Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.04.2008, Az. VIII ZB 20/06

[X.] ZB 20/06 vom 8. April 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 384 Nr. 2; StGB § 153 [X.], der in zweiter Instanz erneut vernommen wird, nachdem er bereits in erster Instanz zur Sache ausgesagt hat, darf das Zeugnis verweigern über Fragen, deren Beantwortung ihn der Gefahr einer Strafverfolgung nach § 153 StGB wegen seiner erstinstanzlichen Aussage aussetzen würde. [X.], Beschluss vom 8. April 2008 - [X.]/06 - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 8. April 2008 durch den [X.] [X.], [X.] [X.] und [X.] sowie [X.]in-nen [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen das Zwischenurteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 19. Januar 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des [X.] einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Auslagen des beteiligten Zeugen zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Klägerin verlangt von der [X.] [X.] nach § 89b HGB in Höhe von 451.135,18 •. Das Vertragsverhältnis zwischen den [X.]en wurde durch ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2001 beendet. Die [X.]en streiten darüber, ob die Klägerin den Ausgleichsanspruch inner-halb der Jahresfrist des § 89b Abs. 4 HGB geltend gemacht hat. Die Klägerin behauptet, den Anspruch durch [X.]reiben vom 12. November 2002 bei der [X.] angemeldet zu haben. Der von ihr benannte Zeuge [X.]. habe das 1 - 3 - [X.]reiben am 13. November 2002 am Empfang im Gebäude der [X.] in [X.]abgegeben. 2 Bei seiner Vernehmung durch das [X.] im Termin vom 26. April 2004 hat der Zeuge bekundet, das [X.]reiben bei der [X.] abgegeben zu haben. Nachdem weitere Zeugen vernommen worden waren und die Beklagte die Glaubhaftigkeit der Aussage des [X.]. in Zweifel gezogen hatte, hat dieser im Termin vom 18. November 2004 vor dem [X.] erneut zur Sache ausgesagt. Das [X.] hat sodann die Klage abgewiesen mit der Begründung, im Rahmen einer Gesamtschau aller Umstände verblieben für die Kammer begründete Zweifel, ob das Vorbringen der - insoweit [X.] - Klägerin zur Übergabe des [X.]reibens zutreffe. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren [X.] weiterverfolgt und insbesondere die Beweiswürdigung des [X.]s beanstandet. Das Berufungsgericht hat zum Termin für die [X.] Verhandlung am 24. November 2005 den [X.]. zum Beweis-thema "[X.]reiben der Klägerin vom 12.11.2002" geladen. Zwischenzeitlich [X.] die Beklagte sich wegen einer behaupteten Falschaussage des [X.]. an die Staatsanwaltschaft [X.]gewandt und mit [X.]reiben vom 18. August 2005, welches sie auch dem [X.]. zur Kenntnisnahme zugeleitet hatte, angeregt, dass ein Vertreter der Ermittlungsbehörde an dem Termin teilnehme. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Zeuge [X.]. nach seiner Vernehmung zur Person erklärt: "Es läuft wegen der erstinstanzlichen Aussage ein Ermittlungsverfahren gegen [X.]. Die Frage, ob ich das [X.] vom 11.12.2002 abgegeben habe, möchte ich jetzt nicht mehr beantworten." Eine Vernehmung des [X.] ist daraufhin unterblieben. 3 - 4 - Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Zeuge [X.]. dürfe seine Aussage nicht verweigern, zumindest müsse er einzelne Fragen beantworten. Sie hat beantragt, über das Auskunftsverweigerungsrecht des [X.]. durch Zwischenurteil zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat daraufhin durch Zwischenurteil festgestellt, dass die Zeugnisverweigerung des [X.]. rechtmäßig sei. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Rechtsbeschwerde. 4 I[X.] Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 387 Abs. 3 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 5 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so-weit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung, im [X.] ausgeführt: 6 Dem [X.]. stehe gemäß § 384 Nr. 2 ZPO ein Zeugnisverwei-gerungsrecht zu. Die Voraussetzungen der Vorschrift, nach der das Zeugnis unter anderem verweigert werden dürfe über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, lägen vor. Wäre die erstinstanzliche Aussage des Zeugen, wonach er das [X.]reiben vom 12. November 2002 bei der [X.] abgegeben habe, falsch und würde er diese Aussage bei seiner Vernehmung in zweiter Instanz richtig stellen, würde sich der Zeuge [X.].
