Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.10.2015, Az. 5 StR 273/15

Das [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 12. Dezember 2012 wegen Mordes und anderer Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und drei Monaten verurteilt. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat diese Entscheidung mit Urteil vom 7. November 2013 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das [X.] den Angeklagten nunmehr zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision stützt der Angeklagte auf zwei Verfahrensrügen und erhebt die allgemeine Sachrüge. Der [X.] hat auf eine Verfahrensrüge hin Terminsantrag gestellt. Das Rechtsmittel bleibt - entsprechend dem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag des [X.]s - ohne Erfolg.

1. Nach den bindenden Feststellungen des Urteils vom 12. Dezember 2012 verschaffte sich der Angeklagte durch einen Trick Zutritt zur Wohnung einer wohlhabenden 81-jährigen Frau, um diese zu bestehlen. Als er im Schlafzimmer nach Geld suchte, wurde er durch sie überrascht. Er würgte die laut um Hilfe schreiende Frau, bis sie tot zu Boden sank, versteckte die Leiche im [X.] des Wohnhauses und hob mit der EC-Karte der Getöteten insgesamt rund 2.000 Euro ab. Das [X.] hatte das [X.] als [X.] gewertet. Dieser Schuldspruch ist rechtskräftig (Urteil des Senats vom 7. November 2013 - 5 StR 377/13, [X.], 80).

2. Da die Begründung, mit der das [X.] von einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten aufgrund seiner pathologischen Spielsucht ausgegangen war, revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht standhielt, hatte der Senat den Strafausspruch aufgehoben. Auf der Grundlage des Gutachtens eines neuen Sachverständigen ist das [X.] nun zu dem Ergebnis gelangt, dass die Spielsucht des Angeklagten nicht den Schweregrad einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB erreicht (UA S. 13).

Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos.

Der Strafausspruch weist keine sachlich-rechtlichen Fehler auf. Das [X.] hat sich insbesondere sorgfältig und überzeugend mit der Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten auseinandergesetzt.

Auch die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

1. Mit einer - nicht präkludierten - [X.] macht die Revision einen Verstoß gegen § 338 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 49 Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.] geltend. Sie rügt einen Rechtsfehler bei der Zuziehung eines [X.]n durch die [X.] des [X.]s Berlin. Bis zum 1. Juli 2014 sei es dort „gängige Praxis" gewesen, [X.] zwar mit einem Eingangsstempel zu versehen, der Datum und Uhrzeit angegeben habe; dabei sei aber entgegen § 49 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht der eigentliche Eingang, sondern der Beginn der Bearbeitung dokumentiert worden.

a) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

Kurz vor Beginn der Hauptverhandlung wurde eine Hauptschöffin vom Vorsitzenden der Schwurgerichtskammer von ihrer Teilnahme entbunden. Gleichzeitig ordnete er am 11. Juni 2014 gegenüber der [X.] die Zuweisung des nächstbereiten [X.]n an. Nach der von der [X.] geführten Zuweisungsliste war diese Anordnung die erste von sechs am 12. Juni 2014 eingegangenen Anordnungen. Als Eingangszeit wurde 7:23 Uhr vermerkt. Die nächste Hinzuziehungsanordnung ging laut Vermerk der [X.] um 7:30 Uhr ein.

Der auf eine mögliche fehlerhafte Behandlung zunächst nur von gleichzeitig bei der [X.] eingegangenen [X.] aufmerksam gewordene [X.]vorsitzende ließ sich von dieser Datum und Uhrzeit des Eingangs seiner Anordnung sowie die Eingangszeiten der beiden darauf folgenden Anordnungen bestätigen. Das Ergebnis seiner Anfrage legte er in einem Vermerk vom 22. Oktober 2014 nieder. Er hielt fest, dass der [X.] demnach nicht unter Verstoß gegen § 49 Abs. 3 Satz 4 [X.] ausgewählt worden sei.

