Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2016, Az. XII ZB 583/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:021116BXIIZB583.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 583/15

vom

2. November
2016

in der Abstammungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§
166 Abs.
1, 1600 b, 1629 Abs.
2, 1795, 1796
a) Im Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft ist die allein sorgeberechtigte und mit dem rechtlichen Vater nicht verheiratete Mutter von der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Kindes nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen (im [X.] an [X.]sbeschluss [X.], 1 = [X.], 859).
b) Für den Beginn der das minderjährige Kind betreffenden Frist zur Anfechtung der Vaterschaft ist in diesem Fall auf die Kenntnis der Mutter als alleiniger gesetzlicher Vertreterin abzustellen.

[X.], Beschluss vom 2. November 2016 -
XII ZB 583/15 -
OLG [X.]

[X.]. [X.]

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2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 2. November
2016 durch den
Vorsitzenden
Richter Dose und [X.] Klinkhammer, Schilling, Dr.
Nedden-Boeger und Dr. Botur
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde
gegen den Beschluss des 3.
Familiensenats des [X.] Ham-burg vom 17.
April
2015 wird auf Kosten des Antragstellers
zu-rückgewiesen.
Wert:

Gründe:
I.
Der im September 2004 geborene Antragsteller ficht im vorliegenden Verfahren die Vaterschaft des Beteiligten zu 3 an.
Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Mutter), die aus [X.] stammt, war zur [X.] des Antragstellers verheiratet. Die Vaterschaft des früheren Ehemanns wurde erfolgreich angefochten. Im Dezember 2008 erkann-te der Beteiligte zu 3 mit Zustimmung der Mutter die Vaterschaft an, obgleich die Beteiligten wussten, dass er nicht der leibliche Vater des Antragstellers ist. Zwischen der Mutter und dem Beteiligten zu 3 sind das Sorge-
und Umgangs-recht streitig; hierzu sind mehrere Verfahren anhängig.
Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller, zunächst vertreten durch die allein sorgeberechtigte Mutter, mit Antrag vom 29. Februar 2012 die 1
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Vaterschaft des Beteiligten zu 3 angefochten. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dagegen hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt. Das [X.] hat für den Antragsteller im Beschwerdeverfahren einen Er-gänzungspfleger bestellt, der das Anfechtungsbegehren weiterverfolgt hat. Es
hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, der an seinem Anfechtungsbegehren festhält.

II.
1. Das [X.] hat seine in [X.], 69 veröffentlichte
Entscheidung
damit begründet, dass die Anfechtungsfrist nach §
1600
b [X.] verstrichen sei.
Allerdings habe ein zulässiger Antrag nur unter Einschaltung eines Er-gänzungspflegers gestellt werden können. Die Mutter sei entsprechend §§
1629 Abs.
2, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 181 [X.] von der Vertretung des Antragstellers aus-geschlossen. Die vom Bundesgerichtshof
zum früheren Verfahrensrecht hin-sichtlich der gesetzlichen Vertretung nach Beitritt der Mutter gemäß §
640
e ZPO aufgestellten Grundsätze seien auch unter Geltung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden. Soweit der Bundesgerichtshof
den Ausschluss der Vertretung unter Geltung des neuen Verfahrensrechts auf den Fall einer bestehenden Ehe der Mutter mit dem (rechtlichen) Vater beschränkt habe, [X.] sich die
Gründe lediglich auf die Vaterschaftsfeststellung. Dem
lasse sich nicht entnehmen, inwiefern die allein sorgeberechtigte Mutter berechtigt sei, das Kind in dessen Anfechtungsverfahren zu vertreten. Würde die allein sorgebe-rechtigte Mutter dagegen als berechtigt
angesehen, das Kind im Anfechtungs-4
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verfahren zu vertreten, so entstünde ein offenkundiger Wertungswiderspruch zu § 1629 Abs. 2a [X.]. Der Gesetzgeber habe die gesetzliche Vertretung auch hier wegen des Interessenkonflikts ausgeschlossen.
Die für das
Anfechtungsverfahren erforderliche Entscheidung über das worden, indem sie als gesetzliche Vertreterin des Antragstellers das [X.] eingeleitet und Beschwerde eingelegt habe.
Dennoch müsse der Antrag wegen Versäumung der Anfechtungsfrist zu-rückgewiesen werden. Die Frist habe bereits mit der Anerkennung
zu laufen begonnen. Da die Mutter gewusst
habe, dass der Anerkennung
keine leibliche Vaterschaft zugrunde liege, sei entsprechend §
166 Abs.
1 [X.] der Lauf der Anfechtungsfrist für den von ihr gesetzlich vertretenen Antragsteller in Gang gesetzt worden. Hierfür sei nicht auf die Kenntniserlangung durch den später bestellten Ergänzungspfleger abzustellen. Denn zwischen der Ausübung des materiellen Gestaltungsrechts auf Anfechtung einerseits und dem [X.] als Verfahrenshandlung sei zu unterscheiden. Die Entscheidung [X.], ob die Vaterschaft im Namen des Kindes angefochten werden solle, [X.] zur Personensorge gemäß § 1626 Abs.
1 Satz
2 [X.] und stehe damit dem Inhaber der elterlichen Sorge zu. Diese Entscheidung sei auch kein Teil des [X.]. Damit würde es aber nicht in Einklang stehen, hinsichtlich des Beginns der Anfechtungsfrist auf die Kenntnisse des [X.] abzustellen. Auf diese könne es
nicht ankommen, weil nicht der Ergänzungspfleger, sondern der Sorgeberechtigte die maßgebliche Entschei-dung zu treffen habe. Gerade der vorliegende Fall zeige, dass die Anfechtungs-fris

