Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2017, Az. I ZB 3/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:181017BIZB3.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
Verkündet am:

18. Oktober 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem
Rechtsbeschwerdeverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 3 Abs. 2 Nr. 2; ZPO § 308 Abs. 1
a)
Nur solche Formgestaltungen sind technisch bedingt und vom Markenschutz gemäß §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ausgeschlossen, bei denen die von der Form erzeugte Wirkung technischer Natur ist. Vermittelt ein wesentliches Merkmal der Form allein geschmackliche, optische oder haptische Sinnes-eindrücke, liegen darin Wirkungen auf nichttechnischem Gebiet, so dass das Schutzhindernis nicht eingreift.
b)
Im Löschungsverfahren bilden die drei in §
3 Abs.
2 [X.]
angeführten Schutzhindernisse keinen einheitlichen Streitgegenstand. Dem Bundespa-tentgericht ist es deshalb verwehrt, ein vom [X.] nicht gel-tend gemachtes Schutzhindernis von Amts wegen zu prüfen.
[X.], Beschluss vom 18. Oktober 2017 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
Oktober 2017
durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Löffler, die Richterinnen
Dr.
Schwonke
und Dr.
Marx
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin
wird der am 27.
Dezember 2016 an [X.] Statt zugestellte Beschluss des 25.
Senats ([X.]) des [X.] aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
A. Für die Markeninhaberin ist seit dem 6.
August 2003 die dreidimensi-onale Marke
Nr.
398 04 308

1
-
3
-
als verkehrsdurchgesetztes Zeichen für die Ware

Traubenzucker, auch für diätetische Zwecke sowie
unter Zusatz von Ge-schmacksstoffen, Vitaminen, Proteinen, Mineralstoffen und/oder Spurenele-menten
eingetragen.
Der Antragsteller hat
am 24.
September 2012 beim Deutschen Patent-
und Markenamt unter Verwendung des vom Amt herausgegebenen Formblatts die Löschung der Marke beantragt.
Dabei hat er
angekreuzt, die Marke sei zum einen entgegen §
3 [X.] und zum anderen entgegen §
8 [X.] einge-tragen worden. Der Antragsteller hat geltend gemacht, sämtliche
Formmerkma-le der dreidimensionalen Marke seien zur Erreichung einer technischen Wir-kung erforderlich, das angegriffene Zeichen sei deshalb dem Schutz als Marke nicht zugänglich, §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.]. Zudem fehle dem Zeichen die [X.] Unterscheidungskraft, §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.].
Das Deutsche Patent-
und Markenamt hat die Löschung der Marke [X.]. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin ist erfolglos geblieben
([X.], Beschluss vom 27.
Dezember 2016 -
25
W
[pat]
60/14,
juris). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit
der vom Bundespatent-gericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Der Antragsteller beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
B. Das [X.] hat angenommen,
die
angegriffene Marke
sei gemäß
§
50 Abs.
1 und 2 [X.] zu löschen, weil sie
nach §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] schutzunfähig sei.
Dazu hat es ausgeführt:
Die
dreidimensionale Gestaltung
bestehe ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei.
Wesentliche Merkmale der angegriffenen Warenform seien
die Stapelung von acht [X.] übereinander sowie bei den einzelnen Täfelchen die Wahl eines flachen 2
3
4
5
-
4
-
Quaders mit abgerundeten Ecken und Kanten, der auf der großflächigen Seite eine mittig verlaufende Vertiefung nach Art einer Sollbruchstelle aufweise. Allen
diesen wesentlichen Merkmalen seien technische Wirkungen zuzuschreiben. Die stapelbare Quaderform der [X.] und die Stapelung von mehre-ren
Täfelchen ermöglichten eine platzsparende
Konfektionierung von [X.]. Ihre
abgeschrägten Ecken und Kanten dienten dem angeneh-meren Verzehr. Die Vertiefung in der Mitte der großflächigen Seiten der [X.] gewährleiste als Sollbruchstelle eine leichte und gleichmäßige Por-tionierung in kleinere
Einheiten. Da die angegriffene Marke nach §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] schutzunfähig sei, könne dahinstehen, ob Schutzhindernisse gemäß §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] und §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] vorlägen.
[X.] Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur
Zurückverweisung
der Sache
an das [X.]. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass die angegriffene dreidimensionale [X.] gemäß §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] schutzunfähig und deshalb gemäß §
50 Abs.
1 und 2 Satz
1 [X.] auf Antrag des Antragstellers zu löschen ist.
[X.]
Eine Marke wird nach §
50 Abs.
1 und 2 Satz
1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §
3 oder §
8 [X.] eingetra-gen worden ist und das Schutzhindernis -
vom Fall des §
8 Abs.
2 Nr.
10 [X.]nG abgesehen
-
auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und der des Senats ist für die im Eintragungsverfahren (§
37 Abs.
1, §
41 Abs.
1 [X.]) und im [X.] (§
50 Abs.
1 [X.]) vorzunehmende Prüfung eines
Schutzhindernisses
nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]
auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und nicht auf denjenigen der Entscheidung über den Eintragungsantrag abzustellen
(vgl. [X.], Beschluss vom 18.
April 2013 -
I
ZB
71/12, [X.], 1143 Rn.
15 = 6
7
-
5
-
WRP 2013, 1478 -
Aus Akten werden Fakten; Beschluss vom 17.
Oktober 2013 -
I
ZB
65/12, [X.], 483 Rn.
22 = [X.], 438 -
test; Beschluss vom 10.
Juli 2014 -
I
ZB
18/13, [X.], 872 Rn.
10 = WRP
2014, 1062 -
Gute Laune Drops; Beschluss vom 21.
Juli 2016 -
I
ZB
52/15, [X.]Z 211, 268 Rn.
22 -
Sparkassen-Rot).
Für die Prüfung eines Schutzhindernisses
nach §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] gilt nichts anderes.
Auch in diesem Fall ist es für den Anmelder von Interesse,
durch die Dauer des [X.] keine Nachteile zu erleiden (zu Art.
51 Abs.
1 Buchst.
a der Verordnung [[X.]]
Nr.
40/94 [[X.] aF]
vgl. [X.], Urteil vom 23.
April 2010 -
C-332/09, [X.] 2010, 439 Rn.
47
-
Frosch Touristik [FLUGBÖRSE]; [X.], [X.], 1143 Rn.
13 und 15 -
Aus Akten werden Fakten).
Außerdem ist zu prüfen, ob die angegriffene Marke im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde schutzunfähig ist
(§
50 Abs.
2 Satz
1 [X.]). Hiervon ist das [X.] ausgegangen.
[X.] Die Annahme des [X.]s, der
Eintragung der angegrif-fenen
Marke habe
im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde das Schutzhindernis des §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] entgegengestanden,
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das [X.] hat dem Umstand, dass die hier in Rede stehende Warenform einem technischen Schutzrecht nicht zugänglich ist, zu Recht keine Bedeutung
zugemessen.
a) Nach §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ist ein Zeichen
dem Schutz als Marke nicht zugänglich, das
ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Die Vorschrift des §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] dient der Umsetzung des
Art.
3 Abs.
1 Buchst.
e 2.
Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitglied-staaten über die Marken und des am 28.
November 2008 an seine Stelle getre-tenen Art.
3 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii der Richtlinie 2008/95/[X.] zur Angleichung 8
9
10
-
6
-
der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken. Sie ist daher
richt-linienkonform auszulegen.
Ist ein Zeichen nach §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] schutzunfähig, kann dieses Schutzhindernis nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden
([X.], Urteil vom 18.
Juni 2002 -
C-299/99, Slg.
2002, 5475 = [X.], 804 Rn.
47 -
[X.]/[X.];
[X.], Urteil vom 4.
September 2003 -
I
ZR
23/01, [X.]Z 156, 126, 134

