Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2019, Az. II ZB 18/19

[X.]:[X.]:[X.]:2019:031219BIIZB18.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II
ZB
18/19

vom

3.
Dezember 2019

in der Handelsregistersache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §
6 Abs.
2; FamFG §
395 Abs.
1 Satz
1
a)
Das Registergericht hat die Eintragung eines Geschäftsführers einer GmbH von Amts wegen im Handelsregister zu löschen, wenn eine persönliche
Voraussetzung für dieses Amt gemäß §
6 Abs.
2 [X.] nach der Eintragung entfällt.
b)
Auch wer nicht als Täter (§
25 StGB), sondern als Teilnehmer (§§
26, 27 StGB) wegen einer vorsätzlich begangenen Straftat nach §
6 Abs.
2 Satz
2 Nr.
3 [X.] rechtskräftig verurteilt worden ist, kann nicht Geschäftsführer einer GmbH sein.

[X.], Beschluss vom 3. Dezember 2019 -
II ZB 18/19 -
OLG Köln

[X.]

-
2
-

Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 3.
Dezember 2019
durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Drescher
und die [X.] [X.], [X.],
die [X.]in B.
Grüneberg und den [X.] Dr.
von
Selle
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des 18.
Zivilsenats des [X.] vom 7.
August 2019 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Geschäftswert des [X.] wird auf 5.000

Gründe:
I.
Der 1995 geborene Beschwerdeführer war 2015/16 für die Dr.
B.

GmbH tätig. Im Auftrag des Geschäftsführers der [X.] er im [X.] 2016 der Gesellschaft zustehende Provisionen, um sie dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu entziehen. Zu diesem Zeitpunkt war die [X.] und ihre Konten waren gepfändet.
Der Beschwerdeführer wurde wegen Beihilfe zum Bankrott (§
283 Abs.
1 Nr.
1, §
27 StGB) und anderer Taten durch Strafbefehl des [X.] zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 90
Tagessätzen verurteilt. Dabei entfiel 1
2
-
3
-

auf die [X.] eine Einzelstrafe in Höhe von 60
Tagessätzen. Der Strafbefehl ist seit dem 2.
April 2019 rechtskräftig.
Seit Januar 2017 ist der Beschwerdeführer Mitgesellschafter und

geschäftsführer der G.

GmbH.
Das Registergericht teilte dem Beschwerdeführer mit, dass aufgrund
seiner Verurteilung beabsichtigt sei, seine Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister zu löschen. Sein Widerspruch und seine Beschwerde blieben erfolglos. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will er seine Löschung im Handelsregister abwenden.
II.
Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen [X.] zum Bankrott (§
283 Abs.
1 Satz
1, §
27 StGB) führe gemäß §
6 Abs.
2 Satz
2 Nr.
3 Buchst.
b [X.] dazu, dass er für die Dauer von fünf Jahren un-fähig sei, das Amt eines
Geschäftsführers auszuüben. Eine Verurteilung als Täter setze die Vorschrift nicht voraus. Von ihrem Wortlaut seien auch [X.] wegen Teilnahme an einer Katalogstraftat umfasst. Die in den Straf-tatenkatalog aufgenommene Strafbestimmung des §
283d StGB belege, dass der Verurteilte auch nicht in einer besonderen, ihn als Täter qualifizierenden Beziehung zum Schuldnervermögen gestanden haben müsse. Die Gleichbe-handlung von Tätern und Teilnehmern sei auch nicht unverhältnismäßig, son-dern halte sich im Rahmen gesetzgeberischen Ermessens.
III.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1.
Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist ge-mäß §
70 Abs.
1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbe-3
4
5
6
7
-
4
-

schwerdebefugnis des Beschwerdeführers ergibt sich daraus, dass seine Be-schwerde gegen den Beschluss des Registergerichts zurückgewiesen wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
September 2011

II
ZB
17/10, [X.]Z
191, 84 Rn.
5; Beschluss vom 26.
Juni 2018

II
ZB
12/16, ZIP
2018, 1591 Rn.
7).
2.
Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Der Beschluss des [X.] hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Beschwerdeführer kann der vom Registergericht beabsichtigten Löschung als Geschäftsführer nicht mit Erfolg widersprechen. Er kann aufgrund seiner rechtskräftigen Verur-teilung wegen Beihilfe zum Bankrott (§
283 Abs.
1 Satz
1, §
27 StGB) nicht mehr Geschäftsführer der G.