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2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
a) Das [X.] ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegan-gen, dass der Antragsteller durch den bestellten Ergänzungspfleger im [X.] ordnungsgemäß vertreten ist. Ob die Mutter entsprechend der Auffassung des [X.]s von der gesetzlichen Vertretung des Antragstellers ausgeschlossen ist
und daher
die Bestellung eines
Ergänzungspflegers
gebo-ten war, braucht dafür
nicht geklärt zu
werden. Denn die vom Oberlandesge-richt angeordnete Bestellung eines Ergänzungspflegers ist unabhängig von ih-rer Rechtmäßigkeit jedenfalls wirksam
(vgl. [X.]surteil [X.]Z 180, 51 = FamRZ
2009, 861 Rn. 26
mwN;
MünchKomm[X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1909 Rn.
41).
b) Die Anfechtungsfrist war nach §
1600
b [X.] bei Einreichung des [X.] abgelaufen, weil die bei Anerkennung
der Vaterschaft vorlie-gende Kenntnis der Mutter dem Antragsteller zuzurechnen ist.
Die Zurechnung der Kenntnis und der dadurch ausgelöste Lauf der Anfechtungsfrist ergeben sich indessen entgegen der Auffassung des [X.]s aus der Stel-lung der Mutter als der alleinigen
gesetzlichen
Vertreterin des Antragstellers.
aa) Nach § 1600 b Abs.
1 Satz
1 [X.] kann die Vaterschaft binnen zwei Jahren gerichtlich angefochten werden. Die Frist beginnt gemäß §
1600
b Abs.
1 Satz
2
Halbsatz
1 [X.]
mit dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen.
Im Fall der durch Anerkennung
begründeten
Vaterschaft beginnt die Frist nicht vor Wirksamwer-den der Anerkennung
(§ 1600 b Abs. 2 [X.]).
Ist das Kind nicht voll geschäftsfähig, so kommt es für die den Fristlauf auslösende Kenntnis nach § 1600 b Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 1 [X.]
nach allge-meinen Grundsätzen auf die Person des gesetzlichen Vertreters
an, der be-8
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rechtigt ist, das Kind im Anfechtungsverfahren zu vertreten (vgl. [X.] Urteile vom 23. September 2004

IX ZR 421/00

FamRZ 2004, 1950, 1951
vom 16.
Mai
1989

VI ZR 251/88

NJW 1989, 2323 mwN und vom 20. Januar 1976

[X.]

FamRZ 1976, 212, 213

jeweils zum Beginn der Verjäh-rung; OLG Celle [X.], 567 f.;
OLG Brandenburg [X.], 59; [X.] FamRZ 1992, 220; zur gemeinsamen elterlichen Sorge [X.] FamRZ 2015, 1122; [X.] FamRZ 2001, 245; Münch-Komm[X.]/[X.] 6. Aufl. § 1600 b Rn. 25; [X.]/[X.] [X.] [2011] § 1600 b Rn. 38; [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 1600 b Rn.
10; [X.]/[X.] [X.] 75. Aufl. § 1600 b Rn. 9). Die Wissenszurechnung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 166 Abs.
1 [X.]. Dass das Wissen des gesetzlichen Vertreters dem minderjährigen Kind zuzurechnen ist, wird von der gesetzlichen Regelung zum Abstammungsrecht vorausgesetzt, was insbesondere durch die in § 1600 b Abs. 3
[X.] enthaltene Bestimmung und den
in § 1600 b Abs. 5 Satz 3 [X.] enthaltenen
Verweis auf §
210 [X.]
deutlich wird.
bb) Entgegen der Auffassung des [X.]s war die Mutter nicht nach §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 181 [X.] von der Vertretung
des Antragstellers ausgeschlossen.
(1) Nach der Rechtsprechung
des [X.]s folgt aus der notwendigen [X.] am Abstammungsverfahren noch kein Ausschluss von der Vertretung des Kindes ([X.]sbeschluss [X.], 1 = [X.], 859 Rn.
20). Dass die allein sorgeberechtigte Mutter das Kind als Antragsteller des Verfahrens auf Vaterschaftsanfechtung
gesetzlich vertritt, war schon vor der [X.] gefestigte Rechtsprechung
([X.] Urteil vom 14. Juni 1972

