Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2007, Az. VI ZR 231/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 18. Dezember 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja BG[X.]R: ja BGB § 826 (E) ([X.]) ([X.]) Nimmt die [X.] den Geschäftsführer einer in Insolvenz gefalle-nen Gmb[X.] wegen verspäteter Insolvenzantragstellung auf Ersatz von ihr geleisteten [X.] aus § 826 BGB in Anspruch, so stellt sich der Einwand des [X.], Insolvenzgeld hätte auch bei rechtzeitiger Antragstellung gezahlt werden [X.], als qualifiziertes Bestreiten der Schadensentstehung dar, für die die Bundes-agentur darlegungs- und beweispflichtig ist. Der Einwand ist nicht nach den Grundsätzen zu behandeln, die beim Vortrag einer [X.] oder eines rechtmäßigen Alternativverhaltens gelten. BG[X.], Urteil vom 18. Dezember 2007 - [X.]/06 - [X.] [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2007 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.], [X.] und Zoll für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 26. Oktober 2006 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.] (Klägerin) nimmt den Beklagten als Ge-schäftsführer einer in Insolvenz gefallenen Gmb[X.] wegen verspäteter Insol-venzantragstellung auf Ersatz von ihr geleisteten [X.] aus unerlaub-ter [X.]andlung in Anspruch. 1 Die vom Beklagten geführte K.-Gmb[X.] hatte 1999 bei Ausführung eines größeren Auftrags für die B.-Gmb[X.] hohe Verluste erwirtschaftet. Bis März 2000 einschließlich zahlte sie Lohn bzw. Gehalt ihrer Arbeitnehmer (mit Ausnahme 2 - 3 - des [X.]). Auf Antrag des Beklagten vom 21. Juni 2000 wur-de am 1. August 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet. Für den Zeitraum zwi-schen dem 1. April und dem 31. Juli 2000 zahlte die Klägerin an fünf [X.] mit unterschiedlicher Staffelung Insolvenzgeld in [X.]öhe von insgesamt 21.343,72 •. Im Strafverfahren wurde der Beklagte 2003 rechtskräftig u.a. we-gen Insolvenzverschleppung verurteilt. Die Klägerin hat vorgetragen, die K.-Gmb[X.] sei bereits am 30. Juni 1999 zahlungsunfähig gewesen. Der Beklagte habe vorsätzlich den Insolvenzantrag zu spät gestellt, um Bankdarlehen bedienen zu können, für die er persönlich gehaftet habe. Bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung hätten Lohn- und Ge-haltsansprüche aus dem Vermögen der [X.] befriedigt werden können. 3 Der Beklagte hat geltend gemacht, er habe bis April 2000 auf einen von der B.-Gmb[X.] zugesagten Folgeauftrag vertrauen dürfen, aufgrund dessen der 1999 entstandene Verlust hätte ausgeglichen werden können. Zudem hätte die Klägerin auch bei früherer Antragstellung Insolvenzgeld zahlen müssen, da es gängige Praxis der Insolvenzverwalter sei, den Insolvenzgeldzeitraum auszu-schöpfen. 4 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des [X.] hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] 6 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 162 veröffentlicht ist (dazu [X.], [X.], 188), bejaht einen Schadensersatzanspruch der Klä-gerin wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB. Die K.-Gmb[X.] sei ausweislich der im Strafverfahren eingeholten Gutachten spätes-tens seit dem 30. November 1999 zahlungsunfähig gewesen. Der [X.] die finanzielle Situation der [X.] gekannt. Er habe bewusst die An-tragstellung über die 3-Wochen-Frist des § 64 Gmb[X.]G hinaus verzögert, wobei er hätte erwägen müssen, dass die [X.] in absehbarer Zeit nicht mehr in der Lage sein würde, die [X.] der Mitarbeiter zu befriedigen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten sei nicht deshalb zu verneinen, weil der [X.] die Krise des Unternehmens als überwindbar und Sanierungsbemühungen als erfolgversprechend habe ansehen dürfen. Das behauptete Folgeangebot habe keine seriöse Sanierungsmöglichkeit dargestellt. Der Einwand des Beklagten hinsichtlich der grundsätzlichen Ausschöp-fung des [X.] unabhängig vom Zeitpunkt der Insolvenzan-tragstellung sei unerheblich. Es handele sich um den Vortrag einer Reserveur-sache, der hier nicht im Rahmen der Schadenszurechnung berücksichtigt wer-den könne. Schutzzweck des § 64 Gmb[X.]G sei, insolvenzreife [X.]en vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, um zu verhindern, dass andere Gläubiger geschädigt würden; dieser Schutzzweck verbiete die Berücksichtigung einer [X.]