Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2000, Az. IX ZR 300/98

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 300/98Verkündet am:14. Dezember 2000PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Kreft und [X.], [X.], Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] - 14. Zivilsenat in [X.] - vom 31. Juli 1998aufgehoben.Die Berufung des [X.] gegen das [X.]eil der [X.] vom 19. November 1996 wird [X.].Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden dem Kläger aufer-legt.Von Rechts [X.]:Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft für [X.] die [X.]. mbH (künftig: [X.] GmbH) in [X.] 3 -Die Kaufleute [X.], verbunden in einer Gesellschaft bürgerlichenRechts, kauften ein Grundstück, auf dem sie ein Bürogebäude errichten woll-ten; den Kaufpreis finanzierte die [X.] Veranlassung dieser Bank und aufgrund eines Maklervertrages mit I.und [X.] suchte der Geschäftsführer [X.] der [X.] GmbH einen Käufer für das Bau-objekt. Diese GmbH ist eine Tochter der [X.]. GmbH (fortan: [X.] GmbH), derenGeschäftsführer und Gesellschafter ebenfalls [X.] ist.Mit Schreiben vom 6. Mai 1991 bot die [X.] GmbH dem Kläger das Ob-jekt zu einem Kaufpreis von 5.670.000 [X.] an. In diesem Angebot heißt es:"Mieteinnahmen p.a.: [X.] 340.000 5-jährige Mietgarantie([X.] vom 16. Mai 1991 kaufte der Kläger von I. und[X.] das Grundstück "samt dem darauf zu errichtenden Gebäude", das [X.] fertig war und dessen Räume bereits teilweise vermietet waren, [X.] [X.] zuzüglich Mehrwertsteuer. In Ziffer [X.] des [X.] von 340.000 [X.] p.a. zuzüglich Mehrwertsteuer für fünf Jahregarantiert. Nach Ziffer [X.] des Vertrages sollten Nutzungen und Gefahren amTage der Übergabe auf den Käufer übergehen.Noch am Tage des Vertragsschlusses traten die Verkäufer ihren Kauf-preisanspruch in Höhe von 1.370.000 [X.] zuzüglich Mehrwertsteuer an die[X.] GmbH zur Begleichung des [X.] ab, den diese auch erhielt. [X.] G. machte die Finanzierung des Kaufpreises davon abhängig,daß die Mietgarantie der Verkäufer durch eine Bankbürgschaft unterlegt [X.] -Die Verkäufer wollten und konnten eine solche Bürgschaft nicht beschaffen.Daraufhin veranlaßte [X.] die Beklagte - damals noch [X.] -, gegen-über dem Kläger die Bürgschaft vom 8. Juli 1991 bis zum Höchstbetrag von340.000 [X.] für Ansprüche wegen der kaufvertraglichen "Vermietungsgarantie"zu übernehmen, die der Kläger gegen die [X.] GmbH "gegenwärtig hat oderkünftig erwerben wird". Dafür wurde diese Gesellschaft mit Avalgebühren bela-stet. Nach der Verbürgung der [X.] finanzierte die [X.] fälligen [X.].Nachdem das Gebäude dem Kläger nach dessen Behauptung am6. März 1992 übergeben worden war, erzielte dieser nach seinem Vorbringenvom 6. März 1992 bis 13. Mai 1993 nur Mieteinnahmen von insgesamt etwa20.000 [X.]. Deswegen finanzierte die [X.] die letzte Kaufpreis-rate nicht mehr. Am 13. Mai 1993 - zu diesem Zeitpunkt war der Kläger nochnicht Grundeigentümer geworden - wurde die Aufhebung des [X.] 16. Mai 1991 vereinbart.Am 28. Februar 1994 und 2. März 1994 trat der Kläger Bürgschaftsan-sprüche an die Verkäufer ab. Am 25. Februar 1995 wurden Ansprüche aus derMietgarantie an den Kläger "zurückabgetreten"; dieser sollte berechtigt sein,"die der Mietgarantie zugrundeliegenden Zahlungsansprüche, die durch eineBürgschaft der [X.] abgesichert sind, im eigenen Namen geltend zumachen und weiterzuverfolgen".Das [X.] hat die Klage auf Zahlung von 340.000 [X.] nebst Zin-sen abgewiesen und der Widerklage der [X.] auf Herausgabe der Bürg-- 5 -schaftsurkunde stattgegeben, das [X.] hat umgekehrt entschie-den. Dagegen richtet sich die Revision der [X.].Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg.[X.] beanstandet zu Recht die Feststellung des Berufungsgerichts, die[X.] GmbH habe die Verpflichtung der Verkäufer aus der [X.] Ziffer [X.] des Kaufvertrages vom 16. Mai 1991 durch einen Schuldbeitrittgegenüber dem Kläger und "daneben ... auch" im Wege eines Vertrages zu-gunsten des [X.] gegenüber den [X.] übernommen. Daher ist [X.] der [X.] unwirksam, weil ihr keine Hauptschuld zugrundeliegt.1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein entsprechender [X.] der [X.] GmbH gegenüber dem Kläger sei zustande gekommen, indem [X.] als Botin dieser Gesellschaft mit Übersendung der [X.] dem Kläger ein entsprechendes Angebot gemacht habe, das dieser [X.] auf das Schreiben der [X.] GmbH vom 6. Mai 1991 als Angebot zueinem Schuldbeitritt habe verstehen dürfen. Einer ausdrücklichen Annahme- 6 -des Angebots durch den Kläger habe es nach den Umständen des Falles nichtbedurft.2. Diese tatrichterliche Feststellung hält der Verfahrensrüge der [X.] nicht stand, weil sie keine Grundlage im vorgetragenen Sachverhalt hat(§ 286 ZPO).Der Kläger hat einen solchen Schuldbeitritt der [X.] GmbH selbst nichtsubstantiiert behauptet. Ursprünglich hat der Kläger ohne Angaben von [X.] vorgetragen, die Mietgarantie der Verkäufer sei durch eine entspre-chende Garantie der [X.] GmbH unterlegt gewesen. Später hat er vorgebracht,diese Gesellschaft habe sich gegenüber den [X.] verpflichtet, für dieEinhaltung der Mietgarantie einzustehen. Diesen Vortrag hat der Kläger späteraufgegeben und behauptet, zwischen ihm und der [X.] GmbH sei "ein Garantie-vertrag über die Miethöhe zustande gekommen". Dieses Vorbringen haben dieVorinstanzen mit Rücksicht auf die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht alserwiesen angesehen.Das [X.] hat erwogen, ob die [X.] GmbH mit der von ihr [X.] Übersendung der Bürgschaftsurkunde durch die Beklagte dem Klägerden Abschluß eines Garantievertrages angeboten und der Kläger ein [X.] angenommen habe; das [X.] hat "eine solche Interpretationdes Sachverhalts ... als zu weitgehend" abgelehnt. In der Berufungsbegrün-dung hat der Kläger lediglich geltend gemacht, die Bezugnahme der [X.] könne [X.] sein, spätestens mit Zugang der Bürgschaftsurkunde sei "[X.]" zwischen ihm und der [X.] GmbH zustande gekommen.- 7 -Selbst wenn damit ein Schuldbeitritt dieser Gesellschaft zur kaufvertraglichenMietgarantie allgemein behauptet worden sein sollte, so durfte das [X.] der Bürgschaftsurkunde der [X.] nicht als [X.] zu einem Schuldbeitritt werten. Die Revision weist zu Recht darauf hin,daß nach dem Wortlaut dieser Urkunde Ansprüche verbürgt wurden, "die [X.] gegenüber dem Kunden der Bank gegenwärtig hat oder künftig er-werben wird". Danach durfte der Kläger die Übersendung dieser Bürgschafts-urkunde nicht dahin verstehen, damit mache ihm die Bank als Botin der[X.] GmbH das Angebot, der Verpflichtung der Verkäufer aus der [X.] beizutreten. In der Übersendung einer Bürgschaftsurkunde kann re-gelmäßig kein Angebot zum Abschluß eines Vertrages gesehen werden, [X.] zu sichernde Hauptschuld begründet.II.Die Revision beanstandet weiterhin zu Recht die Feststellung des Be-rufungsgerichts, die [X.] GmbH habe zugunsten des [X.] durch [X.] gegenüber den [X.] "eine deren Verbindlichkeit aus derMietgarantie gegenüber dem Kläger gleichlautende Verpflichtung übernom-men".1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, nach der erstinstanzlichenZeugenaussage des Geschäftsführers der [X.] GmbH sei die Durchführung [X.] und damit die Provisionszahlung an diese [X.] gewesen, daß eine Bankbürgschaft für die [X.] -gebracht werde. Der Geschäftsführer dieser