Farbmarkenverlet-zung
I; Urteil vom 19.
Februar 2009 -
I
ZR
195/06, [X.]Z 180, 77 Rn.
22

UHU).
Durch die Vorschrift des §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] und die ihr zugrunde liegenden unionsrechtlichen Bestimmungen soll im Allgemeininteresse
verhin-dert
werden, dass dem
Markeninhaber über das Markenrecht ein zeitlich un[X.]es Monopol für technische Lösungen einer Ware eingeräumt wird, die der Benutzer auch bei den Waren der Mitbewerber suchen kann,
und es Mitbewer-bern erschwert wird, Waren mit diesen
technischen Lösungen
im Wettbewerb mit dem Markeninhaber frei anzubieten
(vgl. [X.], [X.], 804 Rn.
78
f.

-
[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 18.
September 2014 -
C-205/13, [X.], 1097 Rn.
18 = [X.], 1298 -
Hauck/[X.]; Urteil vom 16.
Sep-tember 2015 -
C-215/14, [X.], 1198 Rn.
44
= WRP 2015, 1455
-
Nestlé/[X.]; zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF
vgl. [X.], Urteil vom 14.
September 2010 -
C-48/09, Slg.
2010, [X.] = [X.], 1008 Rn.
45
und 56 -
Lego
[X.] [[X.]]; [X.], Beschluss vom 25.
Oktober 2007 -
I
ZB
22/04, [X.], 510 Rn.
11 = [X.], 791 -
Milchschnitte; Beschluss vom 16.
Juli 2009
-
I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
25 -
Legostein). Ein dauerhafter Schutz
über das Markenrecht
würde dem System der gewerbli-chen Schutzrechte widersprechen, wonach technische Lösungen nur für eine begrenzte Dauer schutzfähig
sind und
danach von allen Wirtschaftsteilnehmern frei verwendet werden dürfen
(vgl. [X.], [X.], 1097 Rn.
19 -
Hauck/
[X.]; [X.], 1198 Rn.
45 -
Nestlé/[X.]; zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF
vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
45
f.
-
Lego
[X.] [[X.]
-
7
-
Stein]; [X.], Urteil vom 15.
Dezember 2016 -
I
ZR
197/15, [X.], 734 Rn.
25 = WRP 2017, 792 -
Bodendübel).
b) Das [X.] hat angenommen, sobald die [X.] eine technische Lösung verkörpere, bestehe die Gefahr eines ungerecht-fertigten markenrechtlichen Monopols auf die technische Lösung, so dass der Schutzzweck des §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] eingreife. Dies gelte unabhängig von der Frage, ob die technische Lösung einem Patent oder einem Ge-brauchsmuster zugänglich gewesen wäre. Im Markenrecht
fänden sich zu den für Patente
geltenden Erfordernissen der [X.] und der Neuheit keine Entsprechungen. Ohne das Schutzhindernis nach §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] könnte eine technische Lösung selbst dann noch monopolisiert werden, wenn die Lösung wegen Vorbekanntheit nicht mehr hätte patentiert werden können.
c) Die Rechtsbeschwerde hält dem ohne Erfolg entgegen, die Vorschrift des §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] sei nach ihrem Sinn und Zweck nicht anwendbar, wenn -
wie im Streitfall -
die technische Lösung einem technischen Schutzrecht nicht zugänglich sei. Da der Markeninhaberin die Erlangung eines technischen Schutzrechts nicht möglich sei, könnten dessen zeitliche Begrenzungen nicht unterlaufen werden.
Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die Gefahr der markenrechtlichen Monopolisierung von in der Warenform verkörperten technischen Lösungen unabhängig davon besteht, ob eine Warenform durch ein technisches Schutzrecht geschützt werden kann. Sofern technische Lösun-gen einer Ware nicht unter dem Sonderschutz des Patent-
oder Gebrauchs-musterrechts stehen
oder stehen können, sollen sie auch durch das Marken-recht nicht monopolisiert werden können, sondern allen Wirtschaftsteilnehmern zur freien Verwendung offenstehen. Diese Erwägungen gelten erst recht für in der Warenform verkörperte technische Lösungen, die die Voraussetzungen für 12
13
14
-
8
-
ein technisches Schutzrecht nicht erfüllen und deshalb nicht einmal zeitlich [X.] monopolisiert werden können.
2.
Die Rechtsbeschwerde wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.]s, alle wesentlichen Merkmale
der angegriffenen [X.] seien zur Erreichung einer technischen Wirkung im Sinne von §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] erforderlich.
a) Ein Zeichen besteht im Sinne von §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] aus-schließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erfor-derlich ist, wenn alle wesentlichen Merkmale der Form einer technischen Wir-kung zuzuschreiben sind, selbst wenn die technische Wirkung auch durch an-dere Formen erzielt werden kann (vgl. [X.], [X.], 804 Rn.
83 -
[X.]/ [X.]; zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
51
f. -
Lego [X.] [[X.]]; [X.], Urteil vom 11.
Mai 2017
-
C-421/15, [X.]. 2017, 623 Rn.
27 -
Yoshida/Pi-Design; [X.]Z 182, 325 Rn.
25 -
Legostein).
Für die Prüfung des Schutzhindernisses sind zunächst im Wege der [X.] die wesentlichen Merkmale des Formzeichens zu ermitteln, indem entweder zunächst die Bestandteile des Zeichens nacheinander einzeln geprüft werden oder unmittelbar der von dem Zeichen hervorgerufene Gesamt-eindruck zugrunde gelegt wird (vgl. [X.], [X.], 1097 Rn.
21 -
Hauck/[X.]; zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
70 -
Lego [X.] [[X.]]; [X.], Urteil vom 10.
November 2016
-
C-30/15, [X.], 66 Rn.
40 -
Simba Toys/Seven Towns). Bei der Ermitt-lung der wesentlichen Merkmale des Zeichens kann seine Wahrnehmung durch den Durchschnittsverbraucher Berücksichtigung finden (zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
76 -
Lego [X.] [[X.]]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl., §
3
Rn.
123).
15
16
17
-
9
-
Sodann ist zu prüfen, ob alle diese wesentlichen Merkmale einer techni-schen Funktion der betreffenden Ware entsprechen (zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
72 -
Lego [X.] [[X.]]; [X.], 66 Rn.
42 und 46
ff. -
Simba Toys/Seven Towns). Diese Prüfung hat grundsätzlich anhand objektiver Kriterien auf der Grundlage der graphi-schen Darstellung und der bei der Anmeldung eingereichten Beschreibungen zu erfolgen; nicht maßgeblich ist die Wahrnehmung der angesprochenen [X.]
(zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
75
f.
-
Lego [X.] [[X.]]; [X.], 66 Rn.
48 bis 52 -
Simba Toys/Seven Towns; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
3 Rn.
125; [X.] in Bü-scher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3.
Aufl., §
3 [X.] Rn.
61; [X.] [X.]/Kur, 10.
Edition [Stand: 1.
Juni 2017],
§
3 [X.] Rn.
83).