. Außerdem ergebe sich die behauptete [X.] durch das Dazwischentreten des Insolvenzverwalters, das als Verhalten eines [X.] den Schädiger grundsätzlich nicht entlasten könne. 7 - 5 - I[X.] 8 Die Revision ist begründet. Der Klägerin steht nach den bisher getroffe-nen Feststellungen gegen den Beklagten kein Anspruch aus § 826 BGB auf Ersatz ihres durch die Zahlung von Insolvenzgeld entstandenen Schadens zu. 9 1. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage nach der Einbeziehung sogenannter [X.]n innerhalb der [X.]aftung des Geschäftsführers einer insolventen [X.] nach § 826 BGB für ge-zahltes Insolvenzgeld klärungsbedürftig sei. Darin liegt keine Beschränkung der Zulassung der Revision. Wird die Revision zugelassen, so erfasst die Zulas-sung den gesamten Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschie-den hat und für den die zur Zulassung führende Rechtsfrage von Bedeutung ist (vgl. [X.] 153, 358, 360 ff.; 141, 232, 233 f.; 130, 50, 59, sowie Senatsurteil vom 25. März 2003 - [X.] ZR 131/02 - VersR 2003, 1441, 1442). 2. Ohne Erfolg greift die Revision die Klagebefugnis der Klägerin an. Bei dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch handelt es sich nicht um einen [X.] nach § 92 [X.], den der Ge-schädigte nicht selbst geltend machen kann. Einen Gesamtschaden im Sinne des § 92 [X.] erleiden durch die Insolvenzverschleppung nur die Gläubiger, die in dem Zeitpunkt, von dem an der Geschäftsführer den Insolvenzantrag hätte stellen müssen, Forderungen gegen die [X.] hatten ([X.] ZIP 2002, 2001; MüKo-[X.]/[X.], § 92 Rn. 29; 36; [X.]K-[X.]/[X.], § 92 Rn. 5; vgl. auch [X.] 126, 181, 201; 138, 211; BG[X.] Urteil vom 7. November 1994 - [X.] - NJW 1995, 398). Die Neugläubiger (zum Begriff vgl. BG[X.] Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05 - [X.], 690, 691 f.), deren Forde-rungen erst nach dem Zeitpunkt der unterlassenen Antragstellung entstehen, 10 - 6 - erleiden einen Individualschaden in [X.]öhe ihres [X.] (vgl. [X.] 126, 181, 201). Die [X.]öhe des negativen Interesses des einzelnen [X.] hängt von individuellen, für den Insolvenzverwalter nicht durchschaubaren Gegebenheiten ab und ist ein Individualschaden, der mit einer Verkürzung der [X.]aftungsmasse nichts zu tun hat ([X.] 138, 211, 216). Diesen Individual-schaden darf der Insolvenzverwalter nicht geltend machen ([X.] ZIP 2002, 2001; vgl. auch BG[X.] Urteil vom 6. Juni 1994 - [X.] - NJW 1994, 2220, 2224). Entgegen der Ansicht der Revision hat das Urteil des [X.] vom 16. Juli 2007 ([X.] - NJW 2007, 2689 ff. - "[X.]") an dieser Rechtslage nichts geändert. Um einen Fall der "Existenzvernichtungshaftung" des [X.]ers für missbräuchliche, zur Insolvenz der Gmb[X.] führende oder diese vertiefende Eingriffe geht es hier nicht; die dazu angestellten Erwä-gungen des [X.] sind auf die vorliegende Fallgestaltung auch nicht übertragbar. 11 Dass es sich beim von der Klägerin geltend gemachten Anspruch nicht um einen Altgläubigerschaden handelt, stellt auch die Revision nicht in Abrede (vgl. dazu auch [X.] 108, 134, 136; BG[X.], Urteil vom 6. Juni 1994 - [X.] - NJW 1994, 2220, 2223). 12 Auf die von der Revision aufgeworfene Frage der [X.] nach § 203 [X.] kommt es demnach nicht an. 13 3. Im Ausgangspunkt nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass eine [X.]aftung des Beklagten aus § 826 BGB grundsätzlich in Betracht komme. