Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2008, Az. V ZR 164/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 19. September 2008 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 1020 Satz 1, § 1024, § 745 Abs. 2 a) Sind der Berechtigte einer Grunddienstbarkeit und der Eigentümer des dienenden Grundstücks zur gleichberechtigten Mitbenutzung des Grundstücks befugt, können sie voneinander in entsprechender Anwendung von § 745 Abs. 2 [X.] eine [X.] verlangen. b) Die aus einer Ausübungsregelung folgenden Ausübungsbeschränkungen können auch vor deren Zustandekommen mit den Unterlassungsansprüchen nach §§ 1004, 1027 [X.] geltend gemacht werden. [X.], [X.]eil vom 19. September 2008 - [X.]/07 - [X.] am Main

LG [X.] - - 2 Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2008 durch [X.] [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel beider Parteien wird das [X.]eil des 24. Zivil-senats in [X.] des [X.] vom 14. September 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als darin über den Unterlassungsanspruch der Klägerin und ihren Zahlungsanspruch für die Nutzung der Parkplätze in der Vergangenheit entschieden worden ist. Im Übrigen wird die [X.] der Klägerin mit der [X.] zurückgewiesen, dass die Klage wegen des [X.] als unzulässig abgewiesen wird. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand [X.]war Eigentümer der Grundstücke [X.]. 14 ([X.]) und [X.]. 16 (dienendes Grundstück) in [X.]. Mit [X.] - 3 - trag vom 23. September 1980 verkaufte er das Grundstück [X.]. 14. In dem Kaufvertrag wurde die Bestellung einer Dienstbarkeit zugunsten der jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks vereinbart und bewilligt, die diese berechtigt, "die (auf dem dienenden Grundstück) befindlichen PKW-Abstellplätze [X.] und dieses Recht auch [X.] zu überlassen, –; es müssen den Berech-tigten mindestens 6 Parkplätze, 2 davon markiert, zur Verfügung stehen." Die Dienstbarkeit wurde unter Bezugnahme auf die Bewilligung in das Grundbuch eingetragen. 2 Auf dem dienenden Grundstück befinden sich derzeit 25 Parkplätze. Au-ßer der Grunddienstbarkeit lastet auf ihm eine [X.] zugunsten des herrschenden Grundstücks. Der [X.] ist Miteigentümer des herrschenden Grundstücks. Er betreibt dort eine Apotheke. Einen Teil der Räume in den [X.] auf dem Grundstück hat er an verschiedene Ärzte vermietet. 3 Im Dezember 2005 erwarb die Klägerin das dienende Grundstück. Sie behauptet, die Angestellten und Kunden der Apotheke und der Arztpraxen [X.] tagsüber alle Parkplätze. Sie verlangt von dem [X.]n, es zu unter-lassen, andere als die Parkplätze 1 bis 6 zu nutzen oder [X.] zur Nutzung zu überlassen, Ersatz vorgerichtlicher Kosten, Zahlung von 9.500 • nebst Zinsen als Entgelt für die Nutzung der übrigen 19 Parkplätze im Zeitraum von Januar bis Oktober 2006 und die Feststellung der Verpflichtung des [X.]n, für die künftige Nutzung dieser Parkplätze je 50 • im Monat zu zahlen. 4 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin hat das [X.] dem [X.] - 4 - ten die Nutzung der Parkplätze 12 bis 25 verboten. Dagegen richtet sich dessen von dem Senat zugelassene Revision, mit welcher der [X.] die Wiederher-stellung des landgerichtlichen [X.]eils erstrebt. Mit der [X.] verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter und beantragt hilfsweise, den [X.]n zur Bewilligung der Eintragung einer Nutzungsregelung zu verurteilen, nach wel-cher diesem die Parkplätze 1 bis 11 und ihr die Parkplätze 12 bis 25 zur alleini-gen Nutzung zur Verfügung