], 400 Rn. 16).

2. Indes tragen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht die Annahme, der [X.] habe -
vergleichbar einer Vollstreckungsverei-telung
-
die Durchsetzung des dem Kläger gegen die Insolvenzmasse zu-stehenden [X.] in einer gegen die guten Sitten versto-ßenden Weise im Sinne von § 826 BGB verhindert.
Auf die vom Berufungsge-richt nicht erörterte Frage der Verjährung kommt es folglich nicht an.

a) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit [X.], 114, 124). In [X.] rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zu-sammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Ge-samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist ([X.], Urteil vom 6.
Mai 1999 -
VII ZR 132/97, [X.]Z 141, 357, 361; vom 19.
Juli 2004 -
II ZR 402/02, [X.]Z 160, 149, 157; vom 3.
Dezember 2013 -
XI [X.], [X.], 71 Rn.
23 mwN).
Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft ([X.], 15
16
-
9
-
Urteil vom 15. Oktober 2013 -
VI [X.], NJW 2014, 1380 Rn. 8 mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn [X.] einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen be-sondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig"
Geltenden verwerflich machen ([X.], Urteil vom 19.
Okto-ber 2010 -
VI ZR 124/09, [X.], 2256 Rn.
12; vom 20.
November 2012
-
VI [X.], [X.], 2377 Rn.
25; jeweils mwN).

Die Bewertung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage und unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. [X.], Urteil vom 25. März 2003 -
VI ZR
175/02, [X.]Z 154, 269, 274 f; vom 4.
Juni 2013, aaO Rn. 14; vom 3. Dezember 2013 -
XI [X.], NJW 2014, 1098 Rn. 23). Die Feststellungen zu den -
äußeren und inneren
-
Tatsachen, die der Beurteilung eines Verhaltens als sittenwidrig zugrunde liegen, unterlie-gen hingegen nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Überprüfung. Sie sind nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter alle Umstände vollständig berück-sichtigt und nicht gegen Denk-
oder Erfahrungssätze verstoßen hat ([X.], Urteil vom 4. Juni 2013 -
VI [X.], [X.], 1429 Rn. 11 mwN), was [X.] der Fall ist, wenn der Tatrichter Tatsachen eine Indizwirkung beimisst, die sie nicht haben können ([X.], Urteil vom 14. Januar 1993 -
IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938).

b) Das festgestellte
Verhalten des [X.]n rechtfertigt es nicht, dieses als sittenwidrig zu qualifizieren.
Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht die [X.] [X.]n auf Umstände, die den [X.]n zur Anzeige der 17
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10
-
Masseunzulänglichkeit geführt haben. Diese sind im Streitfall nicht geeignet, den Schluss auf ein den Kläger in vorsätzlich sittenwidriger Weise schädigen-des Verhalten zu tragen.

aa) Fehl
geht allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei an der Berücksichtigung der bewerteten Umstände wegen des Grundsatzes rechtlichen Gehörs oder aufgrund von Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot weitgehend gehindert. Der Kläger hat bereits im erstinstanzli-chen Verfahren klargestellt, dass er sein Begehren nicht nur auf die [X.], sondern auch auf das Verhalten des [X.]n im Vorfeld und wäh-rend des [X.] stütze, etwa die [X.] und die Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO oder den Beibringungsgrundsatz scheidet aus. Der Kläger hat die in den [X.] angesprochenen Gesichtspunkte aufgegriffen und unter Berücksichtigung der Erklärungen des [X.]n zum Gegenstand des [X.] gemacht.

bb) Die mit der [X.]

getroffenen Vereinbarungen über die Finan-zierung des Prozesses gegen den Kläger
und die Handhabung der hieraus zu-gunsten der Masse folgenden Ansprüche durch den [X.]n geben kein aus-reichendes Indiz für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des [X.] ab.