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass der Geschäftsführer einer Gmb[X.], dem eine Insolvenzverschleppung vorzuwerfen ist, der [X.] für nicht vom Schutzbereich des § 64 Gmb[X.]G abgedeckte [X.] - schäden aus § 826 BGB haften kann (vgl. [X.] 108, 134, 141 ff.; BG[X.] Urteil vom 1. Juli 1991 - [X.] /90 - NJW-RR 1991, 1312, 1315; [X.] NZG 1999, 947; OLG S[X.]rbrücken ZIP 2007, 328; [X.] Z[X.] 2004, 1150). 15 4. Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass das Vorliegen von Umständen zu bejahen sei, die der [X.] des Beklagten den Stempel der Sittenwidrigkeit aufdrücken. Die vorsätz-liche Insolvenzverschleppung in der Absicht, den als unabwendbar erkannten "Todeskampf" eines Unternehmens so lange wie möglich hinauszuzögern, kann den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung i.S. des § 826 BGB erfüllen, wenn dabei die Schädigung der [X.] billigend in Kauf ge-nommen wird ([X.] 108, 134, 142). Die Feststellungen des Berufungsge-richts, dass die K.-Gmb[X.] zum 30. November 1999 zahlungsunfähig war und der Beklagte dies wusste, greift die Revision nicht an. Die Fortführung des [X.] musste damit zwangsläufig zu Schädigungen der Gläubiger, deren Forderungen jedenfalls nicht mehr vollständig beglichen werden konnten, führen. Dass dies dem Beklagten bewusst war, ergibt sich bereits aus seinem eigenen Vortrag, er habe mit den Großgläubigern wegen der [X.]offnungen auf einen Nachauftrag der B.-Gmb[X.] in Kontakt gestanden. Die Sittenwidrigkeit der vorsätzlichen Konkursverschleppung auch im Verhältnis zur Klägerin als dem für den Lohnausfall eintretenden Sozialleistungsträger folgt ohne weiteres dar-aus, dass das durch die Unterlassung eines rechtzeitigen Insolvenzantrags herbeigeführte Unvermögen der [X.] die Verpflichtung zur Zahlung des [X.] als gesetzlicher Lohner-satzleistung unmittelbar auslöst, ohne dass dazu seitens der zunächst geschä-digten Arbeitnehmer an eigenem [X.]andeln mehr erforderlich ist als die Stellung eines Antrags ([X.] 108, 134, 145). - 8 - Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Schädigung der Gläubiger der Gmb[X.] durch deren Fortführung trotz eingetretener Zahlungs-unfähigkeit billigend in Kauf genommen, ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. Der Vorsatz, wie ihn § 826 BGB voraussetzt, braucht sich nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken, muss jedoch die gesamten [X.] umfassen (vgl. Senatsurteile vom 8. Januar 1963 - [X.] ZR 87/62 - NJW 1963, 579, 580 und vom 23. Juni 1987 - [X.] ZR 213/86 - NJW 1987, 3205, 3206; ähnlich BG[X.], Urteile vom 8. März 1951 - [X.] - NJW 1951, 596, 597 und vom 5. November 1962 - [X.] - NJW 1963, 148, 150) sowie die Richtung und die Art des Schadens (Senatsurteil vom 28. Juni 1966 - [X.] ZR 287/64 - VersR 1966, 1032, 1034). 16 Die subjektive Seite des § 826 BGB entfällt hier auch nicht wegen des Vertrauens auf Sanierungsbemühungen. Der Revision ist zwar im Ausgangs-punkt zu folgen, wenn sie von der Annahme ausgeht, dass ein Verstoß gegen die guten Sitten ausscheidet, wenn der für die Stellung des Insolvenzantrags Verantwortliche den Antrag unterlassen hat, weil er die Krise den Umständen nach als überwindbar und darum Bemühungen um ihre Behebung durch einen Sanierungsversuch als lohnend und berechtigt ansehen durfte ([X.] 108, 134, 144; vgl. dazu bereits BG[X.] [X.] 75, 96, 114 f. m.w.N.; Urteil vom 26. März 1984 - [X.] - [X.], 625, 632). Zu Unrecht macht sie jedoch gel-tend, die Beweislast für die Berechtigung des Vertrauens auf Sanierungsbemü-hungen sei der Klägerin aufzuerlegen. Regelmäßig dürfte der durch eine [X.] des Insolvenzantrags Geschädigte zu einem substantiierten Vorbrin-gen in dieser Richtung auch nicht in der Lage sein, weil es sich dabei um Inter-na der [X.] handelt, die nicht dem Geschädigten, wohl aber dem auf Schadensersatz verklagten Geschäftsführer und den [X.]ern bekannt sind ([X.] 108, 134, 145). Unter diesen Umständen genügt die Klägerin ihrer Darlegungslast im Rahmen des § 826 BGB dadurch, dass sie die seit [X.] - 9 - rung des ersten Auftrags für die B.