Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2008, Az. XI ZR 195/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 195/07 Verkündet am: 17. Juni 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 17. Juni 2008 durch [X.] Grüneberg, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 13. März 2007 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteili-gung in Anspruch. 1 Die Kläger, die sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.429 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "E.

" (im Folgenden: [X.]) beteiligen woll-ten, boten mit notarieller Urkunde vom 15. Juli 1992 der H.

Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhän-de[X.]), die über keine Erlaubnis nach dem [X.] ver-fügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbe-sorgungsvertrages mit einer ebensolchen [X.] an. Die [X.] - 3 - [X.] nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Klä-ger erklärten Beitritts am 14./19. August 1992 in deren Namen mit der Rechtsvorgänge[X.] der [X.] (im Folgenden: Beklagte) einen [X.] über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der [X.] weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhände[X.] erteilten [X.] vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 •) wurde auf Anweisung der Treuhände[X.] an die [X.] bzw. auf ein Konto der Treuhände[X.] ausgezahlt. Nachdem die Kläger an die Beklagte Zahlungen in Höhe von insgesamt 19.395,21 • geleistet hatten, kündigten sie am 10. August 2005 die Fondsbeteiligung. Die Beklagte erstattete ihnen die seit dem 1. Januar 2002 geleisteten Zahlungen nebst Zinsen.
Die Kläger haben die Beklagte auf Rückzahlung der zuvor gezahl-ten Zinsen, abzüglich erlangter Fondsausschüttungen, in Höhe von 5.392,71 • nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der Fondsanteile Beteiligten, hilfsweise gegen Übertragung der [X.], auf Feststellung der Verpflichtung der [X.], die Kläger von [X.]n der [X.] freizustellen, auf Feststellung, dass der [X.] kein Anspruch gegen die Kläger aus deren Fondsbeteiligung zustehe, und auf Feststellung der Verpflichtung der [X.], sie von vorgericht-lichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.287,93 • freizustellen, in Anspruch genommen. Das [X.] hat unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen die Klä-ger aus deren Fondsbeteiligung hat, weil diese nicht entsprechend § 128 3 - 4 - HGB für eine Bereicherungsforderung der [X.] gegen die [X.] in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hafteten. 4 Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückge-wiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger, die ihren Antrag auf Rückerstattung der vor dem 1. Januar 2002 gezahlten Zinsen im Be-rufungsverfahren auf 6.767,05 • erhöht haben, zur Rückzahlung der [X.] geleisteten Darlehenszinsen in Höhe von 891,88 • nebst Zin-sen Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche aus der Fondsbetei-ligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der Fondsanteile [X.] verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Revision für die [X.] zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 5 Die Beklagte hat ihre Revision auf ihre aus einer entsprechenden Anwendung des § 128 HGB hergeleitete Forderung beschränkt, die Ge-genstand der negativen Feststellungsklage ist und mit der die Beklagte gegen den Zahlungsanspruch der Kläger aufgerechnet hat. Dies ergibt sich aus der Revisionsbegründung, mit der sich die Beklagte nur gegen die Aberkennung der von ihr geltend gemachten Gegenforderung aus § 128 HGB analog wendet, den mit der Leistungsklage geltend [X.] der Kläger bezüglich der [X.] er-brachten [X.] dagegen als "unverjährt" bezeichnet und das Berufungsurteil insoweit nicht angreift. Die Beschränkung der Revision auf die Gegenforderung, die Gegenstand der negativen Feststellungs-klage ist und mit der die Beklagte aufgerechnet hat, ist zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 1995 - [X.], [X.], 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: [X.], [X.] vom 21. Juni 1999 - [X.], [X.], 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - [X.], [X.], 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).