Soweit das Berufungsgericht meint, die Anzeige der Masseunzulänglich-keit sei unzutreffend, weil der [X.] Kosten des [X.] bei der [X.]

nicht eingefordert habe, nimmt es nicht hinreichend in den Blick, dass
-
wie es selbst feststellt
-
der Umfang der Zahlungspflicht der [X.]

streitig war. Stehen der Insolvenzmasse Ansprüche aus einem Prozessfinanzierungs-vertrag zu, ist der Insolvenzverwalter zwar verpflichtet, im Interesse der Masse 19
20
21
-
11
-
solche Ansprüche geltend zu machen. Sieht er hiervon ab und zeigt stattdessen die Unzulänglichkeit der Masse an, erlaubt dies jedoch nicht ohne weiteres den Schluss auf eine verwerfliche, auf die Schädigung eines [X.]s zie-lende Gesinnung. Das Verhalten des [X.]n kann im Streitfall allein durch die Schwierigkeiten motiviert gewesen sein, die angesichts der vertraglichen Unklarheiten bei der Verfolgung der in Rede stehenden Ansprüche zu erwarten waren.

Eine gegen den Kläger gerichtete verwerfliche Gesinnung kann auch nicht aus der Vereinbarung einer aus Sicht des Berufungsgerichts ungewöhn-lich hohen Erlösbeteiligung mit dem Prozessfinanzierer abgeleitet werden. [X.] kommt naturgemäß nur zum Tragen, wenn und soweit ein Erlös des [X.] oder eines Vergleichs vereinnahmt wird. Unterliegt der Kläger [X.], hat er keinen
Kostenerstattungsanspruch gegen die Insolvenzmasse, der vereitelt werden könnte.
Unterliegt er nur teilweise, wäre die zur Befriedigung eines
[X.] zur Verfügung stehende Insolvenzmasse auch bei einer höheren Beteiligungsquote zugunsten des Prozessfinanzierers
größer als bei einer unterlassenen
Prozessführung.

cc) Soweit das Berufungsgericht beanstandet, die zweite [X.] sei unrichtig, weil der [X.] seinen Vergütungsan-spruch
überhöht dargestellt
und diesen zudem
verwirkt
habe, misst das [X.] Umständen eine
Indizwirkung
für die Annahme sittenwidrigen Ver-haltens zu, die diese nicht haben können.

(1) Allerdings ist entgegen der Auffassung der Revision das Gericht des [X.] nicht durch die Rechtsprechung des Senats zur Bindung des Insolvenzgerichts an die Masseunzulänglichkeitserklärung des Verwalters 22
23
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-
12
-
oder des nach einer Anzeige mit einer Altmasseverbindlichkeit befassten [X.] ([X.], Urteil vom 3. April 2003 -
IX ZR 101/02, [X.]Z 154, 358, 360; vom 4. Dezember 2003 -
IX [X.], [X.], 295, 298; Beschluss vom 19. November 2009 -
IX [X.], [X.], 130 Rn. 12 f mwN) an einer umfassenden Nachprüfung gehindert, ob der Verwalter zu Recht von Masseun-zulänglichkeit ausging ([X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 208 Rn. 16; Hmb-Komm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 208 Rn. 22; [X.]/Ringstmeier/[X.], Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., [X.] Rn. 69; [X.]/Uhländer/
Schmittmann, [X.], § 208 Rn. 12 und 17; [X.] in Kübler/[X.], [X.], 2004, § 208 Rn. 3). Die mit der Verlagerung der alleinigen [X.] auf den Insolvenzverwalter einhergehende Einschränkung von [X.] reicht nur so weit,
wie es nach der gesetzgeberischen Be-wertung der beteiligten Interessen und der vom Gesetzgeber getroffenen [X.] erforderlich und notwendig ist. Der Regelungszweck des beson-deren Verwertungs-
und Verteilungsverfahrens
nach den §§ 208 ff [X.], dem Insolvenzverwalter trotz Vorliegens einer "Insolvenz in der Insolvenz"
die voll-ständige Abwicklung des Schuldnervermögens
zu ermöglichen und ihm die zur Fortsetzung seiner Tätigkeit unerlässliche Handlungsfreiheit zurück zu geben (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
September 2007 -
IX ZB 172/06, [X.], 2201 Rn. 7 mwN; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 208 Rn. 4), und der damit ver-folgte Vereinfachungs-
und Beschleunigungsgewinn ([X.], [X.], 628, 630) wird durch eine Nachprüfung der Anzeige in einem späteren
[X.] nicht berührt.