-Gmb[X.] hohe und sich während der weiteren Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer ständig ansteigende Verschuldung der [X.] vorträgt, die entsprechend dem zu erwartenden Verlauf der Entwicklung zum Zusammenbruch der [X.] geführt hat. 18 Der Vortrag des Beklagten reicht dagegen nicht aus, ihn vom Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu entlasten. Die für das Revisionsverfahren zu unterstellende Tatsache, dass die K.-Gmb[X.] nach der Insolvenz fortgesetzt werden konnte, lässt einen Vorsatz nicht von vornherein entfallen. Fortführung vor [X.] ist Regelungszweck der Insolvenzordnung, so dass aus der Tatsache der Fortführung allein nicht geschlossen werden kann, der Beklagte als [X.] habe auf die Rettung des Unternehmens durch seine Sanierungsbemü-hungen vertrauen dürfen. Das nach Rüge der Revision übergangene, als strei-tig anzusehende Vorbringen, mündliche Absprachen mit dem [X.] bei der B.-Gmb[X.] seien stets eingehalten worden, ist jedenfalls auf ein unzulässiges Beweismittel gestützt (eigene Parteivernehmung, vgl. § 447 ZPO). Das Berufungsgericht musste diesem daher nicht nachgehen und konnte sich darauf beschränken, das übrige Vorbringen des Beklagten zu würdigen. Das ebenfalls als übergangen gerügte Vorbringen, sämtliche Beteiligte seien über die Eigenheiten des Zustandekommens des Konkurrenzangebots informiert gewesen, hat das Berufungsgericht berücksichtigt und als wahr un-terstellt. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, der Vortrag des [X.] lasse ein vertrauenswürdiges Sanierungskonzept dennoch nicht erkennen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Im übrigen weist die Revisionserwi-derung mit Recht darauf hin, dass dem Vortrag des Beklagten bereits nicht zu entnehmen ist, inwieweit er berechtigt darauf vertrauen konnte, die fehlende Zahlungsfähigkeit der K.-Gmb[X.] zum 30. November 1999 durch einen für 2000 19 - 10 - versprochenen, aber zeitlich nicht näher festgelegten Auftrag baldmöglichst wiederherzustellen. 20 5. Mit Erfolg beanstandet die Revision aber die Auffassung des [X.], der Beklagte könne hinsichtlich des Anspruchs aus § 826 BGB nicht mit dem Vortrag gehört werden, die Klägerin hätte das Insolvenzgeld auch bei rechtzeitigem Insolvenzantrag zahlen müssen. Mit seinem Einwand hat der Beklagte sich nicht auf eine [X.] berufen, vielmehr hat er das [X.] eines Schadens der Beklagten qualifiziert bestritten. a) Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Kläger die anspruchsbegrün-denden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Die erfolgreiche Geltendma-chung eines Anspruchs aus § 826 BGB setzt voraus, dass die Klägerin durch das Verhalten des Beklagten einen Schaden erlitten hat. Das Bestehen eines Schadens ist eine anspruchsbegründende Tatsache, die die Klägerin darzule-gen und zu beweisen hat. Für die Annahme, dass ein Schaden der Klägerin vorliegt, reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus. 21 [X.]) Von einem Schaden im Sinne der §§ 249, 826 BGB kann nur die Re-de sein, wenn die Klägerin eine vom Beklagten auszugleichende [X.] erlitten hat. Dies ergibt sich indes nicht schon daraus, dass die Kläge-rin den Arbeitnehmern der K.-Gmb[X.] Insolvenzgeld bezahlt hat. Die Verpflich-tung der Arbeitsverwaltung zur Zahlung von Insolvenzgeld ergibt sich aus § 183 [X.]. Es handelt sich um eine umlagenfinanzierte Sozialleistung, die der Si-cherung der [X.] der Arbeitnehmer des insolventen [X.] dient und zugleich das in der Insolvenz fortgeführte Unternehmen von den Lohn- und [X.]n seiner Arbeitnehmer entlasten soll (vgl. [X.]. 