Am 28. Oktober 2014 vermerkte der Vorsitzende als Ergebnis weiterer Nachfragen, dass vor dem 1. Juli 2014 auf der [X.] nur die Bearbeitungs-, nicht aber die Eingangszeiten der [X.] eingetragen worden seien. Ein zeitgleicher Eingang mit dem ebenfalls am 12. Juni 2014 um 7:30 Uhr bearbeiteten Antrag der 65. [X.] könne daher nicht ausgeschlossen werden. Der 65. [X.] sei damals für den 19. Juni 2014 ein [X.] zugewiesen worden; an diesem Tag habe um 9:00 Uhr ein Verfahren gegen „Sc.   " begonnen, das sich nach Auskunft der zuständigen Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft immer nur gegen diesen Angeklagten gerichtet habe. Deshalb wäre (auch bei zeitgleichem Eingang, § 49 Abs. 3 Satz 4 [X.]) der Antrag der - im hiesigen Verfahren tätigen - [X.] als erster zu bearbeiten gewesen.

b) Die Revision macht geltend, in Anbetracht der beschriebenen [X.] ließe sich Datum und Uhrzeit des jeweiligen Eingangs der [X.] nicht aufklären. Dieser Dokumentationsmangel bringe es mit sich, dass nicht mit aller Gewissheit behauptet werden könne, welcher [X.] der bereiteste gewesen sei. Die Eingangszeitpunkte sämtlicher von der [X.] für den 11. und 12. Juni 2014 registrierten Anordnung seien ungewiss. Es sei allerdings wahrscheinlich, dass die am 12. Juni 2014 um 7:30 Uhr bearbeitete Anordnung des Vorsitzenden der 65. [X.] tatsächlich vor der um 7:23 Uhr bearbeiteten Anordnung des Vorsitzenden der [X.] eingegangen sei, da die Verfügung des Vorsitzenden der 65. [X.] bereits vom 6. Juni 2014 datiere. Die [X.] des [X.]s Berlin sei meist nur bis 13:00 Uhr besetzt. Würden nach diesem Zeitpunkt Anordnungen auf den Zutrag gelegt, so bleibe nach der geschilderten Praxis der Eingangszeitpunkt unsicher. Seine Dokumentation hänge vielmehr von der Bearbeitung der gesammelten Eingänge am folgenden Tag ab. Dass dann etwa die zuletzt eingegangene, sich aber im Stapel möglicherweise oben befindende Verfügung oder eine, bei der die Hauptverhandlung in [X.] beginne, vorrangig unter Verstoß gegen das [X.] als „eingegangen“ bearbeitet werde, lasse sich nicht verlässlich ausschließen und sei sogar wahrscheinlich (RB S. 44).

c) Der Präsident des [X.]s Berlin hat eine Stellungnahme abgegeben, wonach die tatsächlichen Angaben im Zusammenhang mit dieser Verfahrensrüge „grundsätzlich zutreffend“ seien. Aus der Stellungnahme geht hervor, dass die auf der [X.] tätigen Kräfte in Teilzeit arbeiten. Weiter heißt es: „Tatsächlich sind die Mitarbeiterinnen der [X.] bis zum 1. Juli 2014 der auch in der damals gültigen Dienstanweisung enthaltenen Pflicht zur Dokumentierung des tatsächlichen Eingangs der [X.] nicht zutreffend nachgekommen. Vielmehr wurden die morgens bei Dienstantritt vorgefundenen [X.]en stets als gleichzeitig eingegangen behandelt und abgearbeitet, wobei dann jeweils die Bearbeitungszeit dokumentiert worden ist. Danach eingegangene [X.]en wurden aber auch erst als später eingegangen behandelt.“ Zu dieser Stellungnahme des Präsidenten des [X.]s Berlin hat der [X.]vorsitzende folgende dienstliche Erklärung abgegeben: „[X.] hat eine Mitarbeiterin im Oktober 2014 die Auskunft erteilt, der Antrag der [X.] könne nur später, allenfalls gleichzeitig mit dem Antrag der [X.] 40 auf der [X.] eingegangen sein. Ein Missverständnis schließe ich aus" (Revisionsgegenerklärung S. 3).

d) Der von der Revision geltend gemachte Rechtsfehler lässt den Bestand des Urteils unberührt.

aa) Nach der Stellungnahme des Präsidenten des [X.]s wurden in der [X.] zwar die morgens bei Dienstantritt vorgefundenen [X.]en entgegen § 49 Abs. 3 Satz 2 [X.] stets als gleichzeitig eingegangen behandelt; danach eingegangene [X.]en wurden aber erst als später eingegangen registriert. Daraus folgt, dass die bereits am 11. Juni 2014 bearbeiteten [X.] jedenfalls vor der im hiesigen Verfahren am 12. Juni 2014 um 7:23 Uhr erfolgten Zuweisung eingegangen sind. Darüber hinaus erscheint auch sicher, dass die am 12. Juni 2014 für 10:52 Uhr und noch später vermerkten Anordnungen tatsächlich nach der das hiesige Verfahren betreffenden eingegangen sind.