Bei dieser Nachprüfung ist zu berücksichtigen, dass dem Verwalter bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er die (drohende) Masseunzulänglichkeit an-zeigt, ein weiter Handlungs-
und Entscheidungsspielraum zusteht (für die [X.] nach §§ 60 f [X.] [X.], Urteil vom 21. Oktober 2010 -
IX ZR 220/09, [X.]
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-
2010, 2321 Rn. 8, 10, mwN). Dieser Beurteilungsspielraum bezieht sich auch auf die Ermittlung, ob Masseunzulänglichkeit droht oder bereits vorliegt, und damit auf die Bewertung, ob die Verfahrens-
und Massekosten auch gedeckt sind (vgl. für die Entlastung gemäß § 61 Satz 2 [X.] [X.], Urteil vom 17. [X.] 2004 -
IX ZR 185/03, [X.], 311, 312; vgl. auch [X.]/[X.], aaO § 208 Rn. 5; [X.] in Kübler/[X.], aaO § 208 Rn. 13; [X.]/
[X.]/[X.], [X.] 2011, 177, 179). Der Verwalter hat die [X.] und wirtschaftlichen Eckdaten sorgfältig zu ermitteln und seinen Bewer-tungsspielraum nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung auszuüben (HmbKomm-[X.]/[X.], aaO § 208 Rn. 4 und 9). Er muss von den im Zeitpunkt seiner Prüfung verfügbaren Erkenntnissen und Tatsachen ausgehen, zugleich aber die Geschäftsentwicklung für die Dauer der [X.] des Insolvenzverfahrens berücksichtigen und die aus der Fortführung [X.] tatsächlichen und rechtlichen Ungewissheiten einbeziehen (für §
61 Satz 2 [X.] [X.], Urteil vom 17. Dezember 2004 -
IX ZR 185/03, [X.], 311, 312; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 61 Rn. 18). [X.] und Schätzungsungenauigkeiten sind einer solchen Prognoseberech-nung immanent und hinzunehmen.

(2) Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Bewertung der vor-aussichtlichen Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters. Deren gericht-liche Nachprüfung im Rahmen des [X.] ist nicht deshalb aus[X.] oder beschränkt, weil nach § 64 Abs. 1 [X.] allein das Insolvenzge-richt zur Festsetzung der Vergütung befugt ist. Anders als in den von der Revi-sion zitierten Urteilen des Senats vom 17. November 2005 ([X.], [X.]Z 165, 96) und 16. Oktober 2014 ([X.], [X.], 2236) berührt die gerichtliche Überprüfung der vom Verwalter in seine Masseunzulänglich-keitsberechnung eingestellten Vergütungsprognose weder die gerichtliche [X.]
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14
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scheidungsbefugnis nach § 64 Abs. 1 [X.] noch die im dortigen Verfahren vor-gesehenen Beteiligungsrechte von Schuldner und Insolvenzgläubiger (hierzu [X.], Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 105
f; vom 16. Oktober 2014, aaO Rn.
15; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 64 Rn.
16 f). Bei der Nachprüfung der Mas-seunzulänglichkeitsanzeige im Rahmen eines [X.] geht es nicht um die verbindliche Festlegung der Vergütungshöhe. Sie hat auch keine [X.] für das in den §§ 64 f [X.], §§ 1 ff InsVV geregelte besondere [X.].

Allerdings muss sich in einem [X.] die gerichtliche [X.] auch insoweit darauf beschränken, ob der Insolvenzverwalter einen ihm zuzugestehenden Beurteilungsspielraum überschritten hat. Die Vergütung des Verwalters ist eine Gesamtvergütung für die Tätigkeit im gesamten Verfahren (HK-[X.]/[X.], aaO § 63 Rn. 6). Ihre endgültige Höhe steht entsprechend erst bei Beendigung des Insolvenzverfahrens fest und kann vom Verwalter zum Zeitpunkt einer [X.] nur geschätzt werden.

(3) Seinen Bewertungsspielraum hat der [X.]
überschritten, soweit er die an den [X.]

aus der Masse entrichteten Zahlungen nicht auf seinen
Vergütungsanspruch angerechnet hat. Gleichwohl kann hieraus vorlie-gend nicht auf eine auf Schädigung des [X.] gerichtete Gesinnung [X.] werden.