14/5680, [X.]). Die Zahlungspflicht als solche hängt nicht von der [X.] Stellung des Insolvenzantrags, sondern vom Vorliegen der in § 183 22 - 11 - [X.] genannten Voraussetzungen ab. Ob dem die Zahlungspflicht auslösen-den Ereignis ein deliktsrechtlich relevantes Verhalten eines [X.] zugrunde liegt, ist unerheblich. Soweit die sozialrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist Insolvenzgeld auch zu zahlen, wenn der Insolvenzantrag entsprechend den in § 64 Gmb[X.]G genannten Erfordernissen ordnungsgemäß gestellt wurde. 23 [X.]) Ein Schaden zugefügt wird der Arbeitsverwaltung im Sinne des § 826 BGB nur dann, wenn im jeweils konkreten Fall die sich aus § 183 [X.] ergebende Zahlungspflicht deshalb entstanden ist, weil der Geschäftsführer gegen seine aus § 64 Abs. 1 Gmb[X.]G folgende Verpflichtung verstoßen hat, den Insolvenzantrag spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfä-higkeit bzw. der Überschuldung zu stellen. Zu einem Schaden wird die Sozial-leistung der Klägerin demnach nur, wenn man die Pflichtverletzung des [X.] in den Blick nimmt. Eine Schadenszufügung in diesem Sinne ist Tatbe-standsmerkmal der [X.]aftungsnorm und deshalb von der Klägerin darzulegen und zu beweisen. Dabei ist unerheblich, ob man in derartigen Fällen das [X.] des Geschäftsführers als [X.] oder als Unterlassen (so OLG S[X.]rbrücken, [X.]O, [X.]) beurteilt. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist somit der Vortrag des Beklagten hinsichtlich der grundsätzlichen Ausschöpfung des [X.] unabhängig vom Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung kein [X.] einer [X.]. Ob beim Vorliegen eines Schadens überhaupt vom Einwand einer [X.] auszugehen wäre oder ob der vorliegend erhobene Einwand nicht richtigerweise als Einwand rechtmäßigen Alternativ-verhaltens anzusehen wäre (so [X.], [X.]O; OLG S[X.]rbrücken, [X.]O; a.A. [X.], [X.]O, [X.]), kann daher dahinstehen. 24 - 12 - [X.]) Der Klägerin sind keine generellen Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen zuzubilligen, die es beim Vortrag einer [X.] oder ei-nes rechtmäßigen Alternativverhaltens rechtfertigen, die Darlegungs- und Be-weislast dem Schädiger aufzuerlegen (vgl. dazu auch OLG S[X.]rbrücken, [X.]O, [X.] f.). Solche Beweiserleichterungen könnten dazu führen, dass der Kläge-rin vielfach Ersatz für solche Aufwendungen zuerkannt werden müsste, die sie ohnehin von Gesetzes wegen gehabt hätte. Dafür besteht aber unter dem Ge-sichtspunkt der Zurechnung kein Anlass; insoweit fehlt es am [X.] zwischen dem Fehlverhalten des in Anspruch genommenen Ge-schäftsführers und der entstandenen [X.]. Ein Grund dafür, dass - wie das Berufungsgericht meint - dem zivilrechtlichen [X.]aftungsrecht hier Sanktionscharakter zukommen müsste, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als der Schutzzweck des § 64 Gmb[X.]G, insolvenzreife [X.]en vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, um zu verhindern, dass Gläubiger geschä-digt werden, für das Leistungsverhalten der Klägerin nur von untergeordneter Bedeutung ist. Diese zahlt das Insolvenzgeld nicht im Vertrauen darauf, einem solventen Geschäftspartner gegenüber zu stehen, sondern um ihre im [X.]inblick auf den bekannten Insolvenzfall bestehende gesetzliche Pflicht zu erfüllen. 25 ee) Es besteht auch kein Anlass für Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt, dass die vorzutragenden Tatsachen außerhalb der Wahrneh-mungssphäre der Klägerin lägen. Die maßgeblichen Tatsachen sind im [X.] aus den im Insolvenzverfahren erstellten Berichten unschwer zu ersehen, die der Klägerin als [X.] zugänglich sind (vgl. BG[X.], Beschluss vom 5. April 2006 - [X.] (VZ) 1/06 - ZIP 2006, 1154 ff., dazu [X.] in EWiR 2006, 447; [X.] ZIP 2006, 1465, dazu [X.] in EWiR 2006, 703). Ein dahin gehender beweisbarer Vortrag der Klägerin und entsprechende tatrichter-liche Feststellungen sind deshalb möglich. Dies betrifft auch die Frage, ob bei rechtzeitiger Antragstellung