Das Schutzhindernis des §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] greift nicht ein, wenn die Form der betreffenden Ware ein wesentliches nichtfunktionelles -
wie ein dekoratives oder phantasievolles
-
Element aufweist, das für diese Form von Bedeutung ist (zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
52 und 72 -
Lego [X.] [[X.]]; [X.]. 2017, 623 Rn.
24, 27 und 30 -
Yoshida/Pi-Design; [X.]Z 182, 325 Rn.
30 -
Legostein). In einem solchen Fall kann die technische Lösung von Mitbewerbern des Marken-inhabers ohne Weiteres in [X.] verkörpert werden, die
ein anderes nichtfunktionelles Element als die Form der Ware des [X.] und weder mit ihr identisch noch ihr ähnlich sind, so dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der Verfügbarkeit der technischen Lösung durch die eingetra-gene Marke nicht besteht (zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
72 -
Lego [X.] [[X.]]; [X.], Beschluss vom 15.
Dezember 2005 -
I
ZB
33/04, [X.]Z 166, 65 Rn.
13
f. -
Porsche
Boxster; Beschluss vom 24.
Mai 2007 -
I
ZB
37/04, [X.], 71 Rn.
16 = [X.], 107 -
Fronthaube).
18
19
-
10
-
b) Das [X.] hat zwar zutreffend vier wesentliche Merk-male des angegriffenen Zeichens ermittelt. Die Rechtsbeschwerde beanstandet jedoch zu Recht, dass ihm bei der Bestimmung der Eigenschaften dieser Merkmale Rechtsfehler unterlaufen sind. Das [X.] hat nicht in der gebotenen Weise auf die Ausprägung dieser Merkmale in dem [X.] Zeichen abgestellt. Es hat sie auf eine abstrakte
Grundform zurückgeführt, ohne in der gebotenen Weise ihre konkreten Eigenschaften zu berücksichtigen.
aa) Das [X.] hat angenommen, die angegriffene Waren-formmarke weise insgesamt vier wesentliche Merkmale auf. Die augenfälligen Merkmale der angegriffenen Warenform lägen in der Stapelung von acht [X.] übereinander und bei den einzelnen Täfelchen in der
Wahl eines flachen Quaders mit abgerundeten Ecken und Kanten
mit einer
auf der großflächigen Seite mittig verlaufender
Vertiefung nach Art einer Sollbruchstelle. Soweit die Markeninhaberin geltend mache, die einzelnen Täfelchen wiesen insgesamt sieben charakteristische Merkmale auf, liege darin keine abweichende Betrach-tungsweise. Die Markeninhaberin differenziere lediglich in weitergehendem [X.] bei der Gestaltung der Kanten der einzelnen Täfelchen. Der Umstand, dass bei der angegriffenen dreidimensionalen Gestaltung acht [X.] übereinander gestapelt seien, stelle für sich genommen keinen Gesichtspunkt dar, der eine von der Beurteilung des einzelnen Täfelchens abweichende Ge-samtbeurteilung rechtfertigen könnte.
Diese Beurteilung ist nicht frei von [X.].
[X.]) Der Schutz einer dreidimensionalen Formmarke bezieht sich nicht auf eine abstrakte Grundform, sondern auf die konkrete Ausgestaltung der formgebenden Merkmale der beanspruchten Ware (zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF vgl. [X.], [X.], 66 Rn.
47 -
Simba Toys/Seven Towns; [X.], [X.], 71 Rn.
16 -
Fronthaube; [X.], 510 Rn.
21
-
Milchschnitte; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
9 Rn.
309;
Büscher in
20
21
22
-
11
-
Büscher/[X.]/[X.] aaO §
14 [X.] Rn.
358). Die wesentlichen Merk-male einer Formmarke sind daher nicht nach allgemeinen Gestaltungsprinzi-pien, sondern anhand der konkreten Formgebung des Zeichens zu ermitteln, die seinen Gesamteindruck
bestimmt (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
November 2003 -
I
ZB 48/98, [X.], 507, 509 = [X.], 749 -
Transformatoren-gehäuse; [X.]Z 182, 325 Rn.
30 -
Legostein).

[X.]) Diese Maßstäbe
hat das [X.] nicht hinreichend [X.]. Soweit es
die Quaderform als wesentliches Merkmal angesehen hat, hat es lediglich die Grundform in den Blick genommen und nicht berück-sichtigt, dass die mittig verlaufende V-förmige Vertiefung die großflächigen [X.] dieser Quader optisch in zwei Rechtecke unterteilt. Die Kanten der Einzeltä-felchen sind ausweislich der A[X.]ildung im Register entgegen der Annahme des [X.]s nicht abgerundet, sondern oben und unten abgeschrägt, so dass die schmalen Seitenflächen der Täfelchen hervorstehende Rechtecke bilden. Die Ecken sind zwar abgerundet, sie weisen jedoch zur Ober-
und Un-terseite der [X.]
hin und abgesetzt zu den abgeschrägten oberen und unteren Rändern des Täfelchens zusätzliche
Abschrägungen auf. Die [X.] in der Mitte der [X.] stellt nicht lediglich einen Einschnitt
dar, sondern das Zusammentreffen zweier Schrägen, die dem Spalt eine V-Form verleihen. Sowohl die als charakteristisches Merkmal der Warenformmarke an-zusehende Randgestaltung der einzelnen Täfelchen als auch die Einkerbung sind damit auf eine Weise gestaltet, dass sie einen komplexen geometrischen Eindruck vermitteln.
Das [X.] hat

ausgehend von seiner nicht auf die konkrete Form bezogenen Merkmalsbeschreibung
bei den Einzeltäfel-chen

unberücksichtigt gelassen, dass durch die Stapelung von acht Täfelchen nicht nur deren aufwändig gestaltete Ränder und Kanten vervielfältigt werden, sondern eine neue komplexe geometrische Form entsteht. Die Oberflächen-struktur der Seiten des quaderförmigen Stapels ist dabei durch mehrere sicht-bare Schrägen und abgerundete Ecken charakterisiert. Eine Stapelung von [X.]
-
12
-
fachen Quadern mit einheitlich runden Ecken und Kanten und einer mittigen Vertiefung könnte diese optische Wirkung nicht erzeugen.
[X.]) [X.] wendet vergeblich ein, für den
Verbraucher habe die
Detailgestaltung der formgebenden Merkmale keine wei-tergehende Bedeutung, weil es sich bei [X.] um alltägliche Produkte von geringem Wert handele, die zum sofortigen Verzehr bestimmt seien. Das [X.] hat nicht festgestellt, dass der Verbraucher die Form des in der Marke dargestellten Stapels auf die darin eingeflossenen Grundformen zurückführt und der konkreten Ausformung insgesamt keine Be-deutung für den Gesamteindruck beimisst. Es hat zwar angenommen,
eine an-dere Ausgestaltung der V-förmigen Vertiefungen, etwa in U-Form,
würde den Gesamteindruck des Zeichens
nicht verändern. Dass der konkreten Formge-bung auch ansonsten keine wesentliche Bedeutung für den Gesamteindruck der Marke
zukommt, hat es nicht festgestellt.

