Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht: 11 B 34/18 vom 15.03.2018

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Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung, hilfsweise einer Duldung.

2

Die im Jahre 1981 geborene Antragstellerin ist serbische Staatsangehörige. Sie reiste zuletzt im Februar 2017 in das Gebiet der Schengen-Staaten ein.

3

Am 4. Mai 2017 heiratete sie in xxx den serbischen Staatsangehörigen xxx xxx, der aus einer früheren Beziehung eine 10-jährige Tochter hat. Der Ehemann der Antragstellerin verfügt nach ihrem Vortrag über eine Niederlassungserlaubnis.

4

Der Ehemann der Antragstellerin erhielt nach den im Gerichtsverfahren vorgelegten Unterlagen Hilfe zur Erziehung vom Allgemeinen sozialen Dienst der Landeshauptstadt A-Stadt, deren Ziele und Ergebnisse in einer Hilfevereinbarung festgeschrieben wurden (Bl. 21 GA). Mit Bericht vom 27. November 2017 teilte die Landeshauptstadt A-Stadt diesbezüglich mit, dass sich durch die veränderte Familiensituation (gemeint war die Eheschließung mit der Antragstellerin) eine positive Entwicklung im Hinblick auf die verlässliche Beaufsichtigung und Hygieneerziehung des Kindes bemerken lasse. Es habe sich das äußere Erscheinungsbild des Kindes positiv verändert, was auf dem Einfluss der Antragstellerin zuzuschreiben sei. Die Lebensumstände des Kindes hätten sich positiv entwickelt, wobei diese Entwicklung, von Personen getragen würde, die von „außen“ kämen - also nicht durch den Kindsvater. Eine persönliche Verantwortungsübernahme werde bei dem Kindsvater nur in begrenztem Maße gesehen. Erschwerend für die familiäre Situation scheine der ungeklärte Aufenthaltsstatus der Antragstellerin und die damit verbundene drohende Abschiebung (Bl. 24 f. GA).

5

Am 19. Mai 2017 stellte die Antragstellerin bei der Landeshauptstadt A-Stadt einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Diesen Antrag lehnte die Landeshauptstadt A-Stadt mit Bescheid vom 8. Juni 2017 ab und forderte die Antragstellerin auf, mit Ablauf des visumsfreien Aufenthaltes aus der Bundesrepublik auszureisen und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung die Abschiebung nach Serbien oder in einen anderen Staat an, in den die Antragstellerin einreisen dürfe oder der zu ihrer Rücknahme verpflichtet sei. Die Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begründete die Landeshauptstadt A-Stadt im Wesentlichen damit, dass die Antragstellerin nicht die erforderlichen Deutschkenntnisse der Stufe A1 nachweisen konnte, ohne das erforderliche Visum eingereist sei und keinen gesicherten Lebensunterhalt vorweisen könne, da auch ihr Ehemann auf Leistungen nach dem SGB II angewiesen sei und keinen Unterhalt für eine weitere Tochter bezahle. Von dem Erfordernis der Nachholung des Visumsverfahrens könne auch unter Berücksichtigung der Betreuung der minderjährigen Tochter des Ehemanns der Antragstellerin nicht abgesehen werden.

6

Den hiergegen ohne weitere Begründung eingelegten Widerspruch wies die Landeshauptstadt A-Stadt mit Widerspruchsbescheid vom 6.Dezember 2017 zurück, der inzwischen rechtskräftig geworden ist.

7

Am 23. Januar 2018 erließ die Landeshauptstadt A-Stadt eine Ordnungsverfügung, in der sie die Antragstellerin unter anderem zur Wohnsitzname in der Landesunterkunft für ausreisepflichtige Ausländer (LUKA) zum 2. Februar 2018 aufforderte.

8

Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nicht nach.

9

Unter dem 7. Februar 2018 erließ die Landeshauptstadt A-Stadt eine weitere Ordnungsverfügung und ordnet nochmals die Vorsprache und Wohnsitznahme in der LUKA an und zwar bis zum gleichen Tage 12:00 Uhr mittags. Dies begründete die Landeshauptstadt A-Stadt im Wesentlichen mit dem inzwischen illegalen Aufenthalt der Antragstellerin und den fehlenden Bemühungen für eine freiwillige Ausreise. Am gleichen Tag wurde die Antragstellerin durch Vollzugskräfte in die LUKA gebracht, hielt sich jedoch nach Aktenlage seitdem nicht mehr auf dem ihr zugewiesenen Zimmer auf.