zu stehen haben. Entscheidungsgründe [X.] Das Berufungsgericht hält den Unterlassungsantrag für teilweise begrün-det. Die vollständige Benutzung der Parkplätze durch die Angestellten und Kunden seiner Apotheke und der Arztpraxen sei dem [X.]n zuzurechnen. Die Regelung im Kaufvertrag vom 23. September 1980 sei nicht eindeutig und auslegungsbedürftig. Die begleitende Baulast spreche dafür, dass dem [X.] neun Parkplätze zur alleinigen Nutzung zur Verfügung stünden. Jedenfalls sei das Begleitschuldverhältnis zu der bestellten Dienstbarkeit nach § 313 [X.] anzupassen und eine Treu und Glauben gerecht werdende Lösung zu finden. Diese ergebe sich aus dem Vorschlag des [X.]n im Rahmen von [X.] im Vorfeld des Rechtsstreits. Dort habe der [X.] vorgeschlagen, die Parkplätze 1 bis 11 zu nutzen und der Klägerin die übrigen Parkplätze zu überlassen. Zahlungsansprüche der Klägerin bestünden nicht. Das Recht zur Nutzung der Parkplätze auf dem dienenden Grundstück sei im Vertrag ausdrücklich als unentgeltlich bezeichnet worden. 6 - 5 - I[X.] 7 Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. 8 A. Zur Revision des [X.]n Die Revision ist begründet. Die Klägerin kann nach § 1004 Abs.1 [X.] von dem [X.]n zwar grundsätzlich verlangen, bestimmte Parkplätze auf ihrem Grundstück nicht (mehr) zu benutzen. Voraussetzung hierfür ist jedoch eine dem Interesse der Klägerin einerseits und des [X.]n und der übrigen Miteigentümer seines Grundstücks anderseits nach billigem Ermessen entspre-chende Nutzungsregelung. Dass die von ihm vorgenommene Zuteilung der Parkplatznutzung dem entspricht, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dies ist aber auch nicht auszuschließen. 9 1. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin lässt sich nicht damit be-gründen, dass der [X.] schon nach dem Inhalt der Dienstbarkeit nur be-stimmte Parkplätze benutzen dürfte. 10 a) Der Umfang der Dienstbarkeit wird von deren Eintragung im [X.] bestimmt. Deren Auslegung unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung durch den Senat (st. Rechtspr., vgl. Senat [X.] 37, 147, 149; 92, 351, 355). Die nach dem öffentlichen Recht zu beantwortende Frage nach dem Umfang und den Umständen des Zustandekommens der Baulast an dem Grundstück hat keinen Niederschlag in der Eintragungsbewilligung und damit im Grundbuch gefunden. Bedeutung bei der Auslegung des Inhalts der Berechtigung, die die Dienstbarkeit gewährt, kommt ihr nicht zu. 11 - 6 - b) Nach der in dem Kaufvertrag vom 23. September 1980 enthaltenen Bewilligung darf der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks "die" Parkplätze auf dem dienenden Grundstück mitbenutzen. Die [X.] Verwendung des bestimmten Artikels "die" ist sprachlich gleichbedeutend mit "sämtliche" und lässt, für sich genommen, keinen Zweifel daran, dass der [X.] (und seine Mieter) alle Parkplätze auf dem Grundstück der Klägerin mitbenutzen dürfen. 12 c) Zweifel ergeben sich entgegen den Andeutungen des Berufungsge-richts auch nicht aus dem Zusatz der Bewilligung, dass dem Berechtigten "[X.] 6 Parkplätze, 2 davon markiert, zur Benutzung zur Verfügung stehen" müssen. Diese Passage deutet darauf hin, dass sechs Parkplätze von dem Be-rechtigten nicht nur mitbenutzt werden dürfen, sondern für ihn vorgehalten wer-den müssen. Das bedeutet aber nicht, dass der [X.] und seine Mieter die übrigen Parkplätze auf dem Grundstück der Klägerin nicht nutzen dürften. Zwar könnte man grundsätzlich aus der Berechtigung zur exklusiven Nutzung einer bestimmten Zahl von Parkplätzen den Schluss ziehen, dass dem Berechtigten im Gegenzug eine Nutzung weiterer Parkplätze nicht zusteht. Diesem Schluss steht hier aber die ausdrückliche Vereinbarung entgegen, dass die Nutzung von sechs Stellplätzen die Bestimmung einer Mindestbefugnis bildet, die die [X.] an den übrigen Stellplätzen gerade nicht einschränkt. 