c) Die Rechtsbeschwerde wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.]s, alle
wesentlichen
Merkmale der angegriffenen Formmarke seien
im Sinne von §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.]
zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich.
aa) Die wesentlichen Merkmale eines Formzeichens sind zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich, wenn sie im Hinblick auf die betreffende Ware eine technische Funktion erfüllen, ohne dass sie die einzigen Merkmale sein müssen, mit denen diese
Funktion erreicht werden kann (vgl. [X.], [X.], 804 Rn.
83 -
[X.]/[X.]; zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF
vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
53 und 83 -
Lego
[X.] [[X.]]; [X.]
Int. 2017, 623 Rn.
28 -
Yoshida/Pi-Design; [X.]Z 182, 325 Rn.
25
-
Legostein; [X.], [X.], 734 Rn.
25 -
Bodendübel).
Die
in den wesentli-chen Merkmalen verkörperte technische Funktion kann auch in der verbesser-ten Handha[X.]arkeit, Brauchbarkeit, Gebrauchstauglichkeit oder Verbrauchs-24
25
26
-
13
-
tauglichkeit der Ware liegen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
3 Rn.
117; [X.] [X.]/Kur aaO §
3 [X.] Rn.
78). Eine technische Wirkung kann auch durch formgebende Merkmale eines
Zeichens
erreicht werden, das
für nichttechnische Produkte -
etwa für Nahrungsmittel
-
Geltung beansprucht
(vgl. [X.], [X.], 1198 Rn.
52
ff. -
Nestlé/[X.]; [X.], [X.], 510 Rn.
20 -
Milchschnitte; [X.], Beschluss vom 9.
Juli 2009 -
I
ZB
88/07, [X.], 138 Rn.
16 = WRP 2010, 260 -
ROCHER-Kugel).
Ein Schutzhin-dernis nach §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] liegt nur vor, wenn allen wesentlichen Merkmalen einer Formmarke eine technische Wirkung zukommt (vgl. [X.], [X.], 1198 Rn.
48 -
Nestlé/[X.]).

Die Beurteilung der Funktionalität der wesentlichen
Merkmale eines Zei-chens
liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Sie kann im
Rechtsbe-schwerdeverfahren
nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter einen zutref-fenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt ge-lassen hat (zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF
vgl. [X.], [X.], 66 Rn.
34 -
Simba Toys/Seven Towns; [X.]. 2017, 623 Rn.
22
f. -
Yoshi-da/Pi-Design).
Die Beurteilung des [X.]s, sämtliche der von ihm als wesentlich
angesehenen
Merkmale der angegriffenen Marke wiesen
eine technische Funktion auf, hält einer solchen Überprüfung nicht
stand.
[X.]) Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des [X.]s, der Quaderform der [X.]
komme eine technische Wirkung zu.
(1) Das [X.] hat
die technische Funktion der Quader-form darin gesehen, dass sie
gegenüber "Bonbonformen" und unregelmäßigen Raumformen die Möglichkeit
der Konfektionierung der registrierten [X.] darstellt, die am meisten Raum spart, indem sie eine Stapelung der einzelnen Traubenzuckerstücke ermöglicht. Dieser Vorteil komme dem Ver-27
28
29
-
14
-
braucher zugute. Dieser suche nach einer Möglichkeit,
mehrere
auf kleinem Volumen verpackte und leicht portionierbare
Traubenzuckerstücke
mit sich zu führen, um sie
während des Sports
oder anderer
Tätigkeiten
zur schnellen Energiezufuhr zu verzehren. Die platzsparende Konfektionierung erweise sich vor allem bei sportlichen Aktivitäten als vorteilhaft, bei denen der Verbraucher oft nur sehr beschränkt Proviant mit sich führen könne.
(2) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Bundespa-tentgericht habe bei seiner Beurteilung
rechtsfehlerhaft
auf den [X.] abgestellt. Für die durch die Form der Ware erzielte technische Wir-kung kommt es auf die Funktionalität der fraglichen Ware für den Verbraucher
und nicht auf die Modalitäten ihrer Herstellung an
(vgl. [X.], [X.], 1198 Rn.
54 bis 57
-
Nestlé/[X.]).
Dies hat das [X.] [X.]. Es hat ohne Rechtsfehler angenommen, die technische Wirkung im Hinblick auf die Konfektionierung betreffe nicht nur die Herstellung und den Ver-trieb der Ware. Sie biete
auch
dem Verbraucher funktionelle Vorteile beim
Mit-führen
von Traubenzucker als schneller Energielieferant,
etwa
während sportli-cher Aktivitäten.