der Gefahr aussetzen, wegen der fal-schen uneidlichen Aussage (§ 153 StGB) in erster Instanz verfolgt zu werden. 7 Allerdings werde für diese Situation auch die Auffassung vertreten, dass kein Zeugnisverweigerungsrecht bestehe, weil der Zeuge das mit jeder [X.] - 5 - genaussage verbundene Risiko der Strafverfolgung wegen eines Aussagede-likts zumutbar durch Erfüllung seiner Wahrheitspflicht abwenden könne. Seinem [X.]utzbedürfnis trage die Regelung des § 158 StGB hinreichend Rechnung. Diese Auffassung teile der Senat jedoch nicht. § 158 StGB gewähre dem erst-instanzlich vernommenen Zeugen bei einer erneuten Vernehmung in zweiter Instanz regelmäßig keinen [X.]utz. Zwar könne das Gericht nach § 158 Abs. 1 StGB bei rechtzeitiger Berichtigung einer Falschaussage die Strafe wegen ei-nes [X.] nach seinem Ermessen mildern oder von Strafe absehen. Die Berichtigung der Aussage sei jedoch gemäß § 158 Abs. 2 StGB verspätet, wenn sie bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden könne. Das sei hin-sichtlich des erstinstanzlichen Urteils der Fall, wenn ein erstinstanzlich ver-nommener Zeuge in zweiter Instanz erneut vernommen werde. Angesichts dieser Rechtslage halte es der Senat zur Bejahung einer Ge-fahr, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, für ausreichend, dass der Zeuge sich erst durch die Aussage selbst in die Gefahr der Verfolgung bringen könnte, indem er bei einer Abweichung von seiner früheren Aussage mit einer Verfol-gung wegen eines früheren [X.] zu rechnen hätte. Nur diese [X.] garantiere das Recht des Zeugen, sich selbst nicht belasten zu müssen. Da es sich um ein fundamentales Recht von grundsätzlicher Bedeutung hande-le, erscheine das Interesse der Prozessparteien an der Zeugenaussage und die von der Klägerin aufgezeigte Gefahr, dass missliebige Zeugen aufgrund einer Anzeige einer [X.] wegen eines [X.] faktisch ausgeschaltet wer-den könnten, nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu begründen. 9 Das Zeugnisverweigerungsrecht des [X.]. sei auch umfas-send. Zwar gestatte § 384 Nr. 2 ZPO dem Zeugen grundsätzlich nur, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die beschriebene Konfliktlage bringen können. Dies könne allerdings im Einzelfall dazu führen, dass der Zeuge gar 10 - 6 - nichts auszusagen brauche. Das halte der Senat auch im vorliegenden Fall für berechtigt. Denn bei einer Vernehmung des Zeugen würde es entscheidend um die Kernfrage gehen, ob er der [X.] das [X.]reiben vom 12. November 2002 zugeleitet habe. Alle Umstände, die der Zeuge schildern würde, und alle Fragen, die an ihn gerichtet würden, stünden, auch soweit es sich um bloßes Randgeschehen handele, mit diesem Beweisthema in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang. 2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen [X.] stand. 11 a) Dem [X.]. steht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO ein Auskunftsver-weigerungsrecht zu, soweit er sich durch Angaben zur Sache der Gefahr aus-setzen würde, wegen einer falschen uneidlichen Aussage bei seiner Verneh-mung als Zeuge in erster Instanz gemäß § 153 Abs. 1 StGB verfolgt zu werden. 