IV
ZR 53/71

FamRZ 1972, 498; vgl. OLG Frankfurt DAVorm 1996, 901; [X.] 1997, 387; [X.] FamRZ 1992, 220; vgl. auch 13
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BayObLG FamRZ 1999, 737, 738 f.; [X.], 390, 392). Eine zu-sätzliche gerichtliche Kontrolle des Vertreterhandelns der Mutter wird dadurch verwirklicht, dass das [X.] durch den gesetzlichen Vertreter in § 1600 a Abs. 4 [X.] als besondere,
vom Gericht von Amts wegen zu [X.] des Antrags die Kindeswohldienlichkeit der Vaterschaftsanfechtung vorsieht.
Die Auffassung des [X.]s würde hingegen zu einer
Erwei-terung des [X.] der allein sorgeberechtigten
Mutter
führen, die weder in der früheren gesetzlichen Regelung noch in der im Zuge der [X.] erfolgten Neuregelung des [X.] eine Stütze findet.

(a) Die vom [X.] für einen Ausschluss der Mutter von der gesetzlichen Vertretung angeführte [X.]sentscheidung vom 27.
März 2002
(XII ZR 203/99

FamRZ 2002, 880)
betrifft nicht die Vaterschaftsanfechtung durch
das Kind, sondern durch die Mutter aus deren eigenem Recht. Der [X.] hat in jener Entscheidung nicht in Frage gestellt, dass die allein [X.] befugt ist, das Kind bei dessen eigenem Anfechtungsantrag gesetzlich zu vertreten. Dessen ungeachtet hat der [X.] in seinem
Beschluss
vom 21.
März 2012 ([X.], 1 = [X.], 859 Rn. 16) unter der Geltung des neuen Verfahrensrechts an dieser und einer
weiteren
zum früheren [X.]srecht ergangenen
Entscheidung ([X.]surteil [X.]Z 170, 161 = FamRZ 2007, 538 Rn. 14) wegen der Besonderheiten des früheren Verfahrensrechts insoweit nicht festgehalten. Eine dem früheren Recht vergleichbare Gegnerstel-lung ist
vielmehr nach materiellen
Kriterien zu bestimmen. Eine solche ist im Anfechtungsverfahren nur für den rechtlichen Vater und das Kind als Beteiligte des zu [X.] gegeben
([X.]sbeschluss [X.], 1 = [X.], 859 Rn. 16 f.).
Wenn die Mutter mit dem rechtli-15
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chen
Vater verheiratet ist, ist sie ebenfalls von der gesetzlichen Vertretung aus-geschlossen ([X.]sbeschluss [X.], 1 = [X.], 859 Rn.
21; zum gemeinsamen Sorgerecht von Mutter und rechtlichem Vater vgl. [X.]surteil [X.]Z 180, 51 = [X.], 861 Rn.
30; [X.] Urteil vom 14.
Juni 1972

IV
ZR 53/71

FamRZ 1972, 498, 500).
Dass bei Anfechtung durch die Mutter aus eigenem Recht anders als bei Anfechtung durch das Kind eine Kindeswohlprüfung vom Gesetz nicht vorgese-hen ist, vermag
keine materielle
Gegnerstellung von Mutter und Kind zu be-gründen und hindert

übereinstimmend mit der Rechtslage vor der [X.]

die gesetzliche Vertretung durch die Mutter nicht
([X.] FamFG 5. Aufl. § 172 Rn. 17). Die Berücksichti-gung von Tatsachen, die die Vaterschaft erhalten,
wird in diesem Fall durch den insoweit nach §
177 Abs. 1
FamFG geltenden
Amtsermittlungsgrundsatz ge-währleistet. Im Einzelfall mag
überdies Anlass für die Bestellung eines [X.]sbeistands nach § 174 FamFG oder eine Entziehung der
Vertretungsmacht
gemäß
§§ 1629
Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1, 1796
[X.] bestehen (vgl. §
22
a FamFG).