(3) Die Beurteilung des [X.]s, die Quaderform habe für den Verbraucher eine technische Funktion, ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht willkürlich. Die
Prüfung der technischen Wirkung einer Warenform
richtet sich an den Funktionen
aus, die der Benutzer bei der betref-fenden
Ware suchen kann (vgl. [X.], [X.], 804 Rn.
78

[X.]/
[X.]; [X.], 1097 Rn.
18 -
Hauck/[X.]; [X.], 1198 Rn.
55 -
Nestlé/[X.]).
Nach der nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Beurteilung des [X.]s handelt es sich bei Traubenzucker um ein Mitnahmeprodukt, das
typischerweise unterwegs als Energielieferant in Si-tuationen
konsumiert wird, in denen
dem
Verbraucher wenig Platz zum Trans-port zur Verfügung steht.
Angesichts des Umstands, dass die Rechtsvorgänge-30
31
-
15
-
rin der Markeninhaberin im Eintragungsverfahren Unterlagen vorgelegt hat, in denen sie die gestapelten [X.] als handliche Begleiter be-schreibt, die einen unterwegs auftretenden Bedarf nach schneller Energiezufuhr zur Erhaltung der Leistungsfähigkeit und Konzentration befriedigen, kann die Beurteilung des [X.]s nicht als willkürlich angesehen werden.
(4) Anders als die
Rechtsbeschwerde meint, kann der Quaderform der [X.] die
technische Erforderlichkeit
nicht mit der Begründung abge-sprochen werden, die Stapelbarkeit von Traubenzuckerstücken könne auch durch eine zylindrische Ausformung mit einer ebenen,
runden oder ovalen Grundfläche erreicht werden. Dass dieselbe technische Wirkung durch abwei-chende
Formen mit anderen Abmessungen oder in anderer Gestaltung erzielt werden kann, lässt
die Erforderlichkeit der Form zur Erreichung der technischen Wirkung im Sinne von §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] nicht entfallen (vgl. [X.], [X.], 804 Rn.
81 und 83 -
[X.]/[X.]; zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF
vgl. [X.], [X.], 1008
Rn.
53 bis
55
-
Lego
[X.] [[X.]]; [X.]. 2017, 623 Rn.
28 -
Yoshida/Pi-Design; [X.]Z 182, 325 Rn.
25 und 33 -
Legostein).
(5) Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die Quaderform er-weise sich aufgrund ihrer Ecken und Kanten beim Transport
und beim Verzehr als eher sperrig, ersetzt sie die tatrichterliche Beurteilung des [X.] durch ihre eigene Sichtweise, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
[X.]) Die Rechtsbeschwerde wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die An-nahme des [X.]s, den abgeschrägten Kanten und den abge-rundeten Ecken der [X.] komme eine technische Wirkung zu.
(1) Das [X.] hat angenommen, die Vermeidung scharfer Ecken und Kanten diene dazu, den Verzehr der
Traubenzuckerstücke
zu er-leichtern und ihre
Aufnahme im Mund angenehmer zu gestalten. Dabei könne 32
33
34
35
-
16
-
ein gegenüber einem durchschnittlich angenehmen Mundgefühl gesteigerter Komfort beim Verzehr von Traubenzucker gewünscht und ausschlaggebend sein. Der Anblick scharfer Kanten könne beim Verbraucher ein unangenehmes Gefühl erzeugen. Es komme nicht darauf an, ob geformter Traubenzucker so scharfe Ecken und Kanten aufweise, dass die [X.] der Ware in Frage gestellt sei. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
(2) Nur solche Formgestaltungen sind technisch bedingt und vom [X.]nschutz ausgeschlossen, bei denen die von der Form erzeugte Wirkung technischer Natur ist. Soll die Form eine Wirkung erzielen, die auf [X.] liegt, greift das Schutzhindernis nicht ein. Dies ist der Fall, wenn die Form eines Lebensmittels der Erreichung einer geschmacklichen Wirkung dient ([X.], [X.], 138 Rn.
18 -
ROCHER-Kugel). Vermittelt die Form bestimmte -
hier optische und haptische -
Sinneseindrücke, stellen diese eben-falls keine Wirkungen
technischer Natur dar ([X.] in [X.]/[X.] aaO §
3 Rn.
117; [X.] [X.]/Kur
aaO §
3 [X.] Rn.
78).
(3) Nach diesen Maßstäben haben die abgeschrägten Ecken und Kanten
der in der Marke gezeigten [X.] keine technische Funktion beim
Verzehr von Traubenzucker. Sie haben nach den Feststellungen des Bundes-patentgerichts eine sensorische Wirkung beim Verbrauch. Die weitere Erwä-gung des [X.]s,