13 2. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin im ausgeurteilten Umfang lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Nutzungsberechtigung des [X.] aus der Dienstbarkeit im Wege der Anpassung nach § 313 [X.] zu be-schränken wäre. 14 - 7 - a) Eine Anpassung würde sich zwar gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EG[X.] nach § 313 [X.] richten. Es fehlt jedoch schon an einem anpassungsfähigen Vertrag. 15 16 [X.]) Die Grunddienstbarkeit selbst scheidet insoweit aus. Eine [X.] wird zwar nach § 873 [X.] durch Vertrag bestellt. Grundlage des - dingli-chen - Vertrags ist die im Kaufvertrag vom 23. September 1980 vereinbarte schuldrechtliche Bestellungsverpflichtung. Nur deren Geschäftsgrundlage [X.] entfallen sein. Nur diese könnte anzupassen sein. Hierfür ist nichts ersicht-lich. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. [X.]) Entgegen dessen Meinung scheidet aber auch das Begleitschuldver-hältnis der Dienstbarkeit als Grundlage einer Anpassung aus. Das Begleit-schuldverhältnis entsteht als gesetzliche Folge der Bestellung der Dienstbarkeit. Es hat dienende Funktion ([X.]/[X.], [X.] [2002], § 1018 [X.]. 80) und umfasst die das Nutzungsrecht begleitenden Pflichten des aus der [X.] Berechtigten (Senat, [X.] 95, 144, 146), aber auch entsprechende Pflich-ten des Eigentümers des belasteten Grundstücks (Senat, [X.] 106, 348, 350). Diese Pflichten bestimmen sich nach Inhalt und Zweck der Dienstbarkeit. [X.] lässt sich etwa ein Anspruch gegen den Eigentümer des dienenden Grundstücks auf Zustimmung zur Eintragung einer öffentlich-rechtlichen Baulast aus dem Begleitschuldverhältnis nur ableiten, wenn die Dienstbarkeit den Zweck hat, die Bebauung des herrschenden Grundstücks zu ermöglichen ([X.], [X.] 106, 348, 351; [X.]. v. 3. Juli 1992, [X.], [X.], 2885, 2886; Beschl. v. 15. Mai 2008, [X.], juris). Bestimmt die Dienstbarkeit den Inhalt des Begleitschuldverhältnisses, kann dieses schon vom gedankli-chen Ansatz her nicht zur Änderung des Inhalts der Dienstbarkeit verpflichten. 17 - 8 - b) Des Weiteren fehlt es an einem [X.]. Ein solcher Grund ist nach § 313 Abs. 1 und 2 [X.] entweder eine schwerwiegende Veränderung von Umständen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, oder der [X.], dass sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, als falsch herausstellen. Weder den einen noch den anderen Fall nimmt das Berufungsgericht an. Es stützt die Anpassung des Rechts zur Ausübung der eingetragenen Dienstbarkeit allein auf den Umstand, dass die von dem [X.]n praktizierte Ausübung den Geboten von Treu und Glauben nicht entspreche. Das ist kein Fall, in dem § 313 [X.] eine Anpassung vorsieht. 18 3. Die teilweise Verurteilung des [X.]n stellt sich auch nicht aus an-deren Gründen als richtig dar. 19 a) Der Klägerin kann zwar unter dem Gesichtspunkt der Übermaßnut-zung ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 [X.] zustehen. Die Nut-zung der Parkplätze könnte nämlich gegen Gebot der schonenden Nutzung (§ 1020 Satz 1 [X.]) verstoßen. Eine in diesem Sinne übermäßige Nutzung braucht der Eigentümer des dienenden Grundstücks nicht zu dulden (Senat, [X.]