Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2016, Az. 1 StR 43/16

[X.]:[X.]:[X.]GH:2016:120516[X.]1STR43.16.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

[X.]ESCHLUSS
1 [X.]/16

vom
12. Mai
2016
in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.

wegen
unerlaubter Einfuhr von [X.]etäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 12. Mai
2016
gemäß §
349 Abs.

2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 21. August 2015, soweit es sie
be-trifft, aufgehoben
a) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den [X.], [X.], [X.]I, [X.] und [X.]I der Urteilsgründe,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen,
c) im Ausspruch über die Dauer des [X.]s.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere [X.]
des [X.]s zurückver-wiesen.
3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: Den Angeklag-ten U.

wegen unerlaubter Einfuhr von [X.]etäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit [X.]etäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaubtem Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in drei tatmehrheitlichen Fällen und wegen Anstif-tung zur unerlaubten Einfuhr von [X.]etäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 1
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3
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Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit [X.]etäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten
Z.

wegen [X.]eihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.]etäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubter Einfuhr von [X.]etäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit [X.]eihilfe zum unerlaubten Han-deltreiben mit [X.]etäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von
drei Jahren
und
den Angeklagten M.

(unter Freispruch
im Übrigen und unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Strafe)
wegen Anstif-tung zur unerlaubten Einfuhr von [X.]etäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit [X.]eihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.]etäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit [X.]etäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem
Handel-treiben mit [X.]etäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von neun Jahren. [X.]ei dem Angeklagten U.

hat die [X.]
zudem die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und einen [X.] von zwei Jahren
Freiheitsstrafe angeordnet. Die Angeklagten erzielen jeweils mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs.
4 StPO); im Übrigen bleiben ihre Revisionen aus den Gründen der [X.] Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Die Feststellungen tragen die Schuldsprüche. Zwar hat das [X.] nur in den [X.]V und [X.] der Urteilsgründe konkrete Feststellungen zu der Menge des [X.] der jeweiligen [X.]etäubungsmittel getroffen. Dieser Rechtsfehler betrifft aber nicht die jeweiligen Schuldsprüche, denn an-gesichts des An-
und anschließenden Verkaufs jeweils ganz erheblicher Men-gen von [X.]etäubungsmitteln in den [X.], [X.]I, [X.]
und
[X.]I (ein bis vier 2
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Kilogramm Amphetamin, ein Kilogramm Heroin) ist auszuschließen, dass im Einzelfall die Grenze zur nicht geringen Menge unterschritten wurde (vgl. hierzu auch [X.]GH, Urteil vom 24. Februar 1994

4 StR 708/93, NJW 1994, 1885;
[X.]/[X.]/[X.], [X.]tMG, 8. Aufl. 2016, Vor §§ 29 ff. [X.]tMG Rn. 214).
Der Schuldspruch wird auch im Fall [X.] von den Feststellungen getra-gen, denn der vereinbarte Ankauf bezog sich mit 300 g Heroin jedenfalls nach der Vorstellung der hieran beteiligten Angeklagten auf durchschnittliche [X.]etäu-bungsmittel und damit eine nicht geringe Menge. Ob die Qualität des schließ-lich gelieferten Rauschgifts von der vereinbarten Qualität nach unten abweicht, ist für den Schuldspruch des Handeltreibens mit [X.]etäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge unerheblich (vgl. [X.]GH, Urteil vom 14. April 1999

3 StR 22/99, NJW 1999, 2683, 2684 mwN; vgl. auch [X.]GH, [X.]eschluss vom 26. Oktober 2005

GSSt 1/05, [X.]GHSt 50, 252).
2. Die Strafzumessung hält in den [X.], [X.], [X.]I, [X.] und [X.]I der Urteilsgründe sachlich-rechtlicher
Überprüfung nicht stand. Wie dargelegt fehlt es in diesen Fällen an der Feststellung des [X.] der jeweiligen [X.]etäubungsmittel und damit an der Feststellung eines bestimmenden [X.]. Das Unrecht einer [X.]etäubungsmittelstraftat
und die Schuld des [X.] werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirk-stoffmenge des Rauschgifts bestimmt. Für eine sachgerechte schuldangemes-sene Festsetzung der Strafen im [X.]etäubungsmittelstrafrecht kann auf nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt deshalb regelmäßig nicht verzichtet werden ([X.] Rspr.;
vgl. nur [X.]GH, [X.]eschlüsse vom 7. Dezember 2011

4 [X.], [X.], 339
und vom 6. August 2013

3 [X.], [X.], 703, je mwN). Stehen die [X.]etäubungsmittel nicht für eine Untersuchung der Wirkstoff-konzentration zur Verfügung, ist diese

notfalls unter Anwendung des Zwei-3
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felssatzes

unter [X.]erücksichtigung der sicher festgestellten Umstände (Her-kunft, Preis, Handelsstufe, [X.]eurteilung durch die Tatbeteiligten, [X.]egutachtun-gen in

[X.]/[X.]/[X.] aaO,
Vor §§ 29 ff. [X.]tMG Rn. 331 ff. mwN).
Eine derartige Festlegung ist auch nicht in den Fällen entbehrlich, in [X.] die [X.] jeweils zu Gunsten der Angeklagten davon ausgegangen ist, dass Monate später aufgefundene [X.]etäubungsmittel mit konkret ermittelten [X.] nicht ausschließbar aus vorher festgestellten Taten stammen (Fälle [X.]I und [X.]I). Denn damit hat die [X.] von ihrem bisherigen Ausgangspunkt aus ersichtlich nur nach dem Zweifelsgrundsatz einen Schluss zu Gunsten der Angeklagten ziehen, nicht aber zu deren Lasten die Wirkstoff-konzentration bestimmen wollen.
Die in den [X.], [X.], [X.]I, [X.] und [X.]I der Urteilsgründe ver-hängten Einzelstrafen können deshalb nicht bestehen bleiben. Dies zieht die Aufhebung der jeweils verhängten Gesamtfreiheitsstrafen nach sich.
3. Die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe bei dem Angeklagten U.

entzieht der für sich gesehen rechtsfehlerfreien [X.]estimmung des [X.] eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StG[X.] die Grundlage. Die neue [X.] wird hierüber neu zu entscheiden haben.
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4. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen blei-ben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Die neue [X.] wird Feststellungen zu den jeweiligen [X.] der [X.]etäubungsmittel zu treffen haben und kann auch sonst ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese mit den [X.] nicht in
Widerspruch stehen.
Raum [X.] Mosbacher

Fischer [X.]är
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