die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse als-26 - 13 - bald beendet worden wären oder die Forderungen der Arbeitnehmer noch aus Mitteln der [X.] hätten befriedigt werden können, so dass es zur [X.] von Insolvenzgeld durch die Klägerin nicht gekommen wäre. Im Regelfall dürfte hierfür nichts sprechen. Der Insolvenzantrag führt in den meisten Fällen nicht zur sofortigen Einstellung der Geschäftstätigkeit und zur Auflösung der Arbeitsverhältnisse. Regelmäßig wird das Insolvenzgericht nach Eingang des Insolvenzantrags nicht unter Ausschöpfung des in § 21 [X.] eröffneten Gestal-tungsspielraums die sofortige Stilllegung des Betriebs anordnen. Bestellt es als vorläufige Sicherungsmaßnahme gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.] einen vorläufi-gen Insolvenzverwalter, so ist dieser zunächst gehalten, das Unternehmen bis zur Entscheidung über den Insolvenzantrag fortzuführen, sofern nicht eine Still-legung zur Vermeidung einer weiteren Vermögensminderung erforderlich ist (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Die Lohn- und [X.] der weiter beschäf-tigten Arbeitnehmer sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 2 Satz 2 [X.] und, soweit die Masse nicht ausreicht, können die Arbeitnehmer für die Dauer von längstens drei Monaten auf die Inanspruchnahme von Insolvenzgeld [X.] werden (vgl. dazu auch OLG S[X.]rbrücken, [X.]O, [X.]; [X.], [X.]O, S. 191 m.w.N.). Insoweit gehen die [X.] gemäß § 187 [X.] auf die [X.] über, die insoweit Insolvenzgläubiger ist (§ 55 Abs. 3 [X.]). b) Maßgeblich für die hier zu entscheidende [X.]aftungsfrage ist danach, ob die Klägerin ausreichend vorgetragen und bewiesen hat, dass die Zahlung des [X.] auf der verspäteten Antragstellung durch den Beklagten beruht. Dies tragende Feststellungen hat das Berufungsgericht bisher nicht aus-reichend getroffen. Insoweit ist, was die Revision nicht in Abrede stellt, davon auszugehen, dass die K.-Gmb[X.] spätestens am 30. November 1999 zahlungs-unfähig war, dass der Beklagte den Insolvenzantrag also spätestens am 21. Dezember 1999 hätte stellen müssen. Eine Feststellung dahin, dass eine 27 - 14 - Schadenszufügung in dem Sinne vorliegt, dass das Insolvenzgeld im [X.] Antragstellung nicht hätte gezahlt werden müssen, lässt sich dem Beru-fungsurteil nicht entnehmen. 28 Es ist nicht erkennbar, ob das Berufungsgericht vom Vorbringen der Klä-gerin ausgegangen ist, der Geschäftsbetrieb der K.-Gmb[X.] wäre alsbald einge-stellt worden, so dass keine Arbeitsentgeltsansprüche mehr bestanden hätten. Konkrete Tatsachen, die darauf hindeuten könnten, sind nach den bisherigen Feststellungen nicht ersichtlich. Auch kann nicht ohne weiteres davon ausge-gangen werden, dass auch bei rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrags Ar-beitsentgeltzahlungen aus Mitteln der Gmb[X.] geleistet worden wären. Zwar zahlte die K.-Gmb[X.] bis März 2000 einschließlich das Arbeitsentgelt ihrer Ar-beitnehmer. Gegen eine auch bei rechtzeitiger Antragstellung fortdauernde Zahlung kann aber immerhin sprechen, dass die Gmb[X.] zahlungsunfähig war, so dass es einer zusätzlichen Begründung dafür bedürfte, dass zunächst der Beklagte unter Berücksichtigung seiner Pflichten aus § 64 Abs. 2 Gmb[X.]G und sodann der vom Insolvenzgericht eingesetzte Insolvenzverwalter Zahlungen an die Arbeitnehmer hätten fortsetzen können und deshalb die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Insolvenzgeld nicht eingetreten wäre. - 15 - II[X.] 29 Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit unter Berücksichtigung der vorste-hend aufgezeigten Rechtslage die notwendigen Feststellungen getroffen wer-den können, wobei, soweit nötig, den Parteien Gelegenheit zu geben ist, ergän-zend vorzutragen. [X.]
[X.]

[X.] [X.] Zoll Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.01.2006 - 4 O 15/05 - [X.], Entscheidung vom 26.10.2006 - 6 U 175/06 -