. v. 6. Februar 2004, [X.], [X.] 2004, 328, 330; [X.]/Grizwotz, [X.], 12. Aufl., § 1020 [X.]. 1; [X.]/[X.], [X.]O § 1020 [X.]. 9). 20 b) Ein solcher Unterlassungsanspruch bietet aber keine taugliche [X.] für die Verurteilung des [X.]n durch das Berufungsgericht. Nach § 1004 Abs. 1 [X.] könnte der Eigentümer des dienenden Grundstücks von dem Berechtigten nämlich nur verlangen, die übermäßige Nutzung zu unterlas-sen. Ein Anspruch auf einen vollständigen oder teilweisen Verzicht auf die Aus-übung der Dienstbarkeit, wie ihn das Berufungsgericht annimmt, folgt aus 21 - 9 - der Übermaßnutzung dagegen nicht (Senat, [X.]. v. 30. März 1965, [X.], NJW 1965, 1229; [X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O). 22 4. [X.] ist nicht zur Entscheidung reif. 23 a) Der zuerkannte Unterlassungsanspruch kann sich nämlich, worauf die [X.] im Ergebnis zutreffend hinweist, daraus ergeben, dass die Klägerin von dem [X.]n und den anderen Miteigentümern des [X.] die Zustimmung zu einer Ausübungsregelung verlangen kann, die dem [X.]n die Stellplätze 1 bis 11 zuweist und die Nutzung der übrigen Stellplätze durch ihn untersagt. [X.]) Ein Grundstückseigentümer, der von dem Berechtigten eine be-stimmte Ausübungsregelung verlangen kann, ist nicht verpflichtet, zunächst auf den Abschluss einer entsprechenden Regelung zu klagen. Er ist vielmehr be-rechtigt, auch ohne das vorherige Zustandekommen einer solchen Regelung nach § 1004 Abs. 1 [X.] zu verlangen, eine Ausübung der Dienstbarkeit zu unterlassen, die der geschuldeten Ausübungsregelung widerspricht (für § 1024 [X.]: [X.], [X.]. v. 28. Mai 1979, [X.], [X.] zu § 1024 [X.]; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 1024 [X.]. 6; [X.]/[X.], [X.]O, § 1024 [X.]. 2; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 1024 [X.]. 3; NK-[X.]/[X.], § 1024 [X.]. 10; RGRK/[X.]e, [X.], 12. Aufl., § 1024 [X.]. 4; wohl auch [X.]/[X.], [X.]O, § 1024 [X.]. 8 f.). 24 [X.]) Aus § 1024 [X.] lässt sich ein solcher Anspruch im vorliegenden Fall zwar nicht ableiten. Die Vorschrift spricht neben den Berechtigten aus einer Grunddienstbarkeit auch andere Nutzungsberechtigte an. Das Eigentum schei-det aber, worauf die Revision zu Recht hinweist, nach allgemeiner Meinung als 25 - 10 - sonstiges Nutzungsrecht aus ([X.], 186, 191; [X.]/[X.], [X.]O, § 1024 [X.]. 1; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O, § 1024 [X.]. 2; NK-[X.]/[X.], [X.]O, § 1024 [X.]. 4; RGRK/[X.]e, [X.]O, § 1024 [X.]. 2; [X.]/[X.], [X.]O, § 1024 [X.]. 5; wohl auch [X.], [X.]. v. 28. Mai 1976, [X.], [X.] zu § 1024 [X.]). Eine § 1024 [X.] entsprechende Vorschrift ist nur bei Inhabern nebeneinander bestehender beschränkter dinglicher Rechte an einem Grundstück notwendig, weil es an einer rechtlichen Verbindung der Rechtsinhaber untereinander fehlt. Eine solche Verbindung ist im Verhältnis des Berechtigten einer Dienstbarkeit zum Eigentümer des dienenden Grundstücks demgegenüber vorhanden und für ihr Verhältnis untereinander maßgeblich (NK-[X.]/[X.], [X.]O, § 1024 [X.]. 