Naheliegend ist allerdings, dass die beiden für 7:23 Uhr und für 7:30 Uhr vermerkten Anforderungen am Vortag nach Dienstschluss der [X.] tatsächlich mit demselben Zutrag, also gleichzeitig, eingegangen sind. In diesem Falle träfe die von dem [X.] in seinem Vermerk vom 28. Oktober 2014 niedergelegte [X.] zu, wonach auch dann der Antrag der [X.] als erster zu bearbeiten gewesen wäre (§ 49 Abs. 3 Satz 4 2. Variante [X.]). Freilich kann auch nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die um 7:30 Uhr bearbeitete Anforderung des Vorsitzenden der 65. [X.] zwar am Vortag nach Dienstschluss der [X.], aber bereits vor der Anforderung des Vorsitzenden der [X.] einging. Nur in diesem Fall läge - was der [X.] jedoch nicht bewiesen hat - ein Verstoß gegen § 49 Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.] vor, der das Recht auf den gesetzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) berührt, da die Reihenfolge für die Zuweisung der [X.]n nicht eingehalten worden wäre.

bb) Dieser Verstoß würde indes nicht zur Aufhebung des Urteils nötigen.

(1) Nicht jeder Fehler bei der Heranziehung von [X.]n kann mit der [X.] erfolgreich geltend gemacht werden. Es muss sich vielmehr um einen gravierenden, die Grenzen des Hinnehmbaren überschreitenden Fehler handeln, also nicht nur um einen bloßen Verfahrensfehler ([X.] in Löwe/[X.], [X.], 26. Aufl., § 49 [X.] Rn. 11). Das [X.] beanstandet die fehlerhafte Auslegung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist ([X.], Beschluss vom 16. Februar 2005 - 2 BvR 581/03, NJW 2005, 2689, 2690; [X.], Urteil vom 22. November 2013 - 3 [X.], [X.]St 59, 75, 79 f.). Etwas anderes gilt lediglich in dem Fall, dass nicht die Auslegung und Anwendung einer Zuständigkeitsregel, sondern die Verfassungsmäßigkeit der der Rechtsanwendung zugrunde liegenden Zuständigkeitsregel selbst (etwa eines [X.]) zu prüfen ist ([X.] aaO; Beschluss vom 23. Mai 2012 - 2 BvR 610/12 u.a., NJW 2012, 2334, 2335 mwN). Die gerügte Praxis der [X.] beruhte nicht auf einer das Recht auf den gesetzlichen [X.] nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzenden Regelung. Vielmehr waren entsprechend der Stellungnahme des Präsidenten des [X.]s die Mitarbeiterinnen der [X.] auch nach der damals gültigen Dienstanweisung zur Dokumentierung des tatsächlichen Eingangs von [X.]en verpflichtet. Tatsachen, die einen Organisationsmangel belegen könnten, sind von der Revision indes nicht vorgetragen worden.

(2) Auf der Grundlage des [X.] ist demnach von einem die Auslegung und Anwendung des § 49 Abs. 3 Satz 2 [X.] betreffenden Fehler der [X.] auszugehen, weil sie die Bearbeitungszeit und nicht den Eingangszeitpunkt dokumentiert hat. Allerdings ergibt sich aus dem Revisionsvortrag und insbesondere aus dem Vermerk des [X.] vom 28. Oktober 2014, dass dieser sich durch Nachfragen bei der [X.] vergewissert hat, dass der Antrag der [X.] und der um 7:30 Uhr bearbeitete Antrag der 65. [X.] allenfalls gleichzeitig eingegangen sein können. Mit Blick auf die Regelung des § 49 Abs. 3 Satz 4 [X.] hat er daraufhin weitere Nachforschungen unternommen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass auch in diesem Fall der dem hiesigen Verfahren zugewiesene [X.] zur Mitwirkung berufen gewesen wäre. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot läge danach nicht vor.