der Anblick von scharfen Kanten könne beim Verbraucher gedanklich ein unangenehmes Gefühl im Hinblick auf den [X.] Verzehr auslösen, betrifft ebenfalls nicht die objektive Funktionalität der
Ecken und Kanten der Traubenzuckerstücke, sondern ihren
optischen [X.] und ihre Wahrnehmung durch den angesprochenen Verbraucher.
(4) [X.] macht ohne Erfolg geltend, die abgeschrägten Kanten und abgerundeten Ecken von [X.] seien
ausweislich eines für Tabletten eingetragenen Patents
technisch vorteil-haft, weil sie Schnittverletzungen
der Mundschleimhaut verhinderten. Das Bun-36
37
38
-
17
-
despatentgericht hat offengelassen, ob
geformter Traubenzucker so
scharfe Ecken und Kanten
aufweisen kann, dass seine [X.] in Frage ge-stellt ist, und ob die Schnelligkeit, mit der sich Traubenzucker im Mund auflöst, einer Verletzungsgefahr entgegensteht. Mangels abweichender Feststellungen ist deshalb im Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten der Markeninhaberin davon auszugehen, dass auch ohne die Abschrägung der Kanten oder
der Ab-rundung der Ecken ein mundgerechter
Verzehr von [X.] möglich ist.
(5) [X.]
macht ohne Erfolg geltend, die Abschrägung der Kanten und die Abrundung der Ecken der Traubenzuckertä-felchen dienten
der
technischen Funktion, deren
A[X.]rechen oder Zerbröseln zu vermeiden. Das [X.] hat hierzu keine Feststellungen getroffen. [X.]
macht nicht geltend, das Bundespatentge-richt habe entsprechenden Vortrag des Antragstellers übergangen
oder den Sachverhalt entgegen §
73 Abs.
1 Satz
1 [X.] unzureichend ermittelt.
[X.]) Die Annahme des [X.]s,
die Einkerbung in der Mitte der in der Marke wiedergegebenen [X.] erziele eine technische Wir-kung, lässt dagegen -
auch unter Berücksichtigung der V-Form
der Einkerbun-gen
-
im Ergebnis keinen Rechtsfehler erkennen.
(1) Das [X.] hat angenommen, der Verbraucher
werde die Einkerbung zutreffend als Sollbruchstelle wahrnehmen, die einer leichten und
gleichmäßigen Teilung der
Täfelchen diene. Eine solche Portionierbarkeit sei für die angesprochenen Verkehrskreise vorteilhaft, weil Traubenzucker als schneller
Energielieferant vor allem von Sportlern in der Regel kontinuierlich und deshalb in kleineren Portionen verzehrt
werde.
(2) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, eine Sollbruch-stelle könne auch in U-Form ausgestaltet werden
und gewährleiste bei ihrer 39
40
41
42
-
18
-
diagonalen Anbringung
auf dem Traubenzuckerstück ebenfalls eine [X.] Portionierbarkeit, wie die vom Unternehmen des Antragstellers [X.] zeigten.
Die Erforderlichkeit einer technischen Wir-kung im Sinne von §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] setzt nicht voraus, dass
die tech-nische Wirkung allein mit der betreffenden
Form erzielt werden kann (vgl. [X.], [X.], 804 Rn.
83 -
[X.]/[X.]; zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] aF
vgl. [X.], [X.], 1008 Rn.
53 -
Lego
[X.] [[X.]]; [X.], [X.], 734 Rn.
25 -
Bodendübel).
ee) Die Annahme des [X.]s,
der in
der Marke dargestell-ten
Stapelung von acht [X.] komme eine technische Wirkung
zu, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.
(1)
Das [X.] hat angenommen, die Stapelung von flach gestalteten Einzelelementen
ermögliche allgemein eine platzsparende Konfek-tionierung
und Verpackung von Waren. Die Stapelung von acht [X.] sei der Sache nach die beispielhafte Verwirklichung der Stapelbarkeit der [X.] [X.], die ihrerseits eine technische Funktion habe. Die technische Wirkung der Stapelung von acht [X.] entfalte sich nicht nur bei der Herstellung und dem Verkauf, sondern auch bei der Verwendung durch den Verbraucher, auf dessen Sicht es bei der Frage der technischen Wir-kung ankomme. Die Aufeinanderschichtung der flachen [X.] erleich-tere dem Verbraucher
das Mitführen der Ware
bei Tätigkeiten, bei denen über-sichtlich und auf kleinem Volumen verpackter, leicht portionierbarer Traubenzu-cker von Vorteil sei.