12 Zwar berechtigt das mit jeder Zeugenaussage verbundene Risiko der Strafverfolgung wegen eines [X.] grundsätzlich nicht zur Aussage-verweigerung. [X.] ist auch nicht durch ein Aussageverweigerungsrecht davor geschützt, sich durch eine Aussage auf andere Weise, etwa wegen eines Verstoßes gegen Geheimhaltungspflichten, strafbar zu machen. § 384 Nr. 2 ZPO soll vielmehr ebenso wie § 55 Abs. 1 [X.] nur verhindern, dass sich der Zeuge durch eine wahrheitsgemäße Aussage in die Gefahr begeben würde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, die er bereits vor seiner Zeugenaus-sage begangen hat ([X.], Beschluss vom 26. November 1984 - 2 BvR 1409/84, [X.] 1985, 464; [X.]St 50, 318, 322; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 384 Rdnr. 9). Dem Zeugen, der eine strafbare Handlung begangen hat, soll die seelische Zwangslage erspart bleiben, die sich für ihn ergeben würde, wenn er unter dem Druck der staatsbürgerlichen Aussagepflicht seine 13 - 7 - Verfehlung offenbaren und sich damit selbst der Gefahr einer nachträglichen Verfolgung durch den Strafrichter aussetzen müsste ([X.], aaO). Diese Situ-ation hat das Berufungsgericht entgegen einer im [X.]rifttum vertretenen Auf-fassung ([X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 384 Rdnr. 6; [X.]/ [X.], 3. Aufl., § 384 Rdnr. 9; vgl. auch [X.]/[X.], ZPO, 5. Aufl., § 384 Rdnr. 4) in dem hier gegebenen Fall, dass ein Zeuge in zweiter Instanz erneut vernommen wird, nachdem er bereits in erster Instanz zur Sache ausgesagt hat, im Hinblick auf die Gefahr einer Strafverfolgung nach § 153 StGB wegen der erstinstanzlichen Aussage zu Recht als gegeben angesehen. [X.] ist nicht schon durch die Vorschrift des § 158 Abs. 1 StGB hinreichend geschützt, der dem Strafgericht die Möglichkeit gibt, die Strafe we-gen Meineids oder einer falschen uneidlichen Aussage zu mildern oder von Strafe abzusehen, wenn der Täter die falsche Angabe rechtzeitig berichtigt. [X.] muss die Berichtigung bei der Entscheidung noch verwertet werden können (§ 158 Abs. 2 StGB). Das kommt indes im Falle einer Berichtigung der Zeugen-aussage erst in zweiter Instanz hinsichtlich der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mehr in Betracht; deshalb scheidet die Anwendung von § 158 Abs. 1 StGB insoweit aus ([X.] in: [X.]önke/[X.], StGB, 27. Aufl., § 158 Rdnr. 8; [X.], StGB, 55. Aufl., § 158 Rdnr. 8; [X.], Urteil vom 6. August 1953 - 1 StR 289/53, [X.] 1954, 171; [X.], NJW 1950, 358, 359). [X.] befindet sich folglich bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung in keiner anderen [X.] als bei der Gefahr der Strafverfolgung wegen einer Straftat, die sich vor dieser Vernehmung außerhalb des laufenden Prozesses ereignet haben soll. Der [X.] hat daher auch die Gefahr der Verfolgung wegen eines Meineids, den der Zeuge in einer ersten Hauptverhandlung geleistet haben soll, als hinreichenden Grund dafür angesehen, dass der Zeuge in einer erneuten Hauptverhandlung nach Aufhebung des ersten Urteils zur Verweigerung der Aussage berechtigt ist (Urteil vom 23. April 1953 - 5 StR 69/53, bei [X.], 14 - 8 - [X.] 1953, 402; ebenso [X.], [X.], 50. Aufl., § 55 Rdnr. 7; [X.] in: [X.] Kommentar, [X.], 5. Aufl., § 55 Rdnr. 9). 15 Diese Auffassung mag - wie die Klägerin befürchtet - das Risiko bergen, dass ein Zeuge, der in erster Instanz für eine [X.] nachteilige Angaben [X.] hat, von dieser durch eine Strafanzeige wegen eines Aussagedeliktes "mundtot" gemacht wird, bevor er in der Berufungsinstanz erneut vernommen werden kann. Ein Zeuge, der in erster Instanz wahrheitsgemäß ausgesagt hat, wird sich durch eine solche Strafanzeige jedoch keineswegs immer veranlasst sehen, sich in zweiter Instanz auf ein Auskunftsverweigerungsrecht zu berufen. Soweit dennoch die berechtigte Auskunftsverweigerung im Einzelfall eine Be-einträchtigung der Wahrheitsfindung durch das Gericht zur Folge hat, muss dies im Hinblick auf den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, dass niemand gezwungen werden kann, gegen sich selbst auszusagen ([X.], aaO), [X.] werden. b) Die Gefahr der Strafverfolgung nach § 153 StGB wegen einer falschen uneidlichen Aussage in erster Instanz ist hier nicht deswegen zu verneinen, weil - wie die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde geltend macht - das Ermittlungs-verfahren gegen den [X.]