(a) Die Tätigkeiten des [X.]

sind nach den getroffenen Fest-stellungen dem [X.]n als Insolvenzverwalter zu-
und auf seinen Vergü-tungsanspruch anzurechnen, weil der Zeuge bei diesem beschäftigt und für Tä-tigkeiten
eingeschaltet war, die zu den allgemeinen Geschäften eines [X.] gehören
(vgl. für die Ermittlung von Anfechtungsansprüchen 27
28
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-
15
-
[X.], Beschluss vom 8. März 2012 -
IX [X.], [X.], 666 Rn. 11; vom 14.
November 2012 -
IX ZB 95/10, [X.] 2013, 167 Rn. 4; anders für die Beiord-nung eines Rechtsanwalts im Rahmen einer Prozesskostenhilfe im Anfech-tungsrechtsstreit [X.], Beschluss vom 23. März 2006 -
IX [X.], [X.], 1298 Rn. 9). Ist die kostenträchtige Einschaltung eines Externen nicht erforderlich oder darf der Insolvenzverwalter für die Erledigung der betreffenden Aufgabe keine Sondervergütung verlangen, kann die festzusetzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag gekürzt werden
([X.], Beschluss vom 11. November 2004 -
IX ZB 48/04, [X.], 36, 37; vom 19.
April 2012 -
IX ZB 23/11, Z[X.] 2012, 928 Rn. 20; vom 4. Dezember 2014
-
IX ZB 60/13, [X.], 134 Rn. 18 mwN). Diesen Maßstäben entspricht die Bewertung durch das Berufungsgericht, wonach die Aufarbeitung vorgefunde-ner Akten nach bestimmten Gesichtspunkten, die Zusammenstellung von Sachverhalten zur Prüfung von Anfechtungsmöglichkeiten, die Prüfung von Zahlungsströmen zur Erforschung noch vorhandenen Vermögens und die [X.] in diesem Zusammenhang sowie die Suche nach [X.] als [X.] anzusehen sind. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch den Umstand, dass der Zeuge [X.]

in keinem Fall verantwortlich gegenüber Gerichten oder Behörden aufgetreten war und der [X.] für bestimmte Tätigkeiten auch tatsächlich [X.] bestellt hatte, als Indiz gegen eine Tätigkeit des [X.]

als Sonderfachmann angesehen.

(b) Die Feststellungen
tragen aber nicht die Annahme des Berufungsge-richts, der [X.] habe die vergütungsrechtliche Einordnung der vom Zeugen
[X.]

geleisteten Tätigkeiten in bewusster Abkehr
von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgenommen. Allein die Kenntnis des [X.]n vom Be-schluss des [X.] vom 11. November 2004 im Zeitpunkt der 30
-
16
-
zweiten [X.] lässt einen derartigen Schluss nicht zu. Zu diesem Zeitpunkt war für die vergütungsrechtliche Einordnung einer Tätig-keit allgemein darauf abzustellen, ob die Aufgabe -
gleich,
ob gerichtliche oder außergerichtliche Tätigkeit
-
besonderer Fähigkeiten bedurfte und daher von einem Verwalter bei sachgerechter Arbeitsweise in der Regel einem Sonder-fachmann
hätte übertragen werden müssen (vgl. zur KO:
[X.], Urteil vom 17.
September 1998 -
IX ZR 237/97, [X.]Z 139, 309, 312). Diese Formulierung war auch Ausgangspunkt der Prüfung in dem vom Berufungsgericht herange-zogenen Beschluss vom 11. November 2004 ([X.], 36, 37 unter I[X.] 2. a) und b)). Erst mit den Beschlüssen aus den Jahren 2006 und 2012 hat der Senat seine vergütungsrechtliche Rechtsprechung für [X.]. Die unzutreffende vergütungsrechtliche Einordnung der vom [X.] im Einzelnen dargelegten Tätigkeiten des [X.]

war daher nicht so grob leichtfertig oder gewissenlos, dass dies den Schluss auf eine verwerfliche, gegen den Kläger als [X.] gerichtete Gesinnung zuließe.

(4) Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens lässt sich hier auch nicht mit den vom Berufungsgericht geäußerten Zweifeln an der Richtigkeit der Vergü-tungsansätze begründen. Dies würde die Maßstäbe, die insoweit an die [X.] des Verwalters zu stellen sind, überspannen.
Weder aus den vom [X.] geltend gemachten Zuschlägen
noch aus den
hieran vom Berufungsgericht geäußerten Zweifeln
noch aus dem Umstand, dass der [X.] den bei der [X.] in Ansatz gebrachten Vergütungsanspruch va-riierend begründet hat, kann sich ein Indiz für eine verwerfliche Zweckrichtung
seines Handelns ergeben.

