Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2008, Az. VII ZR 17/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 17/07 Verkündet am: 24. Januar 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 366 Abs. 1, § 121 Abs. 1 Zu den Voraussetzungen der nachträglichen Tilgungsbestimmung bei mehreren Gläubigern (im [X.] an [X.], Urteil vom 11. Mai 2006 - [X.], [X.] 167, 337). [X.], Urteil vom 24. Januar 2008 - [X.] ZR 17/07 - [X.] LG Berlin

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2007 durch [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 19. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin macht im Revisionsverfahren aus abgetretenem Recht Restwerklohnansprüche der [X.] gegen die Beklagte bis zum Betrag von noch 184.000 • geltend. 1 Die Klägerin lieferte der inzwischen insolvent gewordenen [X.] auf-grund eines im Jahr 1993 geschlossenen [X.] unter Eigen-tumsvorbehalt Material für Heizungs- und Sanitäranlagen. Die von der [X.] akzeptierten [X.] und Lieferbedingungen der Klägerin (künf-tig: [X.]) enthalten unter "[X.]. Eigentumsvorbehalt" u.a. eine Regelung über ei-2 - 3 - nen verlängerten Eigentumsvorbehalt mit einer Vorausabtretung der Werklohn-forderung, sofern der Käufer das von der Verkäuferin gelieferte Material auf-grund eines Werkvertrages mit einem [X.] verwendet. 3 Die Beklagte beauftragte die [X.] zwischen Februar 1994 und März 1996 mit der Ausführung der Gewerke Sanitär und Heizung für die [X.] und [X.] in [X.] Die Klägerin zeigte der Beklagten die Abtretung mit Schreiben vom 23. August 1996 an. Die Beklagte bestimmte am 27. Mai 2002 nachträglich, dass ihre an die [X.] geleisteten Abschlagszahlungen vor-rangig auf die an die Klägerin abgetretenen Teile der [X.] der [X.] aus den näher bezeichneten Bauverträgen anzurechnen seien. Die Klägerin hat zunächst behauptet, sie habe gegen die [X.] noch Forderungen aus Lieferungen für die Bauvorhaben [X.] in Höhe von 565.161,12 DM und [X.] in Höhe von 962.330,29 DM. Sie ist der Ansicht gewe-sen, dass ihr unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen aus den Bauaufträgen für die Blöcke 10/11, 13/15, 33 und 35/52 (Bauvorhaben [X.]) so-wie für die Blöcke 8 und 14 (Bauvorhaben [X.]) [X.] gegen die Beklagte wirksam abgetreten worden seien, die die Höhe ihrer gegen die [X.] gerichteten Forderungen überstiegen. 4 Das [X.] hat angenommen, dass der Klägerin [X.] der [X.] für das Bauvorhaben [X.] in Höhe von 367.771,35 DM und für das Bauvorhaben [X.] in Höhe von 613.755,29 DM wirksam abgetreten [X.] seien. Es hat die Klage jedoch im Hinblick auf die nachträgliche Tilgungs-bestimmung der Beklagten und deren Abschlagszahlungen an die [X.] in den Jahren 1994 bis 1996 abgewiesen. 5 Die Berufung der Klägerin, mit der diese bis zur Höhe eines Betrages von 184.000 • jeweils einen erststelligen Teilbetrag der an sie abgetretenen 6 - 4 - [X.] aus den Bauaufträgen entsprechend der erstinstanzlich bestimmten Reihenfolge geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. 7 Mit Urteil vom 11. Mai 2006 ([X.], [X.] 167, 337) hat der [X.] auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil aufgehoben und die Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht [X.]. Er hat die Berechtigung des Schuldners anerkannt, nach Offenle-gung einer aufgrund eines verlängerten Eigentumsvorbehalts erfolgten Teilab-tretung der gegen ihn gerichteten Forderung an den Vorbehaltslieferanten in entsprechender Anwendung des § 366 Abs. 1 BGB nachträglich zu bestimmen, dass seine an den bisherigen Gläubiger erbrachten Abschlagszahlungen vor-rangig auf die dem Vorbehaltslieferanten zustehende Teilforderung anzurech-nen seien. Allerdings müsse der Schuldner entsprechend dem § 121 Abs. 1 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken die Leistungsbestimmung unverzüg-lich vornehmen, nachdem er von der Teilabtretung Kenntnis erhalten habe. Hierzu hatte das Berufungsgericht keine hinreichenden tatsächlichen Feststel-lungen getroffen. Das Berufungsgericht hat nunmehr die Berufung der Klägerin erneut zu-rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren im gleichen Umfang weiter. 