Gesellschaft habe in [X.] der finanzierenden Sparkasse den Wortlaut dieser Bürgschaft ausgearbei-tet. Die [X.] GmbH und deren Geschäftsführer, die wirtschaftlich in hohem Ma-ße an der Vertragsabwicklung interessiert gewesen seien, hätten wegen [X.] ein Avalkonto geduldet, entsprechende Gebühren gezahlt und vonden [X.] Geld für die Bürgschaft erhalten. Unter diesen Umständen undmit Rücksicht auf die Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs hättendie Verkäufer dieses Verhalten dahin verstehen dürfen, daß ihnen mit der[X.] GmbH ein zahlungskräftiger [X.] zur Seite getreten sei, dessenVerbindlichkeit noch zusätzlich durch Bankbürgschaft gesichert gewesen sei.Soweit der Geschäftsführer der [X.] GmbH als Zeuge ausgesagt habe, daß "[X.] nicht" bzw. "es ... nie ... einen denkbaren Anspruch" des [X.] ge-gen die [X.] GmbH gegeben habe, so handele es sich dabei um einen rechtlichunerheblichen geheimen [X.] Auch diese tatrichterliche Würdigung hält der Verfahrensrüge der Re-vision nicht [X.]) Zwar kann ein Schuldmitübernahmevertrag (§ 305 BGB) auch zwi-schen dem Schuldner und dem [X.] geschlossen werden; es [X.] dann um einen Vertrag zugunsten des Gläubigers, der die Erfüllung derbereits vorhandenen Schuld auch vom [X.] verlangen kann (§ 328BGB), es sei denn, daß nur eine Erfüllungsübernahme gemäß § 329 BGB vor-liegt (vgl. [X.], 246, 250; [X.], [X.]. v. 11. Juni 1975 - [X.], [X.], 2081; v. 25. November 1992 - [X.], NJW-RR 1993, 307, 308).Das wirtschaftliche Interesse der [X.] GmbH an dem Abschluß und der [X.] hätte es nahegelegt, daß diese Gesellschaft nicht- 9 -nur die verlangte Bankbürgschaft bezüglich der kaufvertraglichen Vermie-tungsgarantie beschaffte, sondern auch eine entsprechende, für die [X.] der Bürgschaft erforderliche persönliche Verpflichtung übernahm. Aus [X.] Berufungsgericht verwerteten erstinstanzlichen Zeugenaussage des Ge-schäftsführers dieser Gesellschaft ergibt sich aber kein Anhaltspunkt dafür,daß er gegenüber den [X.] zugunsten des [X.] einen [X.] kaufvertraglichen Mietgarantie erklärt hat. Die gegenteiligen [X.] Zeugen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft als unerheblichen ge-heimen Vorbehalt gewertet. Fehlender [X.] ist kein geheimer [X.]. § 116 BGB; dieser setzt eine Willenserklärung voraus.b) Trotz mangelnden Erklärungsbewußtseins liegt zwar eine [X.] vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichenSorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äußerung [X.] und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt wer-den konnte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat([X.]Z 91, 324, 327 ff). Das gilt auch für schlüssiges Verhalten ohne Erklä-rungsbewußtsein ([X.]Z 109, 171, 177; [X.], [X.]. v. 29. November 1994- [X.], NJW 1995, 953). Das Berufungsgericht hat jedoch, wie die Re-vision zu Recht rügt, nicht festgestellt, daß die Verkäufer das Verhalten [X.] der [X.] GmbH im Sinne eines Schuldbeitritts der Gesellschaftzur kaufvertraglichen Vermietungsgarantie - oder als eigene Garantiever-pflichtung der [X.] GmbH zugunsten des [X.] - verstanden haben. Das[X.] hat die Zeugenaussagen der Verkäufer rechtsfehlerfrei dahin ge-würdigt, daß dies nicht der Fall gewesen ist. Für eine andere Wertung [X.] Vorbringen des [X.] keine Grundlage. Deswegen kommen weiteretatrichterliche Feststellungen nicht in [X.] 10 -c) Der Senat kann danach in der Sache selbst entscheiden (§ 565Abs. 3 Nr. 1 ZPO).III.Da der Bürgschaft der [X.] keine Hauptschuld der [X.] GmbH ge-genüber dem Kläger zugrunde liegt, ist der [X.] auf Heraus-gabe der Bürgschaftsurkunde entsprechend § 371 BGB begründet.KreftKirchhofFischerZugehörGanter