. von der Staatsanwaltschaft am 22. April 2005, also vor der beabsichtigten Vernehmung des Zeugen in der Berufungsin-stanz, gemäß § 154d [X.] im Hinblick auf den anhängigen [X.] eingestellt worden ist. Dabei kann offen bleiben, ob dieser Umstand im Rechtsbeschwerdeverfahren nach § 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 ZPO Berücksich-tigung finden kann. Denn er schließt ein Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen in keinem Fall aus. Selbst wenn die Staatsanwaltschaft zugleich mit der vorläufigen Einstellung der [X.] als der [X.] gemäß § 154d Satz 1 [X.] eine Frist zur Austragung einer nach bürgerlichem Recht zu beur-teilenden Vorfrage (welcher?) im bürgerlichen Streitverfahren gesetzt haben 16 - 9 - und diese Frist ergebnislos abgelaufen sein sollte, stünde die endgültige [X.] des Ermittlungsverfahrens nach § 154d Satz 3 [X.] im Ermessen der Staatsanwaltschaft (Löwe/[X.]/[X.], [X.], 25. Aufl., § 154d Rdnr. 16; [X.]oreit in: [X.] Kommentar, aaO, § 154d Rdnr. 5) und würde selbst eine solche endgültige Einstellung die Ermittlungsbehörde nicht hindern, die Straf-verfolgung nach Abschluss des zwischen den [X.]en geführten Zivilrechts-streits wieder aufzunehmen, wenn sich daraus Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Zeugen ergeben (Löwe/[X.]/[X.], aaO, Rdnr. 18). c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich den [X.]. als berechtigt angesehen, das Zeugnis über die Angabe hinaus, dass wegen der erstinstanzlichen Aussage ein Ermittlungsverfahren gegen ihn laufe, umfassend zu verweigern. Diese Beurteilung steht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundes-gerichtshofs vom 18. Oktober 1993 ([X.], NJW 1994, 197, unter [X.] a), nach der das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO gegenständlich auf bestimmte Fragen beschränkt ist und voraussetzt, dass dem Zeugen solche Fragen zunächst einmal gestellt werden. Die Beweisfrage, die dem [X.]. gestellt werden konnte und sollte, lag auf der Hand; er hat sie selbst formuliert mit seiner Aussage: "Die Frage, ob ich das [X.] vom 11.12.2002 abgegeben habe, möchte ich jetzt nicht mehr beantworten." Das Recht des Zeugen, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die von § 384 ZPO umschriebene Konfliktlage bringen könnten, kann im Einzelfall dazu füh-ren, dass der Zeuge zur Sache gar nichts auszusagen braucht ([X.], Urteil vom 18. Oktober 1993, aaO). Das hat das Berufungsgericht hier angenommen mit der Begründung, alle Umstände, die der Zeuge schildern würde, und alle Fragen, die an ihn gerichtet würden, stünden mit dem genannten Beweisthema in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang, auch soweit es sich um bloßes Randgeschehen handele. Diese Wertung ist aus Rechtsgründen 17 - 10 - nicht zu beanstanden; dem Tatrichter steht insoweit ein weiter Beurteilungs-spielraum zu ([X.]St 43, 321, 325 f.; [X.], Beschluss vom 6. August 2002 - 5 [X.], [X.]). [X.][X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.11.2004 - 24 O 125/03 - [X.], Entscheidung vom 19.01.2006 - 18 U 14/05 -