GmbH sein (§
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 Buchst.
b [X.]).
a)
Die form-
und fristgerecht eingelegte Beschwerde des [X.] gegen den Beschluss, mit dem das Registergericht seinen Widerspruch gegen die beabsichtigte Löschung zurückgewiesen hat, ist gemäß §
395 Abs.
3 i.V.m. §
393 Abs.
3 Satz
2 FamFG statthaft. Der Beschwerdeführer wäre durch die Löschung als Geschäftsführer in seinen Rechten beeinträchtigt und ist [X.] beschwerdeberechtigt (§
59 Abs.
1 FamFG).
b)
Ein Geschäftsführer verliert seine Organstellung [X.] Gesetzes, wenn eine persönliche Voraussetzung für dieses
Amt gemäß §
6 Abs.
2 [X.] [X.] ([X.], Urteil vom 1.
Juli 1991

II
ZR
292/90, [X.]Z
115, 78, 80). Das
Registergericht hat seine Eintragungen
in diesem Fall von Amts wegen im
Han-delsregister zu löschen (§
395 Abs.
1 Satz
1 FamFG; [X.], NZG
2014, 1238; [X.], GmbHR
2011, 430; [X.], GmbHR
2017, 403, 404).

8
9
10
-
5
-

c)
Der Beschwerdeführer hat mit Rechts[X.] seiner Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott seine Fähigkeit verloren, Geschäftsführer der
G.

GmbH zu sein. Unerheblich ist, dass die Verurteilung vor-liegend durch Strafbefehl erfolgte (§
410 Abs.
3 StPO; KG, ZIP
2019, 71
f.). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde setzt [X.] nach §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 Buchst.
b [X.] auch nicht
voraus, dass der Geschäftsführer als Täter (§
25 StGB) einer [X.] verurteilt worden ist. Vielmehr kann auch derjenige nicht Geschäftsführer sein, der zu einer sol-chen Tat Hilfe geleistet hat (§
27 Abs.
1 StGB).
aa)
Die Frage ist allerdings
streitig. Während eine Meinung im Schrifttum bei den vorsätzlich begangenen Straftaten des §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 [X.] nicht zwischen [X.]chaft (§
25 StGB) und Teilnahme (§§
26, 27 StGB) unterscheidet und beide Begehungsformen gleich
behandelt ([X.] in [X.][X.], [X.], 19.
Aufl., §
6 Rn.
21; [X.], [X.], 4.
Aufl., §
6 [X.] Rn.
21; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
6 Rn.
26; [X.], wistra
2009, 209, 210; ders., GmbHR
2013, 1076, 1077), soll die Vorschrift anderer Auffassung zufolge nur die Verurteilung als Täter erfassen (Ahlbrecht, wistra
2018, 241
ff.; zweifelnd auch Beurskens in [X.]/[X.], [X.], 22.
Aufl., §
6 Rn.
16).
bb)
Die erstgenannte Auffassung ist richtig.
Sie kann sich zunächst auf den Wortlaut des Gesetzes stützen, der in §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 [X.] nicht zwischen [X.]chaft und Teilnahme unterscheidet. Die Vorschrift lehnt sich mit der Formulierung
"

Straftaten

"
an den Begriff der "strafgerichtli-chen Verurteilung"
in §
3 Nr.
1, §
4 Nr.
1 BZRG an (vgl. [X.], 11
12
13
14
-
6
-

GmbHR
2017, 403, 404), der beide Begehungsformen umfasst. Die [X.] auf das BZRG wird zudem am Anmeldeverfahren deutlich. Gemäß §
8 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
53 Abs.
2 BZRG ist der Geschäftsführer bei der Anmel-dung dem Registergericht nach entsprechender Belehrung unbeschränkt aus-kunftspflichtig, was die Vermeidung erhöhten Verwaltungsaufwands durch ein gerichtliches Auskunftsersuchen gemäß §
41 Abs.
1 Nr.
1 BZRG bezweckt (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des [X.] usw. vom 15.
Dezember 1977, BT-Drucks.
8/1347, S.
34; [X.], Beschluss vom 17.
Mai 2010

