Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.11.2014, Az. 5 AZR 1101/12

Die Parteien streiten über Differenzvergütung und dabei insbesondere darüber, ob das Mindestentgelt nach § 2 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche ([X.] - PflegeArbbV) vom 15. Juli 2010 (BAnz. 2010 Nr. 110 S. 2571) auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu zahlen ist.

Die 1954 geborene Klägerin war vom 1. Juli bis zum 29. Oktober 2010 bei der [X.], die einen privaten Pflegedienst betreibt, als Pflegehelferin beschäftigt. Arbeitsort war das [X.] [X.] in S.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Arbeitsvertrag vom 30. Juni 2010 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Die Klägerin leistete im Streitzeitraum August bis Oktober 2010 Rund- um-die-Uhr-Dienste vom 6. August, 21:00 Uhr, bis zum 20. August, 12:00 Uhr, vom 2. September, 21:00 Uhr, bis zum 16. September, 12:00 Uhr, und vom 30. September, 21:00 Uhr, bis zum 15. Oktober, 12:00 Uhr. Dabei bewohnte sie im [X.] Schwesternschaft [X.] in unmittelbarer Nähe zu den zu betreuenden Schwestern. Von diesen leiden [X.] E und [X.] U an Demenz und sind an den Rollstuhl gebunden. [X.] [X.] kam am 15. August 2010 ins Krankenhaus und verstarb dort. Neben Pflegeleistungen oblagen der Klägerin auch Tätigkeiten im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung der Schwestern (wie zB Zubereiten von Frühstück und Abendessen, Geschirr spülen, Wechseln und Waschen von Wäsche). Täglich von 11:45 bis 12:45 Uhr nahmen die Pflegebedürftigen am gemeinsamen Mittagessen der Schwesternschaft, von 17:50 bis 18:50 Uhr am Gottesdienst teil.

Mit der am 19. November 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat die Klägerin ua. geltend gemacht, während der Rund-um-die-Uhr-Dienste durchgehend gearbeitet zu haben. Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV sei zudem nicht nur für [X.], sondern auch für Bereitschaftsdienst zu zahlen.

Die Klägerin hat zuletzt - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Klägerin habe nicht rund um die Uhr gearbeitet, sondern arbeitstäglich mindestens vier Stunden Pause nehmen können. Sie habe in der [X.] von 21:00 bis 06:30 Uhr allenfalls Rufbereitschaft gehabt und nachts schlafen können. Zudem sei Bereitschaftsdienst nicht mit dem Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV zu entlohnen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung der Klägerin der Klage auf der Basis von 22 mit dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV zu [X.] je Arbeitstag im Rund-um-die-Uhr-Dienst stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das [X.] hat die Beklagte zu Recht zur weiteren Vergütungszahlung nebst Zinsen verurteilt. Die Klage ist in dem noch anhängigen [X.]mfang begründet. Das folgt aus § 2 Abs. 1 [X.].

I. Streitgegenständlich ist in der Revisionsinstanz aufgrund der beschränkten Revisionseinlegung der Beklagten und mangels Anschlussrevision der Klägerin die [X.], die sich aus der Differenz zwischen der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung und dem Mindestentgelt von - im Streitzeitraum - 8,50 Euro je Stunde nach § 2 Abs. 1 [X.] ergeben kann. Das sind auf der Basis von 22 Arbeitsstunden je Arbeitstag - rechnerisch unstreitig - für den Monat August 2010 670,53 Euro brutto, für den Monat September 2010 696,03 Euro brutto und für den Monat Oktober 2010 832,03 Euro brutto.

II. Die Klägerin hat Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 [X.] nicht nur für [X.], sondern auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst. Das ergibt die Auslegung der Norm, die die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede in der Entgelthöhe korrigiert.

1. Die [X.] ist wirksam (vgl. [X.] 22. Juli 2014 - 1 [X.] - Rn. 17 ff.; zur Verfassungsmäßigkeit entsprechender Verordnungen siehe auch [X.] 16. April 2014 - 4 [X.] - Rn. 17 ff.). Das stellt die Beklagte nicht in Frage. Für eine (erneute) Prüfung der Wirksamkeit der [X.] besteht von Amts wegen kein Anlass (vgl. [X.] 10. September 2014 - 10 [X.] - Rn. 21 f.).

