Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2017, Az. V ZR 235/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:110517BVZR235.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR
235/16

vom

11. Mai 2017

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 11. Mai 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
[X.], die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland
und
die Richter Dr.
Kazele und Dr.
Hamdorf

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 7.
September 2016 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Üb-rigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als festgestellt worden ist, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Rückgabe und ([X.]) Rückübereignung des Grundstücks in [X.] befindet.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtstreit zur neuen [X.] und Entscheidung über den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Der Gegenstandswert
des Beschwerdeverfahrens
beträgt bis

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Gründe:
I.
Die Klägerin erwarb von der Beklagten ein Hausgrundstück unter [X.] der Sachmängelhaftung. Zur Finanzierung des Kaufpreises ließ sie zu-gunsten ihrer Bank eine Grundschuld auf dem Grundbesitz eintragen. In der Folgezeit erklärte die Klägerin unter Hinweis auf Feuchtigkeitsschäden des Hauses den Rücktritt von dem Vertrag, hilfsweise dessen Anfechtung, und [X.] die Rückabwicklung und Schadensersatz.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises in [X.] um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundstücks sowie zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt und den [X.] der Beklagten festgestellt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde.
II.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundstücks und Schadensersatz verlangen. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagte die Klägerin über die Feuchtigkeitsmängel des Hauses arglistig getäuscht habe. Die Beklagte befinde sich zudem in [X.]. Eventuelle Schwierigkeiten der Klägerin, eine Lastenfreiheit des Grundstücks herzustellen, seien lediglich für das Vollstreckungsverfahren von Bedeutung.
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III.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung in dem Berufungsurteil wendet, dass sich die Beklagte in [X.] befindet. Insoweit ist das Berufungsurteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde unbegründet.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungs-gericht unter Verletzung des Verfahrensgrundrechts der Beklagten auf [X.] Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet. Insoweit handelt es sich um eine unzu-lässige Überraschungsentscheidung.
a) In der mündlichen Verhandlung hat das Berufungsgericht, nachdem die Klägerin erklärt hatte, sie sei finanziell wohl nicht in der Lage, die Immobilie lastenfrei zu stellen, darauf hingewiesen, dass Annahmeverzug gemäß § 294 [X.] nur dann anzunehmen sei, wenn der Beklagten die [X.] angeboten worden wäre; das sei aber nicht geschehen. Dieser Hinweis ist angesichts des unmittelbaren Zusammenhangs mit den zuvor erörterten Schwierigkeiten der Klägerin zur Grundschuldablösung dahingehend zu [X.], dass das Berufungsgericht deswegen die Voraussetzungen des [X.]s (§§ 293 ff. [X.]) als nicht erfüllt ansieht. In dem Berufungsurteil hat das Berufungsgericht unter Abweichung von dem zuvor erteilten Hinweis den Annahmeverzug der Beklagten dagegen bejaht und die Auffassung vertreten, dass ein eventuelles Unvermögen der Klägerin zur [X.] Rückgabe des Grundstücks lediglich für das Vollstreckungsverfahren von Relevanz sei. Durch diese Verfahrensweise hat es das Recht der Beklagten auf Gewährung rechtli-chen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG
verletzt. Erteilt das Gericht einen rechtli-chen Hinweis in einer entscheidungserheblichen Frage, so darf es diese Frage 4
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im Urteil nicht abweichend von seiner geäußerten Rechtsauffassung entschei-den, ohne die Verfahrensbeteiligten zuvor auf die Änderung der rechtlichen Be-urteilung hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben ([X.], Urteil vom 29. April 2014 -
VI [X.], NJW 2014, 2796 Rn. 5 mwN). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung gilt dies unabhän-gig davon, ob der gerichtliche Hinweis nur eine Nebenforderung (vgl. §
139 Abs. 2 ZPO) betrifft oder die Hauptsache. Das Berufungsgericht hätte vor einer Änderung seiner Rechtsauffassung der Beklagten daher die Möglichkeit geben müssen, sich hierzu zu äußern.
b) Das angegriffene Urteil beruht auch auf dem Verstoß
gegen Art.
103 Abs.
1 GG. Das Berufungsgericht geht -
anders als in dem zuvor erteilten [X.] -
in dem Berufungsurteil rechtsfehlerhaft davon aus, dass [X.] entgegen § 297 [X.] nicht die Leistungsfähigkeit des Schuldners zur [X.] voraussetzt. Es ist nicht auszuschließen, dass es
diese fehlerhafte Rechtsauffassung überdacht hätte, wenn die Beklagte Gelegenheit gehabt [X.], hierauf -
wie in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung geschehen -
hinzuweisen, und dass das Berufungsgericht anschließend der Frage, ob die erforderliche Leistungsfähigkeit der Klägerin vorlag, nachgegangen wäre.
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2. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen, weil [X.] nicht vorliegen. Die Rechtssache wirft insoweit keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung des [X.] ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs.
2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Von einer Begründung hierzu wird nach §
544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
[X.] [X.] Weinland

Kazele Hamdorf
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.12.2014 -
8 O 8/13 -

O[X.], Entscheidung vom 07.09.2016 -
1 U 12/15 -

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