II
ZB
5/10, ZIP
2010,
1337 Rn.
9).
Aus §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
2 [X.] lässt sich nichts gegen ein Teil-nehmerverurteilungen einschließendes Begriffsverständnis ableiten (aA
Ahlbrecht, wistra
2018, 241, 242). Zwar ist in dieser Vorschrift von "Täter"
die Rede. Der Begriff des [X.] wird in der Gesetzessprache indes auch als Ober-begriff verwendet, der [X.]chaft und Teilnahme umfasst. Entgegen der Be-hauptung der Rechtsbeschwerde handelt es sich dabei nicht nur um Vorschrif-ten, die "ausschließlich positive Folgen"
für den Täter oder Teilnehmer haben. Schon die Grundnorm der Strafzumessung (§
46 StGB) versteht unter "Täter"
sowohl Täter als auch Teilnehmer. Zudem regelt §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
2 [X.] im Hinblick auf den "Täter"
lediglich einen Sonderfall der Berechnung der fünfjährigen Ausschlussfrist. Obwohl die Vorschrift im Laufe des [X.] redaktionell überarbeitet wurde, findet sich in den Gesetzes-materialien kein Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff des [X.] i.S.v. §
25 StGB gemeint ist. Mit der Überarbeitung sollte die Vorschrift vielmehr entspre-chend §
70 Abs.
4 Satz
2 StGB gefasst
werden (Gesetzentwurf der Bundesre-gierung zur Änderung des [X.] usw. vom 15.
Dezember 1977,
BT-Drucks.
8/1347, S.
5, 64
f., 70). Die Anordnung eines Berufsverbots nach §
70 StGB setzt als [X.] aber lediglich eine rechtswidrige Tat (§
11 Abs.
1 15
-
7
-

Nr.
5
StGB) voraus, worunter allgemeiner Auffassung zufolge sowohl [X.] als auch Teilnahme fallen
([X.]/[X.], StGB, 3.
Aufl., §
70 Rn.
6; LK/Hanack, StGB, 12.
Aufl., §
70 Rn.
7).
Sinn und Zweck von §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 [X.] sprechen ebenfalls für die Einbeziehung von Verurteilungen wegen [X.]. Die Vorschrift dient dem Schutz fremden Vermögens, insbesondere dem der Gesellschaftsgläubiger (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des [X.] usw. vom 15.
Dezember 1977, BT-Drucks.
8/1347, S.
31). [X.] dieses Schutzzwecks, der sich auf das Erfolgs-, nicht das Handlungsun-recht bezieht, lässt sich die Beschränkung auf Verurteilungen als Täter nicht rechtfertigen. Soweit die Rechtsbeschwerde dem mit der Begründung entge-gentritt, bei den [X.] handele es sich überwiegend um Sonderde-likte, die nur durch den Geschäftsführer begangen werden könnten, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Deliktsnatur hat der Gesetzgeber ersichtlich für unmaßgeblich erachtet, da er auch Allgemeindelikte in den Straftatenkatalog in §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 [X.] aufgenommen hat (§§
283d, 263, 263a, 264 Abs.
1 Nr.
1, 2 und 4, §§
265b, 265c Abs.
2 und 4, §
265d Abs.
2 und 4 StGB). Aus dem Umstand, dass die Mehrzahl der [X.] Sonder-delikte sind, lässt sich mithin nichts für die Begehungsform gewinnen. Die Rechtsbeschwerde vernachlässigt zudem die präventive Funktion der [X.]. Mit dem Ausschluss vom [X.] soll nicht zuletzt verhindert werden, dass der wegen einer Katalogstraftat Verurteilte die Gelegenheit erhält, als vertretungsberechtigtes Organ (§
14 Abs.
1
Nr.
1 StGB) ein Sonderdelikt zu begehen. Diese Begehungsgefahr setzt nicht notwendig oder auch nur regel-mäßig voraus, dass der Verurteilte [X.] seiner Organbefugnisse bereits selbst ein Sonderdelikt begangen hat. Auch wer etwa als Berater oder Hintermann des [X.] [X.] verwirklicht hat, lässt nicht minder als der Täter be-16
-
8
-

sorgen, als Geschäftsführer [X.] zu gefährden. Richtig ist zwar, dass die Strafe des Teilnehmers eines [X.] gemäß §
28 Abs.
1 i.V.m. §
49 Abs.
1 StGB zu mildern ist, weil bei ihm das besondere persönliche Merkmal (§
14 Abs.
1 StGB) fehlt, das die Strafbarkeit des [X.] begründet. Im Fall der Beihilfe kommt es gemäß §
27 Abs.
2 Satz
2 i.V.m. §
49 Abs.
1 StGB zu einer zweifachen Strafrahmenmilderung, wenn nicht allein schon wegen des Fehlens des strafbegründenden persönlichen Merkmals Beihilfe statt [X.]chaft anzu-nehmen ist ([X.], Beschluss
vom 22.
Januar 2013