(b) Für einen weitergehenden Vertretungsausschluss der allein sorgebe-rechtigten Mutter mangelt es an einer gesetzlichen Grundlage. Der [X.] hat bereits entschieden, dass aus der Verfahrensbeteiligung der Mutter am [X.] kein Vertretungsausschluss nach § 1795 [X.] folgt. Inso-weit besteht auch kein entscheidender Unterschied zwischen Anfechtungs-
und Feststellungsverfahren ([X.]sbeschluss [X.], 1 = FamRZ
2012, 859 Rn.
19). In beiden Verfahren geht es (entgegen [X.] [X.], 862) um die elementare Frage, ob das Kind von [X.] rechtlich abstammt oder nicht. Wenn etwa die Mutter eine Vaterschaftsfeststellung nicht betreibt, wird das Kind in vielen Fällen rechtlich vaterlos bleiben. Ebenso verhält es sich, 17
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wenn die Mutter sich als gesetzliche Vertreterin zu einer Vaterschaftsanfech-tung im Namen des Kindes entschließt. Die Mutter ist im einen wie im anderen Verfahren grundsätzlich gleichermaßen geeignet oder ungeeignet, das Kind seinem Wohl entsprechend gesetzlich zu vertreten. Wenn mithin das Gesetz in § 1629 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 [X.] eine Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1796 [X.] sogar verbietet, verdeutlicht dies die gesetzgeberische Wer-tung, dass die Mutter als geeignete Vertreterin des Kindes anzusehen ist. Dies gilt in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung vor Inkrafttreten der [X.] ebenfalls für die Vertretung des Kindes im Verfahren auf Vater-schaftsanfechtung.
Zwar bestimmt §
1629 Abs. 2a [X.] bezüglich des [X.] nach §
1598
a Abs. 2 [X.] einen gesetzlichen Ausschluss der elterlichen Vertretungsmacht. Diese Regelung lässt sich indessen nicht auf das Vaterschaftsanfechtungsverfahren übertragen. Denn der gesetzliche Aus-schluss
der Vertretungsmacht stellt einen Eingriff in das durch Art. 6 Abs.
2 [X.] gewährleistete Elternrecht dar. Der ersichtlich auf den Fall des Abstammungs-klärungsverfahrens ohne [X.] bezogene Eingriff in das elterliche [X.] darf daher als Sonderregelung nicht ohne zwingenden Grund auf andere

statusbezogene

Abstammungsverfahren erweitert werden (aA [X.]
[X.], 862). Vielmehr hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1629 Abs. 2a [X.] die geltende Rechtslage vor Augen und hat sie auf die wegen der Entscheidung des [X.] vom 13.
Februar 2007 neu zu schaffende Regelung des Abstammungsklärungsverfahrens be-schränkt. Selbst wenn
aber die Bestimmung in einem Wertungswiderspruch zur allgemeinen Vertretung in Abstammungsverfahren stehen würde, berechtigte dies die Gerichte nicht dazu, über die gesetzliche Regelung hinausgehend in das vom Elternrecht nach Art. 6 Abs.
2 [X.] gewährleistete elterliche [X.] einzugreifen. Vielmehr verbleibt es insoweit bei der alleinigen Mög-19
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lichkeit einer Entziehung der
Vertretungsmacht im Einzelfall gemäß §§
1629 Abs.
2 Satz 3 Halbsatz 1, 1796 [X.].
cc) Entgegen der Auffassung
der Rechtsbeschwerde ist keine Ausnahme wegen einer zwischen Mutter und Kind

ihrer Ansicht nach stets

bestehen-den Interessenkollision
angebracht.
Die von der Rechtsbeschwerde hierfür an-geführte Entscheidung ([X.] FamRZ 2015, 1122) betrifft den Fall einer kraft Gesetzes von der Vertretung ausgeschlossenen
Mutter
und steht im Ein-klang mit der Rechtsprechung
des [X.]s
(ebenso [X.] 1993, 45, 47
f.; [X.], 314; [X.] [X.]/Hahn [Stand: 1. August 2016] §
1600 b Rn. 5 und wohl auch [X.]/[X.] [2011] § 1600 b Rn.
38). Die Entscheidung des [X.] vom 14. Juni 1972 (IV
ZR 53/71

FamRZ
1972, 498) betraf schließlich den Fall des gemeinsamen Sorgerechts von Mutter und rechtlichem Vater und ist daher ebenfalls nicht einschlägig.
dd) Nach diesen Grundsätzen war die Mutter im vorliegenden Fall nicht von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen. Als allein Sorgeberechtigte konnte sie zudem in wirksamer Form ei-den (vgl. [X.]surteil [X.]Z 180, 51 = [X.], 861).
Die bei Wirksam-20
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werden der Anerkennung
vorhandene Kenntnis der Mutter ist dem Antragsteller daher mit der Folge zuzurechnen, dass die Anfechtungsfrist schon vor [X.] des Antrags abgelaufen war.

Dose

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.]. [X.], Entscheidung vom 30.09.2013 -
984 F 55/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.04.2015 -
12 UF 217/13 -