B. Die Revision ist unbegründet. 7 [X.] Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der im Jahre 2001 gezahlten Zinsen in Höhe von 891,88 • einen unverjährten Rückzahlungsanspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] bejaht, weil der Darlehens-vertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 [X.] verstoßenden Bevollmächti-gung der Treuhände[X.] nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Ge-genforderung der [X.] in Höhe des ausgezahlten [X.] hat das Berufungsgericht im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint: 8 - 6 - Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsät-zen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der [X.] nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren et-waige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die [X.] gemäß § 242 [X.] mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der [X.] ein verbundenes Geschäft bilde-ten, dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des [X.] nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persön-lich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-lung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der [X.] den Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das [X.] schuldeten. Die in der Rechtsprechung des [X.] entwickelten Grund-sätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirk-samen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gebo-ten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur [X.] nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen. 9 - 7 - Außerdem sei das Subsidiaritätsp[X.]zip zu beachten. Die Beklagte sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern [X.] habe, Gesellschafte[X.] der [X.] geworden und müsse [X.] die [X.] in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan. 10 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 11 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten [X.] nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] gegen die [X.], weil sie nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]Z 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 [X.]. 12) zur [X.] widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entspre-chend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen ([X.]Z 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 [X.]. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens-nehmers für eine Verbindlichkeit der [X.] entschieden, sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch ge-mäß § 3 [X.] gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der [X.] zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Berei-12 - 8 - [X.] gegen die [X.] zusteht. Ob der Darlehensnehmer für diesen Anspruch gegen die [X.] in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu [X.]. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des I[X.] Zivilsenats des [X.] vom 14. Juni 2004 ([X.]Z 159, 280, 287 f. und [X.], [X.], 1527, 1529).
2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der [X.] in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Ge-sellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Ge-sellschafterstellung hat. [X.] ist die Argumentation des [X.] jedenfalls deshalb, weil der [X.] kein Anspruch ent-sprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten Fondsanteils der Kläger zusteht. 13 a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 [X.], § 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Im-mobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat [X.]Z 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 [X.]. 12), sondern lediglich seine Fondsbeteiligung an die Darlehensgebe[X.] abzutreten ([X.] 2007 Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufs-regelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer an-gemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen 14 - 9 - Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner [X.] (Senat [X.]Z 133, 254, 260; 167, 252, 256 [X.]. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines [X.] gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschrif-ten nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entschei-dung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts abhängt (Senat [X.]Z 167, 252, 264 ff. [X.]. 32 ff.). Die frühere Recht-sprechung des I[X.] Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung bereichert sei ([X.]Z 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat [X.]Z 167, 223, 236 ff. [X.]. 37 ff., 41). Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der [X.] liegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksamen Darlehensvertrages, der mit einem [X.] ein verbundenes Ge-schäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteili-gung ([X.] 2007 Sonderbeilage 1, [X.]). Das [X.] differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwick-lung nichtiger Verträge ist im [X.] nicht geregelt, sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht ([X.], Urteile vom 19. [X.] - [X.], NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar 2000 - [X.], [X.], 1342, 1345; Rennen/[X.], [X.] 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die [X.], Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer [X.] - 10 - genheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten ([X.] NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zu-sammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).
b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 ([X.], 1128, 1132 f.), in dem es dem Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der wechselbezüglichen Verknüpfung von [X.] und Darlehensvertrag nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die [X.] hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom [X.] bejahte Anspruch der [X.] gegen die Kläger auf Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksam sein sollte (Senat, Urteil vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 734 [X.]. 36). 16 3. Auch das Subsidiaritätsp[X.]zip steht, anders als das Berufungs-gericht meint, einer Haftung der Kläger nicht entgegen. Ob der Gesell-schafter einer [X.], der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis ver-17 - 11 - schiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des [X.] in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: [X.]Z 37, 299, 303; 103, 72, 76; [X.]/[X.], [X.]. § 705 Rdn. 61 m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des [X.] ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: [X.], Urteil vom 17. Dezember 2001 - [X.], [X.], 291, 293). [X.] kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. Die Kläger haben ihren Gesellschaftsanteil als wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit aus dem Gesellschaftsvermögen bestritten.
II[X.] Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 561 ZPO). 18 1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesell-schafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die [X.], die mangels einer den Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht kommt, überhaupt haften. 19 In der neueren Rechtsprechung des [X.] ist zwar anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer [X.] entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprü-20 - 12 - che, etwa deliktische Ansprüche ([X.]Z 154, 88, 94 f.) und Leis-tungskondiktionen ([X.]Z 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche [X.] gegen die [X.] kann allerdings unter erleichterten Bedingungen beschränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönli-chen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen [X.], für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapi-talanlage darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünf-tigerweise nicht erwartet werden ([X.]Z 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbindlichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Einschränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Ge-sellschaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Verei-nen aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter ([X.]/ [X.], [X.]. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch [X.], 969, 972; [X.] DStR 2001, 356, 359 f.; [X.] ZIP 2001, 585, 597 f., [X.]. 114; s. auch [X.] [X.], 2163, 2165; [X.] [X.], 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Beurteilung.