10

Am 1. März 2018 stellte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, den sie nicht begründete.

11

Ebenfalls am 1. März 2018 hat die Antragstellerin um gerichtlichen Eilrechtsschutz ersucht.

12

Zur Begründung gibt sie an, dass die Durchführung des Abschiebungsverfahrens für sie nicht zumutbar sei. Dies würde zu einer Gefährdung des Kindeswohls der Tochter ihres Ehemanns führen, das sich ausweislich der vorgelegten Berichte unter dem Einfluss der Antragstellerin erheblich verbessert habe. Es sei aus diesem Grunde auch eine Nachholung des Visumsverfahrens nicht zumutbar. Zu beachten sei außerdem, dass der Ehemann der Antragstellerin inzwischen einen Arbeitsvertrag habe, den er nicht ausfüllen könne, wenn seine Tochter nicht durch die Antragstellerin betreut würde. Die Antragstellerin habe sich außerdem zu einem Sprachkurs angemeldet.

13

Die Antragstellerin beantragt,

14

die Antragsgegnerin im Wege des einzelligen Rechtsschutzes zu verpflichten,

15

der Antragstellerin eine Aufenthaltsgenehmigung

16

hilfsweise

17

eine Duldung für mindestens 6 Monate

18

zu erteilen.

19

Die Antragsgegnerin beantragt,

20

die Anträge abzulehnen.

21

Zur Begründung trägt sie vor, es liege bezüglich der Nachholung des Visumsverfahrens- welches ein wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung darstelle- keine Ermessensreduktion auf Null vor. Die vorübergehende Trennung auch von der Tochter des Ehemanns der Antragstellerin sei zumutbar. Insbesondere müsse berücksichtigt werden, dass die Antragstellerin aufgrund der Privilegierung für kurze Aufenthalte nach der EG-VisaVO in einem Zeitraum von 180 Tagen in freier Zeiteinteilung 90 Tage in der Bundesrepublik Deutschland verbringen dürfe.

22

Auch die Erteilung einer Duldung komme nicht in Betracht, da hierfür die Voraussetzungen des § 60a AufenthG fehlten und dies den Anforderungen und Zielen des § 61 Abs. 2 AufenthG zuwiderliefe.

23

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

24

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

25

Der Antrag ist zulässig und dabei insbesondere als Antrag nach § 123 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft.

26

Dabei ist insbesondere zu beachten, dass hier nicht der in Fällen der Beantragung von Aufenthaltstiteln grundsätzlich vorrangige Eilrechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1, 123 Abs. 5 VwGO i. V. m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 AufenthG statthaft ist. Eine belastende Rechtsfolge, die im Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO suspendiert werden könnte, könnte sich allenfalls aus dem Wegfall einer Aufenthaltserlaubnisfiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG ergeben, welche hier aber bezüglich aller in Betracht kommenden Anträge nicht vorliegt.

27

Bezüglich des Antrages vom 19. Mai 2017, der mit Widerspruchsbescheid vom 6. Dezember 2017 rechtskräftig abgelehnt wurde, hätte eine solche Fiktionswirkung zwar bestanden. Insoweit fehlt es indes für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO an einem Rechtsmittel, das eine aufschiebende Wirkung auslösen könnte. Der Widerspruchsbescheid wurde nicht im Wege einer Klage angegriffen und ist inzwischen unanfechtbar.

28

Die Antragstellerin hat zum Zeitpunkt der (erneuten) Antragstellung auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 1. März 2018 sodann nicht (erneut) von der Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG profitiert, da ihr Aufenthalt zu diesem Zeitpunkt bereits illegal war. Die Aufenthaltsfiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG gilt nur zugunsten desjenigen Ausländers, der sich im Zeitpunkt der Antragstellung rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Der visumsfreie Aufenthalt von 90 Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen, der der Antragstellerin als serbischer Staatsangehörigen gemäß Art. 1 Abs. 2 EG-Visa-VO (Verordnung 539/2001/EG) zusteht, war am 1. März 2018 bereits abgelaufen. Die Antragstellerin hielt sich zu diesem Zeitpunkt mindestens seit dem Februar 2017 ununterbrochen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auf.

29

Der Antrag richtet sich auch gegen die richtige Antragsgegnerin, da die Antragsgegnerin nach der Regelung in § 71 Abs. 1 AufenthG iVm. § 3 Abs.2 AuslAufnVO SH (GVOBl. 2000,101) mit der Aufnahme der Antragstellerin in der LUKA zuständige Ausländerbehörde wurde.