1
StR
234/12, [X.]St
58, 115 Rn.
10). Auch dieser Gesichtspunkt lässt sich jedoch nicht für eine Be-schränkung der Vorschrift auf Verurteilungen als Täter anführen, da der Ge-setzgeber dem Strafmaß in den Fällen des §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 Buchst.
a bis d [X.] keine Bedeutung beigemessen hat, wie ein [X.] aus §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 Buchst.
e [X.] belegt.
cc)
Schließlich kann der Rechtsbeschwerde auch nicht darin gefolgt wer-den, dass §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 [X.] zur Wahrung des Verhält-nismäßigkeitsgrundsatzes im Wege verfassungskonformer Auslegung auf [X.] als Täter einzuschränken ist.
Die Vorschrift greift als subjektive Berufswahlregelung in den Schutzbe-reich des Art.
12 Abs.
1 Satz
1 GG ein. Der Eingriff ist aber angesichts des mit dem [X.] verbundenen erheblichen Missbrauchspotentials ge-rechtfertigt. Der mit §
6 Abs.
2 Satz
2 Halbs.
1 Nr.
3 [X.] beabsichtigte Gläubigerschutz wäre

wie gezeigt

planwidrig lückenhaft,
wenn die [X.] wegen einer Teilnahmehandlung keinen Ausschlussgrund darstellen
würde. Die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs wird jedenfalls durch die mit dem
MoMiG erfolgte Beschränkung auf vorsätzlich begangene Straftaten gewahrt (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des
17
18
-
9
-

GmbH-Rechts usw. vom 25.
Juli 2007, BT-Drucks.
16/6140, S.
33; OLG
München, ZIP
2016, 1863; [X.], ZIP
2005, 423, 431; Fleischer, WM
2004, 157, 166; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
6 Rn.
30 Fn.
119).
Soweit vornehmlich im aktienrechtlichen Schrifttum verfassungsrechtli-che Bedenken im Hinblick insbesondere auf die Länge der Ausschlussfrist (§
76 Abs.
3 Satz
2 Halbs.
2 [X.]) aufrechterhalten werden [X.] in [X.]/
[X.], [X.], 13.
Aufl., §
76 Rn.
62; [X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
76 Rn.
262; KK-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
76 Rn.
123, MünchKomm[X.]/
[X.], 5.
Aufl., §
76 Rn.
138; [X.], GmbHR
2019, 384, 387
f.), teilt der
Senat diese Bedenken nicht. Sie gründen sich im [X.] auf einen Vergleich mit dem strafrechtlichen Berufsverbot in §
70 StGB, dessen Anordnung eine auf einer Gesamtwürdigung beruhende Gefahrprognose voraussetzt
und dem [X.] einen Ermessensspielraum auch bei der Festlegung der Dauer eines Aus-übungsverbots einräumt. Diese Vergleichsbetrachtung geht fehl. Das strafrecht-liche Berufsverbot eignet sich nicht als Maßstab für die verfassungsrechtlichen Anforderungen für den Ausschluss von der Geschäftsleitung, weil der Anwen-dungsbereich des §
70 StGB umfassend ist, während §
6 Abs.
2 Satz
2

19
-
10
-

Nr.
3 [X.], §
76 Abs.
3 Satz
2 Nr.
3
[X.] an das spezifische [X.] anknüpfen, das mit der organschaftlichen Vertretung einer Kapitalge-sellschaft zwangsläufig verbunden ist.

Drescher

[X.]

[X.]

B.
Grüneberg

von
Selle
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.05.2019 -
19 HR B 22728
-

OLG Köln, Entscheidung vom 07.08.2019 -
18 Wx 17/19 -