4). [X.]) Als Grundlage eines Anspruchs auf Vereinbarung einer Ausübungs-regelung kommt aber § 745 Abs. 2 [X.] in Betracht. Dürfen Berechtigter und Eigentümer, wie hier, nach dem Inhalt einer Dienstbarkeit das Grundstück in bestimmter Beziehung gleichberechtigt nutzen, liegt eine der [X.] vergleichbare Lage vor, die es rechtfertigt, auf die für diese geltenden Vorschrif-ten zurückzugreifen. Das hat der Senat für die Pflicht zur Unterhaltung einer gemeinschaftlich genutzten Anlage entschieden (Senat, [X.] 161, 115, 123). Für die Ausübung der beiderseitigen Nutzungsbefugnisse gilt jedenfalls in der hier gegebenen Konstellation nichts anderes. Zwar können Meinungsverschie-denheiten über die Vereinbarkeit eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten bei der Ausübung der Dienstbarkeit oder dem Gebot ihrer schonender Aus-übung auch ohne Rückgriff auf das [X.]sverhältnis durch die Gel-tendmachung der Unterlassungsansprüche nach § 1004 [X.] und, im umge-kehrten Fall, nach § 1027 [X.] geklärt werden. Anders liegt es aber dann, wenn, wie hier, das von der Dienstbarkeit gewährte Recht neben das Recht des Eigentümers tritt und das Verhalten des Berechtigten für sich genommen dem 26 - 11 - Inhalt der Dienstbarkeit entspricht. Die Beeinträchtigung des Eigentums liegt dann nicht in einem Verhalten des Berechtigten, das Gegenstand eines Unter-lassungsanspruchs sein könnte, sondern ergibt sich aus dem Fehlen einer Ausübungsregelung. Diese kann der Eigentümer in entsprechender Anwendung von § 745 Abs. 2 [X.], sei es durch eine Klage auf Abschluss einer [X.] Vereinbarung, sei es durch eine Klage auf Unterlassung einer ihr wi-dersprechenden Ausübung der Dienstbarkeit, durchsetzen. b) Zu einer Unterlassung der Parkplatznutzung in dem von dem [X.] zuerkannten Umfang ist der [X.] nach § 1004 Abs. 1 i. V. m. § 745 Abs. 2 [X.] aber nur verpflichtet, wenn die in der Verurteilung vorgenom-mene Zuweisung der Parkplätze den Interessen der Parteien, aber auch der anderen Miteigentümer des herrschenden Grundstücks, nach billigem Ermes-sen entspricht. Dass und aus welchen Gründen das der Fall ist, hat das [X.] nicht festgestellt. Der Vergleichsvorschlag des [X.]n scheidet als Grundlage hierfür von vornherein aus. Er beschreibt nur die Interessen des [X.]n selbst, nicht das [X.] auch zu berücksichtigende [X.] Interesse der übrigen Miteigentümer des herrschenden Grundstücks und besagt zudem das Gegen-teil dessen, was das Berufungsgericht seiner Entscheidung insoweit zugrunde gelegt hat. Der [X.] hat in seinem Vorschlag die Nutzung der Parkplätze 12 bis 25 keineswegs vollständig aufgeben wollen, sondern sich die weitere Mitbe-nutzung dieser Plätze ausdrücklich vorbehalten. 27 c) In der neuen Verhandlung wird zu prüfen sein, welche Zuweisung aus welchen Gründen von Parkplätzen billigem Ermessen entspricht. Die Parteien haben dabei Gelegenheit zu dem entscheidenden, von ihnen in den [X.] übersehenen rechtlichen Ansatz Stellung zu nehmen und ihr Vorbrin-gen zu ergänzen. 28 - 12 - 29 B. Zur [X.] der Klägerin 30 Die [X.] der Klägerin ist teilweise begründet. Ihr können Ansprüche auf alleinige Nutzung zusätzlicher Stellplätze und auf Zahlung von Nutzungsentschädigung für die Vergangenheit zustehen. Ein Anspruch auf [X.] vorgerichtlicher Kosten steht ihr nicht zu. Der Feststellungsantrag ist unzu-lässig. 1. Ein Anspruch gegen den [X.]n, die Parkplätze 7 bis 25 nicht zu nutzen, steht der Klägerin aus den oben dargelegten Gründen zwar nicht zu. Ohne die erforderlichen Feststellungen lässt sich aber auch nicht ausschließen, dass es billigem Ermessen entspricht, der Klägerin bei entsprechendem Antrag mehr als die Parkplätze 12 bis 25 zur Nutzung zuzuweisen. 31 2. Der Klägerin kann auch ein Anspruch auf Entschädigung für die Nut-zung der Parkplätze in der Vergangenheit zustehen. Ihr stünden nämlich in ent-sprechender Anwendung von § 743 [X.] nach Maßgabe einer noch festzustel-lenden Ausübungsregelung die Früchte der Benutzung der ihr zugewiesenen Parkplätze zu (Senat, [X.]