Der im [X.] geltende strenge Maßstab, wo-nach es einer genauen tatrichterlichen Überprüfung und Beurteilung aller in 31
32
-
17
-
Frage kommenden Tatbestände bedarf und die vom Verwalter geltend gemach-ten
Zuschlagstatbestände und in Betracht kommenden
Abschlagstatbestände im Einzelnen zu beurteilen sind ([X.], Beschluss vom 11. Mai 2006 -
IX ZB 249/04, [X.], 464 Rn.
11 mwN), kann nicht ohne weiteres auf die [X.] in der
Masseunzulänglichkeitsberechnung übertragen werden. Der [X.] hat nachvollziehbar und nachprüfbar dargelegt, wie sich die von ihm in die Masseunzulänglichkeitsberechnung eingestellte Vergütungs-ge angegeben und die jeweils angesetzten Zu-
und Abschläge begründet. Dass der [X.] dabei seinen Beurteilungsspielraum so deutlich überschritten hätte, dass [X.] auf ein verwerfliches Handeln im Sinne einer Sittenwidrigkeit geschlossen werden könnte, zeigen die einzelnen Beanstandungen des Berufungsgerichts nicht auf. Daher lässt auch der Umstand, dass der [X.] auf die gerichtli-chen Bedenken hin und diesen Rechnung tragend eine -
ebenfalls nachvoll-ziehbare
-
Neuberechnung vorgelegt hat, die bei verändertem Ansatz zu einer Vergütung in der bereits ursprünglich angesetzten Höhe gelangt, den vom Be-rufungsgericht gezogenen Schluss auf ein [X.] Verhalten nicht zu.

(5)
Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht die Beur-teilung, der [X.] habe seinen Vergütungsanspruch
verwirkt. Der Insolvenz-verwalter verwirkt seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Rege-lung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwie-gend verletzt, dass er sich seines [X.] als "unwürdig"
erweist. Dies
kommt im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in [X.]. Für die Versagung jeglicher Vergütung genügt nicht jede objektiv erheb-liche Pflichtverletzung.
Sie kommt vielmehr nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treuepflicht in Betracht, etwa wenn 33
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-
der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat ([X.], Beschluss vom 6.
Mai 2004 -
IX ZB 349/92, [X.]Z 159, 122, 132; vom 9.
Juni 2011 -
IX [X.], [X.], 1522 Rn. 6; vom 14. Juli 2016 -
IX [X.], [X.], 1610 Rn. 6 mwN).
Derart schwerwiegende Pflichtverletzungen liegen nicht vor.

(6) Offen bleiben kann, inwieweit ein Indiz für eine sittenwidrige Schädi-gung des [X.] darin liegen kann, dass der Insolvenzverwalter -
hier der [X.]
-
sich vom Insolvenzgericht ermächtigen lässt, überhöhte Vorschüsse auf seine Vergütungsforderungen aus der Masse zu entnehmen. Dies setzt [X.] voraus, dass der Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzgericht [X.] unzutreffende Angaben über seinen Vergütungsanspruch macht. Daran fehlt es im Streitfall.

c)
Auch die sonstigen
vom Berufungsgericht festgestellten
Umstände können weder für sich genommen noch in einer Gesamtschau eine sittenwidri-ge Schädigung durch ein auf [X.] berechtigter Ansprüche des [X.] ge-richtetes Handeln des [X.]n indizieren.