2. Der Geltungsbereich der [X.] ist eröffnet. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Das [X.] hat zudem festgestellt, dass die Beklagte einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 [X.] betreibt und die Klägerin mit der arbeitsvertraglich vereinbarten Pflege und Betreuung der Schwestern E, [X.] und [X.] überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI erbrachte, § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.].

3. Das Mindestentgelt nach § 2 [X.] ist „je Stunde“ festgelegt. Damit knüpft die Norm - entsprechend den Gepflogenheiten der Tarifpartner und auch vieler Arbeitsvertragsparteien, als Entgelt einen bestimmten Euro-Betrag in Relation zu einer bestimmten [X.]einheit (zumeist Stunde oder Monat, bisweilen auch Tag, Woche, Jahr) bzw. dem [X.]mfang der in einer bestimmten [X.]einheit zu leistenden Arbeit festzusetzen - an die „vergütungspflichtige Arbeitszeit“ an. Dieser Begriff hat zwar insofern eine gewisse [X.]nschärfe, als die Vergütungspflicht des Arbeitgebers nach § 611 Abs. 1 BGB allein für die „Leistung der versprochenen Dienste“ besteht und damit unabhängig ist von der arbeitszeitrechtlichen Einordnung der [X.]spanne, während derer der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbringt ([X.] 19. September 2012 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN, [X.]E 143, 107). Er hat sich aber zur [X.]nterscheidung von Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne, zeitlichem [X.]mfang der zu vergütenden Arbeit und Arbeitszeit im Sinne der Mitbestimmungsrechte des Betriebsverfassungsgesetzes eingebürgert (vgl. [X.], 285). Die Anknüpfung des Mindestlohns an die vergütungspflichtige Arbeitszeit bestätigt § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.], der die Fälligkeit des [X.] „für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit“ regelt.

4. Damit ist das Mindestentgelt in der Pflegebranche zu zahlen für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit bzw. - präziser - für alle Stunden, während derer der Arbeitnehmer innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit die gemäß § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit erbringt oder, was im Streitfall nicht erheblich ist, aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung befreit ist. § 2 [X.] stellt weder auf die Art der Tätigkeit (§ 11 Abs. 1 iVm. § 5 Nr. 1 [X.]), noch auf die Intensität der Arbeit ([X.], Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst) ab. Ist der Anwendungsbereich der [X.] eröffnet, weil der Arbeitnehmer in einem Pflegebetrieb überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI zu erbringen hat, muss deshalb das Mindestentgelt auch für die nicht pflegerischen ([X.] (wie zB im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI) und für alle Formen von Arbeit gezahlt werden.

Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind nicht nur arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1a [X.] (zur gesetzeshistorischen Entwicklung aufgrund von Vorgaben des [X.]nionsrechts, vgl. [X.] 11. Juli 2006 - 9 [X.] - Rn. 42, [X.]E 119, 41), sondern vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Denn dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste [X.]ntätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des [X.]raums bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 [X.]) noch Freizeit hat ([X.] 20. April 2011 - 5 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.]E 137, 366). Diese Voraussetzung ist bei der Arbeitsbereitschaft, die gemeinhin umschrieben wird als [X.] wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung (vgl. [X.]/[X.] 15. Aufl. § 2 [X.] Rn. 21), und dem Bereitschaftsdienst gegeben. In beiden Fällen muss sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort (innerhalb oder außerhalb des Betriebs) bereithalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Bei der Arbeitsbereitschaft hat der Arbeitnehmer von sich aus tätig zu werden, beim Bereitschaftsdienst „auf Anforderung“ ([X.] 12. Dezember 2012 - 5 [X.] - Rn. 19; vgl. zum Ganzen auch: [X.]/[X.] 3. Aufl. § 2 [X.] Rn. 33 ff.; [X.] 2. Aufl. § 2 [X.] Rn. 16 ff., jeweils mwN). Zwar kann für diese Sonderformen der Arbeit eine gesonderte Vergütungsregelung getroffen und ein geringeres Entgelt als für [X.] vorgesehen werden ([X.] 20. April 2011 - 5 [X.] - Rn. 32, [X.]E 137, 366). Von dieser Möglichkeit hat aber der Verordnungsgeber im Bereich der Pflege weder in § 2 noch in den übrigen Bestimmungen der [X.] Gebrauch gemacht. Deshalb ist es unerheblich, ob arbeitsvertraglich für den Bereitschaftsdienst eine geringere Vergütung vereinbart werden sollte. In einer solchen Auslegung wäre der - sprachlich gänzlich missglückte - § 3 Nr. 4 Arbeitsvertrag wegen Verstoßes gegen § 2 [X.] unwirksam, § 134 BGB.