. v. 29. Juni 1966, [X.], NJW 1966, 1707, 1708). Daran änderte es nichts, dass der [X.] eine Entschädigung für die Nutzung des dienenden Grundstücks nicht vorsieht. Die Entschädigung für die Nutzung ist aber erst von dem Zeitpunkt an geschuldet, zu dem die Klägerin selbst eine Ausübungsregelung gerichtlich geltend macht oder zu dem der [X.] ihr die Mitbenutzung hartnäckig verweigert hat ([X.], [X.]. v. 29. Juni 1966, [X.], [X.]O, 1709). Die gerichtliche Geltend-machung kann auch im Wege der Unterlassungsklage erfolgen; eine [X.] Verweigerung der Mitbenutzung könnte in dem Schreiben des [X.]n 32 - 13 - vom 23. März 2006 zu sehen sein, in welchem er von der Klägerin verlangt hat, ihm 16 Parkplätze zur alleinigen Nutzung zu überlassen. In welchem Umfang danach ein Zahlungsanspruch besteht, hängt von dem festzustellenden Inhalt der Ausübungsregelung und der Bewertung des genannten Verhaltens des [X.] ab. 3. Der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht des [X.]n für die Zu-kunft ist schon deshalb unzulässig, weil es an einem Feststellungsinteresse fehlt. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass der [X.] eine [X.], die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über den gel-tend gemachten Unterlassungsanspruch zugrunde zu legen hat, nicht einhalten wird. 33 4. Ersatz ihrer vorgerichtlichen Kosten kann die Klägerin nur aus Verzug gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 [X.] verlangen. Dessen Voraussetzungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 34 II[X.] Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 35 1. Bei der Prüfung, ob die von der Klägerin zu bezeichnende Ausübungs-regelung billigem Ermessen entspricht, ist in entsprechender Anwendung von § 742 [X.] als Regel davon auszugehen, dass der Berechtigte und der [X.] in gleichem Umfang zur Benutzung der Parkplätze berechtigt sind. 36 - 14 - 2. Sodann ist zu prüfen, welche objektiven Gesichtspunkte in welchem Umfang unter Berücksichtigung der beiderseitigen Nutzungsbedürfnisse eine Abweichung hiervon gebieten. Dabei sind neben den Interessen der Parteien die Interessen der übrigen Miteigentümer des herrschenden Grundstücks ein-zubeziehen. Insoweit sind über den Inhalt der Dienstbarkeit hinaus der mit ihrer Bestellung verfolgte Zweck und die begleitende Baulast zu berücksichtigen. 37 3. Das Berufungsgericht ist auch nicht gehindert, seiner Entscheidung eine andere Ausübungsregelung zugrunde zu legen als die von der Klägerin geltend gemachte, wenn diese billigem Ermessen entspricht. Bei der Klage auf Abschluss einer solchen Regelung wäre zwar die Verurteilung zu einer anderen als der beantragten Ausübungsregelung möglicherweise nicht zulässig ([X.], [X.]. v. 29. September 1993, [X.], NJW 1993, 3326, 3327; [X.]/[X.]/Gehrlein, [X.]O, § 745 [X.]. 11; [X.]/[X.], [X.], 67. Aufl., § 745 [X.]. 5; vgl. aber auch Senat, [X.]. v. 12. Mai 2006, [X.], [X.], 2843, 2845). Hier geht es aber nicht um den Abschluss der Ausübungsrege-lung, sondern darum, das berechtigte Maß der Nutzung des dienenden Grund-stücks durch den [X.]n zu bestimmen. Diese Bestimmung kann und muss 38 - 15 - das erkennende Gericht selbst vornehmen, wenn zwar nicht die von dem [X.] zugrunde gelegte Ausübungsregelung, wohl aber eine andere beansprucht werden kann und der Unterlassungsanspruch deshalb ganz oder teilweise besteht. [X.]

Schmidt-Räntsch

Stresemann Czub

Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom [X.]/06 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 14.09.2007 - 24 U 74/07 -