30

Der Antrag ist aber unbegründet.

31

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Eine einstweilige Anordnung ist auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen erforderlich erscheint (Regelungsanordnung).

32

Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der materielle Anspruch, für den der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachsucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Maßgebend sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

33

Der danach erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin nach dem Ablauf der ihr mit Bescheid der Landeshauptstadt A-Stadt vom 8. Juni 2017 (idF des Widerspruchsbescheids vom 6. Dezember 2017) gesetzten Ausreisefrist gemäß § 50 Abs. 1 und 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist, ihr die Abschiebung nach Serbien (oder jeden anderen aufnahmebereiten/ -verpflichteten Staat) angedroht wurde und dieser Bescheid unanfechtbar ist. Das hat zur Folge, dass die Antragstellerin jederzeit mit ihrer Abschiebung rechnen muss.

34

Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, der durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu sichern wäre.

35

Dabei ist zunächst anzumerken, dass die mit dem Hauptantrag begehrte Erteilung einer (nicht nur vorläufigen) Aufenthaltserlaubnis im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO schon deshalb nicht zugesprochen werden kann, da dies gegen das Verbot der unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache verstieße (siehe zum Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache z.B. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschluss vom 31.3.2003 - 2 BvR 1779/02 -). Es ist auch nicht ersichtlich, dass zugunsten der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen wäre.

36

Eine Begründetheit des Antrages ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer Duldung für 6 Monate.

37

Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 60a Abs. 2 AufenthG, nach dem die Abschiebung eines Ausländers u.a. ausgesetzt werden kann, solange sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist (S.1) oder dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern (S. 3).

38

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist insbesondere nicht durch die von der Antragstellerin geschilderte familiäre Situation glaubhaft gemacht worden. Denn diese führt zur Überzeugung der Kammer weder dazu, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf vorläufige Duldung allein wegen eines etwaigen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat (sogleich unter (1)), noch sich mit Erfolg auf eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 19 Abs. 4 GG iVm Art.6 GG/ Art. 8 EMRK (siehe sogleich unter (3)) oder aus Art. 19 Abs. 4 GG iVm § 39 AufenthV (siehe sogleich unter (2)) berufen kann. Eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise oder sonstige humanitäre Gründe bestehen mithin nicht.

39

(1) Es kann insoweit offen bleiben, ob die Antragstellerin tatsächlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat.

40

Denn selbst, wenn dies bejaht würde, so ist hier aus gesetzessystematischen Gründen davon auszugehen, dass eine Duldung im Wege der einstweiligen Verfügung allein deswegen nicht ergehen kann.

41

Dabei schließt sich das Gericht der Meinung in der Rechtsprechung an, nach der in Fällen (verspäteter) Antragstellung, in denen der Antrag auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis eine Fiktionswirkung mit einhergehendem Bleiberecht nach der Entscheidung des Gesetzgebers nicht auslöst, aus gesetzessystematischen Gründen die Erteilung einer Duldung für die Dauer des Erteilungsverfahrens grundsätzlich ausscheidet und auch nicht über den „Umweg“ über eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erreicht werden kann. Dieser Grundsatz beruht auf der Erwägung, dass dies der in den §§ 50, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung widerspräche, die für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens ohne Hinzutreten besonderer Umstände nur unter den Voraussetzungen des § 81 AufenthG ein Bleiberecht gewährt.

42

Denn hätte die Antragstellerin die inzwischen rechtskräftige Ablehnung des ersten Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis fristgerecht angefochten, wäre sie noch im Anwendungsbereich der Fiktionswirkungen des § 81 Abs. 3 AufenthG geblieben und hätte im gerichtlichen Eilverfahren einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO stellen können/ müssen, in dem die Prüfung von Anspruchsvoraussetzungen bzgl. einer Aufenthaltserlaubnis vorzunehmen gewesen wäre. Eine solche Prüfung soll nach eben Gesagtem indes weder nach Rechtskraft einer ablehnenden Entscheidung noch lediglich aufgrund der Stellung eines weiteren Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Rahmen des § 123 VwGO nicht allein entscheidungserheblich sein und daher nicht stattfinden.