(2) Die Rechtsbeschwerde
wendet vergeblich ein, eine Stapelung von acht Täfelchen stelle eine eher sperrige Form dar, die für den Verbraucher un-angenehm zu tragen und zu verstauen sei. Insoweit setzt sie ihre eigene [X.] an die Stelle der tatrichterlichen
Beurteilung
des [X.], ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Dessen
Bewertung entspricht der
43
44
45
-
19
-
Einschätzung der ursprünglichen Markeninhaberin, die Stapelung der Täfelchen zeige die leichte und handliche Transportierbarkeit mehrerer Traubenzuckerstü-cke.
(3) Die Rechtsbeschwerde kann die Funktionalität einer Stapelung auch nicht unter
Verweis auf den hohen Aufwand bei der Verpackung sowohl der ge-stapelten [X.] als auch des Stapels in Frage stellen. Das Bundespa-tentgericht hat diesen Umstand zutreffend als rechtlich unerhebliche Herstel-lungsmodalität angesehen.
(4) Die Rechtsbeschwerde rügt jedoch zu Recht, das Bundespatentge-richt habe seine Beurteilung an dem allgemeinen
Prinzip der Stapelung und nicht daran
ausgerichtet, ob der
konkreten
Aufeinanderschichtung gerade von acht Täfelchen eine technische Wirkung zukommt.
Bei seiner Annahme, das angegriffene Zeichen zeige beispielhaft die Stapelbarkeit von quaderförmigem Traubenzucker, hat das [X.] rechtsfehlerhaft auf die Methode der Stapelung und nicht auf die sich aus der Aufeinanderschichtung einer be-stimmten Zahl von Täfelchen ergebende konkrete Formgebung
des Stapels abgestellt. Dass dem in der Marke gezeigten Stapel im Hinblick auf die konkrete Anzahl der Täfelchen eine technische Funktion zukommt, kann anhand der vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden. Die Markeninhaberin hat vorgebracht, der Verbraucher benötige allenfalls zwei [X.], um sich im Bedarfsfall unterwegs schnell mit [X.] versorgen zu können. Bei der Wahl von acht Täfelchen handele es sich ausschließlich um die
Designentscheidung, ein harmonisches Verhältnis von Grundfläche und Höhe des Stapels herzustellen.
Das [X.] hat nicht abweichend festgestellt,
dass für den Verbraucher ein Bedürfnis am Mitführen von bis zu acht [X.] besteht.
46
47
-
20
-
I[X.] Die Entscheidung des [X.]s kann danach nicht [X.] werden. Sie ist aufzuheben und
die Sache an das Bundespatent-gericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§
89 Abs.
4 Satz
1 [X.]).