8 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 9 - 5 - Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 10 I. 11 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die im Schriftsatz vom 27. Mai 2002 erklärte nachträgliche Tilgungsbestimmung der Beklagten sei unverzüg-lich vorgenommen worden, nachdem sie von der Teilabtretung Kenntnis erlangt habe. Es stellt dabei nicht auf den Zugang der [X.] vom 23. August 1996 oder der Klagebegründung vom 28. Dezember 2001 nebst Anlagen ab, sondern auf die erstinstanzliche mündliche Verhandlung vor dem [X.] am 21. März 2002 und billigt der Beklagten eine Überlegungszeit zur Prüfung der an diesem Tag übergebenen umfangreichen Unterlagen in [X.] von zwei Monaten zu. Durch die wirksam ausgeübte nachträgliche Tilgungsbestimmung sei die an die Klägerin abgetretene [X.] in voller Höhe durch die sie übersteigenden Abschlagszahlungen der Beklagten an die [X.] erloschen. 12 II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. 13 1. Nach § 366 Abs. 1 BGB wird, wenn der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und 14 - 6 - das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht, [X.] Schuld getilgt, die der Schuldner bei der Leistung bestimmt. Dem Schuldner steht ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 366 Abs. 1 BGB darüber hinaus für den Fall zu, dass eine einheitliche Forderung zwischen mehreren Gläubi-gern aufgeteilt ist ([X.], Urteile vom 7. Mai 1991 - [X.], NJW 1991, 2629, 2630 und vom 27. Februar 1967 - [X.] ZR 221/64, [X.] 47, 168, 171 m.w.N.). Wenn der Schuldner bei der Leistung infolge einer ihm nicht offenge-legten Teilabtretung von dem Bestehen eines Tilgungsbestimmungsrechts nach § 366 Abs. 1 BGB keine Kenntnis hat und es folglich auch nicht ausüben kann, ist es ihm gestattet, dieses Recht zur Tilgungsbestimmung unverzüglich nach-träglich wahrzunehmen ([X.], Urteil vom 11. Mai 2006 - [X.], [X.] 167, 337, 342). 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die tatrichterliche Würdi-gung, die nachträgliche Tilgungsbestimmung durch die Beklagte am 27. Mai 2002 sei unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB erfolgt. 15 a) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Kenntniserlangung von der Aufspaltung der [X.] auf mehrere Teilgläubiger sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auf die Offenlegung der Abtretung im Schreiben der Klägerin vom 23. August 1996 kann nicht abgestellt werden, weil sich aus dessen Wortlaut eine Teilabtretung bis zur Höhe der [X.] nicht ergab, sondern die Klägerin vielmehr die gesamte [X.] der [X.] für sich reklamierte. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstan-den ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass sich aus der Zustel-lung der Klageschrift mit den maßgeblichen Vertragsbedingungen als Anlage diese Kenntnis ebenfalls noch nicht mit hinreichender Sicherheit ergab. [X.] hatte die Klägerin auch in der Klageschrift noch sämtliche Werklohnforde-rungen der [X.] gegen die Beklagte für sich beansprucht. Andererseits war 16 - 7 - den mit der Klageschrift übergebenen Unterlagen weder zu entnehmen, inwie-weit tatsächlich von der Klägerin gelieferte Waren bei der Ausführung der Bau-leistungen durch die [X.] in den einzelnen Bauvorhaben der Beklagten Verwendung gefunden hatten, noch welche Forderungsteile der [X.] ge-gen die Beklagte aus welchen Bauvorhaben in welcher Höhe wegen des [X.] Eigentumsvorbehalts teilweise an die Klägerin abgetreten waren. Die zu dieser Beurteilung notwendigen Unterlagen hat die Klägerin erst im Termin vom 21. März 2002 übergeben. Das Berufungsgericht war durch das Senatsur-teil vom 11. Mai 2006 nicht gehindert, auf diesen Termin als Zeitpunkt der Kenntniserlangung abzustellen. Insoweit konnte das Senatsurteil keine binden-de Wirkung entfalten. b) Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, die nachträgliche Til-gungsbestimmung im Schriftsatz vom 27. Mai 2002 sei unverzüglich erfolgt, begegnet keinen durchgreifenden revisionsrechtlichen Bedenken. 17 aa) Unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB, also ohne schuldhaf-tes Zögern, erfolgt eine Rechtshandlung nur, wenn sie innerhalb einer nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessenden Prüfungs- und Überlegenszeit vorgenommen wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. März 2003 - [X.], [X.]