43

Eine spezielle Duldung für die Dauer des ausländerbehördlichen Verfahrens bis zu einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung allein wegen des Vorliegens eines solchen behördlichen Verfahrens und eines etwaigen Anspruchs auf Aufenthaltserlaubnis kommt vielmehr nicht in Betracht, weil das Gesetz einen solchen Fall grundsätzlich nicht vorsieht, sondern gerade ausschließt (Beschluss des Gerichts vom 10.8.2017 – 1 B 75/17 - und mwN: OVG Münster, Beschluss vom 11.1.2016 - 17 B 890/15 -; OVG Magdeburg, Beschluss vom 14.10.2009 - 2 M 142/09 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006 – OVG 7 S 65.05 -; VG Aachen, Beschluss vom 24. Mai 2016 – 8 L 1025/15 -; VG Trier vom 14.12.2011 - 1 L 1537/11 TR – alle zitiert nach juris; Bergmann/Dienelt Ausländerrecht, AufenthG § 81 Rn. 40-47, beck-online). Dies ist nur sachgerecht, da es andernfalls der Ausländer in der Hand hätte, durch fortwährende Stellung von Anträgen auf Aufenthaltserlaubnis seinen Aufenthalt durch gerichtliche Entscheidungen nach § 123 VwGO faktisch zu legalisieren.

44

(2) Zwar sind Ausnahmen von dem eben unter (1) dargestellten Grundsatz insoweit anerkannt, als dass zum Einen einer auch nur vorübergehenden Ausreise entgegenstehende rechtliche Hindernisse im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG sich aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben können, die ihre Grundlage etwa in den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 (Leben und körperliche Unversehrtheit), 6 Abs. 1 GG (Ehe und Familie) oder Art. 8 EMRK (Familien- und Privatleben) haben (hierzu siehe sogleich unter (3)).

45

Zum Anderen können Abschiebungsverbote aber auch ausnahmsweise aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit einfachgesetzlichen Rechten folgen, wenn diese Rechte dem Ausländer eine Rechtsposition einräumen, die durch eine Abschiebung verloren geht (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05. Dezember 2011 – 18 B 910/11 –, Rn. 4, juris). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich der Ausländer auf § 39 AufenthV (iVm § 99 AufenthG) berufen kann, der die Möglichkeit der Einholung eines Aufenthaltstitels vom Bundesgebiet aus vorsieht (hierzu sogleich). Diese Vorschrift liefe leer, wenn trotz Erfüllung ihrer Voraussetzungen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Hinweis auf die Nichteinhaltung des Visumsverfahrens verweigert und der Ausländer auf die Einholung eines Aufenthaltstitels vom Ausland aus verwiesen würde (Beschluss des Gerichts vom 10.8.2017, aaO).

46

Diese Ausnahmen liegen indes auch nicht vor.

47

Die Antragstellerin kann sich nicht auf einen Anspruch auf Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG wegen Art. 19 Abs. 4 GG iVm § 39 AufenthV berufen.

48

Denn die Voraussetzungen der insoweit allenfalls in Betracht kommenden Ziff. 3 des § 39 AufenthV liegen schon nicht vor.

49

Nach § 39 S. 1 Ziff. 3 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II EG-Visa-VO aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind, es sei denn es handelt sich um einen Anspruch nach den §§ 16,17 b oder 18 d AufenthG.

50

Die unstreitig ohne das für einen Familiennachzug erforderliche Visum eingereiste Antragstellerin erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

51

Zwar ist Serbien im Anhang II EG-Visa-VO aufgeführt, doch hat die Antragstellerin sich wie gezeigt im Zeitpunkt der hier allenfalls noch relevanten Antragstellung am 1. März 2018 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.

52

(3) Hier liegt auch kein Ausnahmefall von dem unter (1) dargestellten Grundsatz vor, der gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 6 GG/ Art. 8 EMRK zu einer vorläufigen Gewährung von Abschiebungsschutz führen würde. Dabei schließt der Schutzbereich des Art. 6 GG grundsätzlich nicht nur biologische familiäre Beziehungen ein, sondern auch die hier vorliegende Stiefkind-Verbindung mit ein (BVerfG, Beschluss vom 30.6.1964 - 1 BvL 16-25/62 -), wenn zwischen dem Kind und dem Stiefelternteil eine soziale Beziehung besteht, die darauf beruht, dass das Stiefelternteil zumindest zeitweise tatsächlich Verantwortung für das Kind trägt (mwN: BeckOK, Grundgesetz/Uhle GG, Art. 6 Rn. 14-19. Beck-online).

53

Ob eine solche soziale Beziehung zwischen der Antragstellerin und ihrer Stieftochter hier ausreichend glaubhaft gemacht ist, kann dahinstehen. Denn der Antragstellerin ist es - selbst bei Annahme einer solchen - mit Blick auf ihr eigenes Recht und das Recht ihrer Stieftochter auf Schutz der familiären Lebensgemeinschaft zumutbar, aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen und in Serbien ein Visumsverfahren (zum Familiennachzug) nachzuholen.