2. Auch die weitere Verfahrensrüge einer Verletzung von § 338 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 27 [X.] bleibt ohne Erfolg.

a) Die Revision macht insoweit geltend, dass über ein in der Hauptverhandlung gestelltes Befangenheitsgesuch gegen die Berufsrichter der erkennenden [X.] zu Unrecht die 32. [X.] als nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Vertretungskammer entschieden habe. Die 32. [X.], die das Befangenheitsgesuch durch Beschluss vom 26. Juni 2014 als unbegründet zurückgewiesen hat, war im ersten Durchgang mit der Strafsache befasst und hatte das vom Senat im Strafausspruch aufgehobene Urteil vom 12. Dezember 2012 gesprochen. Von der Verteidigung sind deshalb die zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch berufenen [X.]innen und [X.] ihrerseits wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden, da sie alle am ersten Durchgang des Verfahrens mitgewirkt hatten. Dieses Befangenheitsgesuch wurde durch die [X.] der 32. [X.] mit Beschluss vom 25. Juni 2014 als unbegründet zurückgewiesen.

b) Die Revision ist der Auffassung, dass § 23 Abs. 1 [X.] zwar unmittelbar keine Anwendung finde, jedoch „sein Rechtsgedanke einschlägig" bleibe. Entscheidend sei die „strukturell bedingte Vorbefassung" der [X.] aufgrund des [X.] des [X.]s ([X.]). Dieser sehe im Falle einer Rückverweisung eine Zuweisung im Turnussystem vor, wobei zwar, die [X.] die in dem Verfahren das Urteil gefällt habe, unberücksichtigt bleibe; eine vergleichbare Ausnahmeregelung für die [X.] enthalte er aber nicht.

c) Ein Verfahrensfehler liegt nicht vor. Nach § 23 Abs. 1 [X.] darf an [X.] nicht mitwirken, wer bei der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Ein [X.] ist demgegenüber nicht etwa allein deshalb kraft Gesetzes oder wegen Besorgnis der Befangenheit von der Ausübung des [X.]amts in einer vom Revisionsgericht zurückverwiesenen Sache ausgeschlossen, weil er bereits an der aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hatte (vgl. [X.], Beschlüsse vom 18. Mai 1994 - 3 [X.], [X.], 447; vom 27. August 1991 - 1 StR 438/91, [X.], 595, und vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72, [X.]St 24, 336; Urteil vom 9. September 1966 - 4 StR 261/66, [X.]St 21, 142).

Auch eine rechtswidrige Umgehung des § 354 Abs. 2 [X.] durch eine „strukturelle Inkaufnahme einer Doppelbefassung" derselben [X.] mit einem zurückverwiesenen Verfahren ist nicht ersichtlich. Eine solche liegt zwar ausgesprochen nahe, wenn aufgrund eines [X.] die Bearbeitung vom Revisionsgericht zurückverwiesener Sachen einer mit solchen [X.]n besetzten [X.] zugewiesen wird, die zuvor aufgrund einer anderen Kammerzugehörigkeit regelmäßig an den in Rede stehenden zurückverwiesenen Sachen beteiligt waren ([X.], Beschluss vom 28. November 2012 - 5 [X.], [X.]R [X.] § 338 Nr. 1b Geschäftsverteilungsplan 1). Dieser Fall ist hier aber nicht gegeben. Die insoweit im Geschäftsverteilungsplan des [X.]s getroffenen Regelungen gewährleisten vielmehr, dass eine vom Revisionsgericht zurückverwiesene Sache von anderen [X.]n bearbeitet wird. Die [X.] musste sich bei der Entscheidung über das Befangenheitsgesuch gegen die [X.] nicht - wie die Revision geltend macht - „implizit mit ihrem früheren Urteil befassen" ([X.]), sondern lediglich mit dem geltend gemachten Befangenheitsgesuch. Im Übrigen beruhte es - wie im Beschluss des [X.]s Berlin vom 25. Juni 2014 über das Ablehnungsgesuch gegen die [X.] der 32. [X.] ausgeführt - auf „reinem Zufall", dass mit der [X.] ein Spruchkörper für das vorliegende Verfahren zuständig geworden war, der von der 32. [X.] vertreten wurde. Ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 [X.] liegt demnach nicht vor.