-Report 2003, 908; Urteil vom 23. Juni 1994 - [X.] ZR 163/93, [X.], 625 = [X.] 1994, 222). Der Schuldner muss sich daher so bald, wie es ihm nach den Umständen möglich und zumutbar ist, erklären. Soweit erforderlich, darf er zuvor den Rat eines Rechtskundigen einholen oder anderweitige Erkundigun-gen vornehmen. 18 [X.]) Ob die Erklärung unverzüglich erfolgt ist, unterliegt im [X.] nur eingeschränkter Nachprüfung. Das Revisionsgericht kann die Ent-scheidung des Berufungsgerichts regelmäßig nur darauf überprüfen, ob das 19 - 8 - Gericht den Rechtsbegriff verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Ver-fahrensfehler unterlaufen sind und ob es etwa wesentliche Tatumstände über-sehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 2003 - [X.]I ZR 244/02, NJW 2003, 1246; Urteil vom 1. Dezember 1993 - [X.]I ZR 129/92, NJW 1994, 443). Derartige Rechtsfehler lässt das Berufungsurteil nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat den Begriff der Unverzüglichkeit rechtsfehlerfrei ausgelegt. Es hat eine eingehende Würdi-gung aller Umstände des Falles vorgenommen und dabei die beiderseitigen Interessen der Parteien angemessen berücksichtigt. 3. Das Berufungsurteil kann gleichwohl nicht aufrechterhalten bleiben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht, dass die nachträgliche Tilgungsbestimmung zum Erlöschen der Forderung geführt hat. 20 Das Recht einer (nachträglichen) Tilgungsbestimmung kann dem Schuldner nur dann zustehen, wenn in dem Zeitpunkt, in dem er seine Leistung erbringt, die Voraussetzungen des § 366 Abs. 1 BGB vorliegen. Er muss dem Gläubiger demnach im Zeitpunkt der Leistung aus mehreren Schuldverhältnis-sen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet sein oder eine einheitliche Forde-rung muss zwischen mehreren Gläubigern aufgeteilt sein und das von ihm Ge-leistete darf nicht zur Tilgung sämtlicher Forderungen ausreichen. 21 Die [X.] der [X.] gegen die Beklagte war im Wege der Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes teilweise in Höhe des Rechnungsbetrages der gelieferten Waren als künftige Forderung im [X.] an die Klägerin abgetreten. Diese Vorausabtretung erlangte erst mit Einbau der Materialien durch die [X.] in den Bauvorhaben der Beklagten Wirk-samkeit, wenn die Klägerin durch die Verbindung ihr vorbehaltenes Eigentum nach § 946 BGB verliert. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte sich die Werklohnfor-22 - 9 - derung, die bislang nur der [X.] (auch in Form von Abschlagsforderungen) zustand, auf mehrere Gläubiger aufspalten. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte ein Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB bestehen, wenn die Zahlungen nicht zur Tilgung sämtlicher Forderungen ausreichten. 23 Zu Recht macht die Revision geltend, dass sich aus den von der Klägerin übergebenen Lieferscheinen und Rechnungen Bedenken gegen die Annahme ergeben, dass sämtliche Zahlungen der Beklagten an die [X.] erst nach dem Einbau der jeweils gelieferten Waren erfolgt sind. Hierzu haben die [X.] bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen, obwohl es sich um Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes der Tilgungsbestimmung und damit der Erfüllung handelt. Für das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Zahlungen nicht aus zwei Teilforderungen zwei Gläubigern gegenüber verpflichtet war, ihr kein nachträgliches Tilgungsbe-stimmungsrecht zustand und daher keine vollständige Erfüllungswirkung einge-treten ist. [X.] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 24 Das Berufungsgericht wird, nachdem es den Parteien Gelegenheit zu er-gänzender Stellungnahme gegeben hat, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben, ob die Beklagte im Zeitpunkt ihrer vom [X.] festge-stellten Zahlungen ein Tilgungsbestimmungsrecht hatte, weil der Einbau der von der Klägerin gelieferten Materialien jeweils vor dem Zahlungstermin [X.] hatte. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der [X.] - 10 - gungsbestimmung und damit der Erfüllung trifft grundsätzlich die Beklagte, die Klägerin allenfalls eine sekundäre Behauptungslast. Kuffer [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.07.2002 - 93 O 1/02 - [X.], Entscheidung vom 19.12.2006 - 6 U 124/06 -