54

Grundsätzlich ist es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 -). Dies gilt grundsätzlich auch für einen Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit einem minderjährigen Kind im Bundesgebiet erstrebt.

55

Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Alter des Kindes bei der Frage der Zumutbarkeit einer vorübergehenden Trennung zu berücksichtigen, da bei einem Kleinkind die Entwicklung schnell voranschreitet und es den vorläufigen Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05).

56

Doch auch unter Berücksichtigung dieser Umstände ergibt sich hier keine Unzumutbarkeit einer etwaigen Trennung der Antragstellerin von ihrer Stieftochter.

57

Dabei schließt zwar nicht schon die Tatsache, dass die die Stieftochter der Antragstellerin zumindest von ihrem über eine Niederlassungserlaubnis verfügenden Vater in Deutschland weiter betreut werden könnte, die Schutzwürdigkeit der familiären Lebensgemeinschaft mit ihrer Stiefmutter nicht aus. Es ist insoweit in der Rechtsprechung geklärt, dass der Beitrag des Vaters zur familiären Lebensgemeinschaft und Erziehung und Pflege eines Kindes nicht durch das Vorhandensein einer entsprechenden Bindung zu einem anderen Elternteil- hier der Mutter - überflüssig wird (BVerfG, Beschluss vom 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04 -)- was auch umgekehrt gelten muss.

58

Allerdings ist hier zu beachten, dass die Antragstellerin als serbische Staatsangehörige wie gezeigt unter den Anwendungsbereich der EG-Visa-VO fällt und nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung von der Visumspflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht übersteigt, befreit ist.

59

Die der Antragstellerin damit eröffnete Möglichkeit sich innerhalb eines halben Jahres rund 3 Monate visumsfrei und in eigenständiger Zeiteinteilung in Deutschland aufzuhalten, ist zur Überzeugung der Kammer vorläufig als ausreichend anzusehen, um die familiäre Lebensgemeinschaft- die auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellt- aufrechtzuerhalten.

60

Dies gilt hinsichtlich der 10-jährigen Stieftochter auch deshalb, da bei Kindern in diesem Alter davon auszugehen ist, dass sie in der Lage sind, zu begreifen, dass die Trennung von ihrer Stiefmutter für die Zeit des Visumverfahrens nur eine vorübergehende sein wird und in diesem Zeitraum auch durchaus Besuche und/oder Kommunikation über Telefon/ Skype o.ä. zur Erhaltung der familiären Lebensgemeinschaft möglich und tauglich sind.

61

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der besonders schwierigen Erziehungssituation der Stieftochter der Antragstellerin. Aus den insoweit vorgelegten Unterlagen der für die Hilfe zur Erziehung zuständigen Landeshauptstadt A-Stadt ergibt sich zwar, dass der Vater seine persönliche Verantwortungsübernahme nur in begrenztem Maße einsieht. Die Stieftochter der Antragstellerin wäre indes für die Dauer des Visumsverfahrens aber nicht ausschließlich auf Betreuung durch ihren Vater angewiesen. Denn es ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen, dass regelmäßige Kontakte durch die sozialpädagogische Familienhilfe, mindestens einmal wöchentlich, stattfinden, die Stieftochter regelmäßig die Schule besucht und sich im Anschluss von Montag bis Donnerstag bis 17:00 Uhr in der im Rahmen der Jugendhilfemaßnahmen angebotenen Betreuungseinrichtung „xxx“ befindet, die auch umfängliche Elternarbeit und Zusammenarbeit mit der Schule leistet. Die „xxx“ leistet auch in den Ferienzeiten Betreuung, andere eventuell auftretende Betreuungslücken würden von einem langjährig bekannten Nachbarn abgedeckt. Die Schulsituation habe sich deutlich verbessert, es gebe insbesondere keine Rückmeldungen von Seiten der Schule wegen grober Auffälligkeiten.

62

Unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten ist es der Stieftochter der Antragstellerin und der Antragstellerin zuzumuten, die familiäre Lebensgemeinschaft unter o.g. Bedingungen zu führen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch nach dem Bericht der Jugendhilfe die positive Entwicklung im Leben der Stieftochter nicht allein auf den Einfluss der Antragstellerin zurückzuführen ist, sondern ebenso auf die Betreuung durch die sozialpädagogische Familienhilfe. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es hier nicht um eine endgültige Trennung geht, sondern lediglich um eine Trennung für die Dauer eines voraussichtlich allenfalls mehrmonatigen Visumverfahrens, in dem in dem aufgezeigten Rahmen sogar Besuchskontakte möglich sind.