(1) Das gilt zunächst für das
Zahlungsverhalten des [X.]n im [X.] auf die Rangordnung des § 209 [X.]. Die Annahme des Berufungsge-richts, bezahlt würden allein die auf Seiten des [X.]n tätigen Massegläubi-ger, lässt außer [X.], dass der [X.] auch sämtliche Kosten des anschlie-ßenden Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde
einschließlich der [X.] Forderungen des [X.]
aus der Masse beglichen hatte. Zudem [X.] die vom Berufungsgericht als rangwidrig bewerteten
anderen Zahlungen im Hinblick auf die geltend gemachten Forderungen des [X.] sowie auf die ei-genen Vergütungsansprüche des [X.]n nur geringfügig.
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(2) Ebenso wenig ergibt sich aus dem festgestellten Verstoß
gegen §
160 Abs. 2 Nr. 3 [X.] -
fehlende Zustimmung des Gläubigerausschusses
oder der Gläubigerversammlung
-
ein Indiz für eine Sittenwidrigkeit im Handeln des [X.]n. Denn die zustimmungsbedürftige Rechtshandlung liegt hier in der Führung eines Gerichtsverfahrens, so dass die Sittenwidrigkeit nicht bejaht werden kann, ohne zugleich zu den Erfolgsaussichten des geführten Prozesses Feststellungen zu treffen. Auch aus den Erklärungen des [X.]n in dem vom Berufungsgericht zitierten Schreiben an die [X.]

vom 19. Juli 2002 lässt sich nicht der Schluss auf einen
Schädigungswillen
im Hinblick auf die Durch-setzung des [X.] ziehen. Das Berufungsgericht lässt außer [X.], dass der [X.] ergebnisoffene Überlegungen zur angemesse-nen Höhe der zu erhebenden Klage anstellt und er seine Skepsis zum materiell-rechtlichen Bestand der von den Vor-Ort-Gesellschaften angemeldeten Forde-rungen auch nach außen kundgetan hat.

II[X.]

Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).

1. Zutreffend
hat das Berufungsgericht für den Anspruch auf Ersatz eines zielgerichtet dem Kläger individuell zugefügten Schadens eine persönliche [X.] des [X.]n nach §§ 60, 61 [X.] verneint. Zwar handelt es sich bei dem [X.] des [X.] um eine Masseverbindlichkeit. Jedoch erfasst der Zweck des § 61 [X.], die Bereitschaft zur Kreditgewährung an die Masse zu fördern, diesen Anspruch eines Prozessgegners nicht. Viel-37
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mehr gehört es zu den allgemeinen Risiken einer obsiegenden Prozesspartei, ob sie die von ihr aufgewendeten Prozesskosten vom unterliegenden Gegner erstattet erhält ([X.], Urteil vom 2. Dezember 2004 -
IX ZR 142/03, [X.]Z 161, 236, 239 f). § 60 Abs. 1 Satz 1 [X.] begründet keine Verpflichtung des [X.], vor der Erhebung einer Klage oder während des Prozesses die Interessen des Prozessgegners an einer eventuellen Erstattung seiner Kosten zu berücksichtigen ([X.], Urteil vom 2. Dezember 2004, aaO [X.] mwN; für die Konkursordnung [X.], Urteil vom 26. Januar 2001 -
IX [X.], [X.]Z 148, 175, 177 ff).

2.
Eine Haftung des [X.]n aus § 826 BGB kann nicht darauf gestützt werden, dass der [X.] gegen den Kläger in zumindest grob leichtfertiger Weise ein gerichtliches Verfahren eingeleitet und durchgeführt hätte, obwohl er wusste, dass der bedingte gegnerische Kostenerstattungsanspruch ungedeckt sein würde (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2004 -
IX ZR 142/03, [X.]Z 161, 236, 241).
Ein leichtfertiges Verhalten scheidet aus, weil der [X.] dem Rechtsschutzbegehren
Erfolgsaussichten beimessen durfte. Ob die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Zusammenhang mit dem Füh-ren eines Aktivprozesses an noch strengere Voraussetzungen geknüpft
ist (vgl. [X.], Urteil vom 25. März 2003 -
VI [X.], [X.]Z 154, 269, 273 ff; hierzu [X.], Urteil vom 2. Dezember 2004, aaO), bedarf keiner Erörterung.

a) Grobe Leichtfertigkeit ist einem Kläger etwa vorzuwerfen, wenn er "ins Blaue hinein", ohne jede Prüfung des Anspruchs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, einen Rechtsstreit vom Zaune bricht. Dem kann eine offensichtlich ganz lückenhafte oder sonst auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhende Prüfung der Erfolgsaussichten gleichstehen, weil auch hieraus typischerweise auf die grob leichtfertige Haltung des
[X.] bei seinem prozessualen Vorge-40
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hen geschlossen werden kann. Bei
der Bewertung der [X.] ist insgesamt eine ex-ante Prognose geboten, in der bei Prüfung einzelner Vorfra-gen ein für den Kläger günstiges Ergebnis unterstellt werden muss, wenn die Rechtslage insoweit bei verständiger Würdigung noch ungewiss war. Zudem ist bei der Prüfung einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Prozessgeg-ners der dem Insolvenzverwalter zustehende Beurteilungsspielraum zugrunde zu legen (zur KO: [X.], Urteil vom 26. Juni 2001 -
IX [X.], [X.]Z 148, 175, 183, 184).