2. Der [X.] ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutz-zweck des [X.]es nach § 242 [X.] verwehrt, die Klä-ger für die Bereicherungsschuld der [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (vgl. KG [X.], 1814, 1817; [X.] [X.], 2163, 2165 f.; [X.], 53, 54; s. auch [X.] [X.], 2364, 2369). 21 - 13 - Der Berei[X.] der [X.] gegen die [X.] auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] resultiert daraus, dass die der Treuhände[X.] erteilte [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam ist und dies die Unwirk-samkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des [X.] ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten ([X.] NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksam-keit des zugrundeliegenden [X.], der [X.] und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. [X.] und der Grundsätze der [X.] und Duldungs-vollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tä-tigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das [X.] geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. [X.]Z 154, 283, 286 m.w.Nachw.). 22 Das Verbot des [X.]es betrifft zwar nur das [X.] zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den [X.] vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht ge-nerell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ih-rem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer [X.] nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, [X.], 23 - 14 - 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutz-vorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des [X.]es durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhan-deln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesell-schaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG [X.], 1814, 1817; [X.] [X.], 2163, 2165 f.; [X.], 53, 54; vgl. auch [X.] [X.], 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sank-tionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des [X.]es unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des [X.] und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der [X.] sind vielmehr von der [X.] zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verla-gert werden.
3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften [X.]. 24 a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar an-wendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treu-händer vertreten wird, dessen [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig ist ([X.]Z 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil 25 - 15 - vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1064 [X.]. 33). Dies kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen ent-sprechend § 128 HGB nach sich ziehen ([X.], in: [X.]/[X.], HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesell-schaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwen-dungen erheben ([X.], in: [X.]/[X.], HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6; MünchKomm/[X.], [X.] 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/ [X.], HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; [X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.). Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 [X.], die, wie dargelegt, darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der [X.] ge-gen die [X.], für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des [X.] und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder ver-traglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhände-[X.] weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. [X.] noch die einer [X.] oder [X.] vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg auf den Vorrang des [X.] vor dem Schutzzweck des [X.]es. 26 b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt, nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur [X.], sondern auf der [X.] ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der [X.] mit dem Schutzzweck des [X.]es. Unter diesem 27 - 16 - Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung gelangen, ausgeschlossen ([X.] [X.], 2163, 2165 f.). Nichts spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weiter-gehende Haftung trifft. 4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für die Nichtleistungskondiktion der [X.] nicht berührt. Bei [X.] der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln [X.] von [X.] grundsätzlich nicht in Betracht ([X.]Z 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen Direktanspruch der Darlehensgebe[X.] gegen die [X.] auf Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das [X.] verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts an-deres. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG [X.], 1814, 1817; [X.], 53, 54). Ob der [X.] im vor-liegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung. 28 5. Der [X.] steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die [X.], sondern an die Treu-hände[X.] ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg gel-29 - 17 - tend, die Treuhände[X.] habe ihr ihre Ansprüche gegen die [X.] und ge-gen die Kläger abgetreten. 30 Soweit der Treuhände[X.] ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] gegen die [X.] zustand, weil sie in eigenem Namen eine [X.] an die [X.] auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat, haften die Kläger hierfür aus den unter II[X.] 2. bis 4. dargelegten Gründen nicht. Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhände-[X.] nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsfüh-rung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 [X.] bestand nicht, weil die Treuhände[X.] kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sach-vortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der [X.] der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur [X.] bereits vollzogen war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. [X.]Z 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen. 31 - 18 - [X.] Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
[X.] Joeres Grüneberg

[X.] Matthias Vo[X.]stanzen: [X.], Entscheidung vom 06.07.2006 - 9 O 448/05 - [X.], Entscheidung vom 13.03.2007 - 17 U 284/06 -