5. Danach schuldet die Beklagte jedenfalls für die vom [X.] angesetzten 22 Stunden pro Arbeitstag das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 [X.]. Denn die Klägerin musste sich, so sie keine [X.] leistete, auch nach dem Vorbringen der Beklagten rund um die [X.]hr bei oder jedenfalls in der Nähe der zu pflegenden Schwestern aufhalten, um bei Bedarf tätig werden zu können. Sie durfte die in § 1 Arbeitsvertrag bezeichnete Pflegestelle nicht verlassen. Ob die Klägerin in der [X.] von 11:45 bis 12:45 [X.]hr und 17:50 bis 18:50 [X.]hr tatsächlich Pausen im Rechtssinne hatte, braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Die diesbezügliche Wertung des [X.]s hat die Klägerin nicht angegriffen.

Soweit die Beklagte die [X.] von 21:00 bis 06:30 [X.]hr als Rufbereitschaft bewertet wissen will, verkennt sie, dass eine solche nicht schon dann vorliegt, wenn die Arbeit nur „auf Zuruf“ (hier: der Pflegebedürftigen) aufgenommen werden muss. Rufbereitschaft setzt - in Abgrenzung zum Bereitschaftsdienst - vielmehr voraus, dass der Arbeitnehmer nicht gezwungen ist, sich am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, sondern - unter freier Wahl des Aufenthaltsorts - lediglich jederzeit erreichbar sein muss, um auf Abruf des Arbeitgebers die Arbeit alsbald aufnehmen zu können ([X.] 3. Oktober 2000 - [X.]-303/98 - [[X.]] Rn. 50, Slg. 2000, [X.]; [X.] 11. Juli 2006 - 9 [X.] - Rn. 41, [X.]E 119, 41; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 2 [X.] Rn. 48 ff.; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 2 [X.] Rn. 30; [X.] 2. Aufl. § 2 [X.] Rn. 28 ff., jeweils mwN). Dass die Klägerin berechtigt gewesen wäre, des Nachts die in § 1 Arbeitsvertrag genannte Pflegestelle zu verlassen und eigenen Interessen nachzugehen, hat die Beklagte nicht behauptet. Ob die Klägerin, wie die Beklagte vorbringt, nachts (durch-)schlafen konnte, ist für die Einordnung als Bereitschaftsdienst ohne Belang.

Die Rüge der Revision, das [X.] habe die [X.] von 13:00 bis 15:00 [X.]hr („Mittagsruhe“ der zu pflegenden Schwestern) unter Übergehen von - in der Revisionsbegründung nicht näher konkretisierten - Beweisangeboten zu [X.]nrecht nicht als Pause bewertet, greift nicht durch. Nach § 4 [X.] sind - nicht zur Arbeitszeit zählende und nicht nach § 611 Abs. 1 BGB zu vergütende - Pausen im Voraus feststehende [X.]nterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nutzung des [X.]raums bestimmen kann ([X.] 23. September 1992 - 4 [X.] - zu I 2 der Gründe; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] - Rn. 10; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 4 [X.] Rn. 9; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 4 [X.] Rn. 1; [X.] 2. Aufl. § 4 [X.] Rn. 6, jeweils mwN). [X.]nstreitig musste die Klägerin aber auch während der „Mittagsruhe“ an der Pflegestelle anwesend sein, um bei Bedarf jederzeit die Arbeit aufnehmen zu können.

6. Die Anzahl der im Streitzeitraum geleisteten Dienste ist unstreitig. Auch im Übrigen hat die Revision die vom [X.] festgestellte Höhe der [X.] in rechnerischer Hinsicht nicht angegriffen.

III. Zinsen auf die [X.] stehen der Klägerin jeweils ab dem 16. des Folgemonats zu, § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 BGB iVm. § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.].

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.