b) Nach diesen Maßstäben war die Durchführung des Berufungsverfah-rens nicht grob leichtfertig. Die Klage und damit das gegen die Klageabweisung gerichtete Rechtsmittel hatten
nicht offensichtlich nur geringe Erfolgsaussich-ten.

Der Vorprozess zeichnete
sich durch einen zwar in wesentlichen Teilen unstreitigen, aber hoch komplexen Sachverhalt infolge der mehrfachen gesell-schaftsrechtlichen Verschachtelung unter Beteiligung des [X.] und der mehrstufigen [X.] aus.
Die Erfolgsaussichten der Klage [X.] dementsprechend -
wie bereits das [X.] herausgearbeitet hat
-
vor allem von der Beantwortung gesellschafts-
und bilanzrechtlich schwieriger Rechtsfragen ab. Der
[X.] hatte sich hierzu anwaltlicher Hilfe bedient. Die im Vorprozess ergangenen Entscheidungen lassen nicht erkennen, dass die vom [X.]n
vertretene Rechtsauffassung in Gänze so
unvertretbar gewesen wäre, dass allein deswegen das Führen des Prozesses als grob
leichtfertig er-scheinen müsste. Die im Verfahren eingereichten und den Parteien mit [X.] zur Stellungnahme zur Kenntnis gebrachten Unterlagen
zeigen
ferner, dass die maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte des dem Vorprozess zugrunde liegenden Sachverhalts geprüft und die Aussichten und 42
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Angriffspunkte eines Berufungsverfahrens herausgearbeitet
worden waren. Die anwaltliche Beratung
kam zu dem Ergebnis, dass die rechtliche Bewertung und Lösung durch das [X.] fehlerhaft, eine Berufung also nicht ohne Er-folgsaussicht
sei. Der
Versuch, diese geprüften
Ansprüche im Interesse der Masse zu wahren, war jedenfalls nicht leichtfertig. Die vom Berufungsgericht nicht in den Blick genommenen gerichtlichen Vergleichsbemühungen im [X.] belegen diesen Befund zusätzlich.

c)
Folglich können all die
Umstände, die in so engem Zusammenhang mit der Einleitung und dem Führen des [X.] stehen, dass sie nicht isoliert betrachtet werden dürfen, keine
Indizwirkung für eine sittenwidrige Schädigung entfalten.
Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, gegebenenfalls sogar verpflichtet, erfolgversprechende oder nach sorgfältiger Prüfung für [X.] erachtete Prozesse zugunsten der Masse zu führen. Deshalb können
weder der
Verstoß gegen § 160 Abs. 2 Nr. 3 [X.] noch Inhalt oder [X.] der Prozesskostenfinanzierungsvereinbarung noch das mit den den Insolvenzverwalter vertretenden Rechtsanwälten vereinbarte Honorar, zu dessen Tragung das Berufungsgericht ohnedies die [X.]

verpflichtet sieht, eine besondere Verwerflichkeit im Handeln des [X.]n belegen.

[X.]

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist [X.] (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst [X.] (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu 44
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erwarten. Sämtliche denkbaren Umstände, aus denen sich im Streitfall eine Sit-tenwidrigkeit des Verhaltens des [X.]n im Zusammenhang mit der Führung des [X.] ergeben könnte, waren
bereits Gegenstand des Vortrags im Berufungsverfahren.
Der Kläger hat keine weiteren Gesichtspunkte vorgetra-gen, die geeignet wären, die erstinstanzliche Beurteilung in Frage zu stellen. Die Berufung des [X.] ist zurückzuweisen, weil das [X.] die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.

[X.]
Gehrlein
[X.]

Schoppmeyer
Meyberg

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 09.08.2011 -
26 O 1647/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.09.2014 -
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