63

Denn auch die Berücksichtigung der Rechte von Antragstellerin und Stieftochter aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK verleihen keinen Anspruch darauf, dass die familiäre Lebensgemeinschaft tatsächlich täglich „vor Ort“ gelebt werden kann. Durch die Möglichkeit der visumsfreien Einreise im o.g. Zeitraum kann die Antragstellerin diese in einem Umfang leben, der beispielsweise dem entspricht, auf den eine Vielzahl von anderen Familien, in denen ein Elternteil bspw. an einem anderen Ort arbeitet (Fernfahrer, Montagearbeiter, Angehörige der Bundeswehr) und nicht regelmäßig zuhause sein kann, verwiesen werden können.

64

Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragstellerin wegen ihres ununterbrochenen Aufenthaltes und dem System der flexiblen Rückrechnung der Aufenthaltszeiten zunächst einmal 90 Tage warten müsste, bevor sie wieder visumsfrei in die Bundesrepublik Deutschland einreisen dürfte, erachtet die Kammer dies zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft unter Berücksichtigung der Betreuung durch die Familienhilfe und dem Alter der Stieftochter in diesem Einzelfall als ausreichend.

65

Die unstreitig bestehende Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, drängt nach alldem in diesem Fall einwanderungspolitische Belange gerade nicht zurück.

66

Die Ausreise zu Nachholung des Visumsverfahrens ist der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann zuzumuten. Die geltend gemachten Betreuungslücken in der Betreuung der Stieftochter des Ehemannes sind nicht nachvollziehbar. Aus Sicht des vorgelegten Arbeitsvertrages arbeitet der Ehemann der Antragstellerin ab März 2018 Montag bis Freitag jeweils 7 Stunden. Selbst zuzüglich Pausenzeiten ist nicht ersichtlich, dass der Ehemann der Antragstellerin damit über einen Zeitraum arbeiten muss, der die Zeit, in der seine Tochter ohnehin durch den Schulbesuch und die Nachmittagsbetreuung in der „xxx“ fremdbetreut ist, übersteigt. Im Übrigen ist es dem Ehemann der Antragstellerin zuzumuten für etwaige unregelmäßig auftretende Versorgungslücken - wie alle anderen Familien auch - Vorkehrungen zu treffen. Da die Stieftochter der Antragstellerin offensichtlich auch in der Vergangenheit in solchen Fällen durch einen langjährig vertrauten Nachbarn betreut wurde, ist eine Unmöglichkeit solcher Vorkehrungen nicht ersichtlich.

67

Es steht damit nicht zu befürchten, dass durch eine (vorübergehende) Ausreise der Antragstellerin das gesamte „Sozialgefüge“ der Familie zerbrechen würde.

68

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass noch offen ist, wie lang die Nachholung des ordentlichen Visumverfahrens in Serbien dauern wird. Ausweislich der Informationen der deutschen Botschaft in Belgrad ist bezüglich eines Visumsverfahrens zum Ehegattennachzug mit einer Verfahrensdauer von 9-10 Wochen zu rechnen, gelegentlich ist auch ein längerer Zeitraum möglich (http://www.belgrad.diplo.de/contentblob/4688990/Daten/7767666/FZ02_Ehegattennachzug.pdf). Einen Zeitraum von mehreren Wochen oder gar Monaten hält das Gericht nach eben gesagtem für zumutbar. Es ist außerdem noch nicht geklärt, ob die zuständige Ausländerbehörde gegebenenfalls eine Vorabzustimmung erteilen würde, was den Prozess erfahrungsgemäß erheblich beschleunigen würde. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass ein Visumsverfahren für ein Familiennachzugsvisum zumindest nicht schneller durchführbar wäre, so ändert dies an dem gefundenen Ergebnis wie gezeigt nichts.

69

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

70

Die Entscheidung zur Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG, wobei wegen der Identität des rechtlichen Prüfrahmens trotz formalen Vorliegens zweier Anträge der Auffangstreitwert nur ein Mal zugrunde zu legen war.

71

Die Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO iVm § 114 ZPO sind nicht gegeben. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung der Antragstellerin in diesem Eilrechtsverfahren bietet wie gezeigt keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Auf die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragstellerin kam es damit nicht mehr an.


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1 B 75/17

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