IV. Im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren stellen sich keine ent-scheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorab-entscheidungsersuchen an den [X.] erfordern. Die Frage, welche Anforderungen an ein Schutzhindernis nach Art.
3 Buchst.
e 2.
Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] und Art.
3 Buchst.
e Ziffer
ii der Richtlinie 2008/95/[X.] zu stellen sind, ist durch die Rechtsprechung des [X.] der [X.] hinreichend geklärt.
D. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
[X.] Das [X.]
wird die Frage des Vorliegens eines [X.] nach §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] erneut
zu prüfen haben.
1. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlos-sen werden, dass es sich bei den besonders gestalteten Ecken und Kanten der [X.] um ein wesentliches nichtfunktionelles dekoratives oder phan-tasievolles
Element handelt. Das wäre nur anders, wenn ohne die Abschrägun-gen und Abrundungen für den Verbraucher beim Verzehr eine Verletzungsge-fahr bestünde, während allein ein angenehmes Gefühl im Mund beim Verzehr sensorisch wirkt. Letzteres reicht für eine technische Funktion nicht aus.
2. Ferner wird es Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Stapelung von acht [X.] eine technische Funktion aufweist, weil der Verbraucher einen Bedarf am platzsparenden Mitführen dieser Anzahl von [X.] hat.
Dabei wird es die als wesentliches Merkmal zu berücksichtigenden
Ecken und Kanten der [X.] auch bei der Frage 48
49
50
51
52
53
-
21
-
zu berücksichtigen haben, ob die in der angegriffenen Warenform dargestellte Stapelung von acht [X.] mit derartigen Ecken und Kanten eine tech-nische Funktion aufweist.
[X.] Soweit das [X.] das Vorliegen eines Schutzhindernis-ses nach §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Betracht gezogen hat, kann bei dem [X.] Verfahrensstand hierauf die von dem Antragsteller begehrte Löschung der angegriffenen Marke nicht gestützt werden.
1. Der Antragsteller hat seinen Löschungsantrag nicht auf §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gestützt. Er hat in der Antragsbegründung, mit der er die im amt-lichen Formblatt angekreuzten Löschungsgründe der §§
3 und 8 [X.] kon-kretisiert hat (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Februar 2016 -
I
ZB
87/14, [X.], 500 Rn.
9 und 12 = [X.], 592 -
Fünf-Streifen-Schuh), lediglich §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] als Rechtsgrundlage genannt.
2. Die Schutzhindernisse nach §
3 Abs.
2 Nr.
1 und 2 [X.] bilden keinen einheitlichen Streitgegenstand. Dem [X.] ist es deshalb verwehrt, das vom [X.] nicht geltend gemachte
Schutzhin-dernis des §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] von Amts wegen zu prüfen.
a) Das konkrete, auf einen bestimmten [X.] gestützte Lö-schungsverlangen ist einem zivilprozessualen Streitgegenstand hinreichend vergleichbar ([X.], Beschluss vom 16. Juni 1993 -
I [X.], [X.]Z 123, 30, 34 -
Indorektal
II; [X.], [X.], 500 Rn.
12 -
Fünf-Streifen-Schuh). Daraus ergibt sich, dass der das Verfahren einleitende Akt nicht nur das im Antrag um-schriebene Verfahrensziel, sondern auch die Angabe des Antragsgrunds ent-halten muss, aus dem der Antragsteller die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.], [X.], 500 Rn.
12 -
Fünf-Streifen-Schuh). Daraus folgt weiter, dass das Deutsche Patent-
und Markenamt und das [X.] ent-sprechend §
308 Abs.
1 ZPO nur über den [X.] entscheiden dür-54
55
56
57
-
22
-
fen, der ihnen vom Antragsteller unterbreitet worden ist (vgl. [X.]
[X.]/Albrecht
aaO §
66 [X.] Rn.
7; zum Zivilprozess vgl. [X.], Urteil vom 23.
Juni 2005 -
I
ZR
227/02, [X.], 854, 855 = [X.], 1173

Karten-Grundsubstanz; Urteil vom 23.
September 2015 -
I
ZR
105/14, [X.]Z 207, 71 Rn.
63 -
Goldbären). Der im registerrechtlichen Verfahren geltende Un-tersuchungsgrundsatz (§
59 Abs.
1, §
73 Abs.
1 [X.]) entfaltet seine [X.] nur innerhalb des vom Antragsteller vorgegebenen [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Mai 1977 -
I
ZB
6/76, [X.] 1977, 664, 665 = WRP 1977, 574 -
CHURRASCO; Beschluss vom 10.
Januar 1995

X
ZB
11/92, [X.]Z 128, 280, 293 -
Aluminium-Trihydroxid; Beschluss vom 8.
November 2016 -
X
ZB 1/16, [X.]Z 212, 351 Rn.
25
f. -
Ventileinrichtung).
b) Ebenso wie die in §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 10 [X.] geregelten Lö-schungsgründe (vgl. [X.], [X.], 500 Rn.
9 und 13 -
Fünf-Streifen-Schuh) stellen die in §
3 Abs.
2 Nr.
1 und 2
[X.] angeführten [X.] nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich eigenständige Antrags-gründe für das Begehren nach Löschung der bezeichneten Marke dar. Die in §
3 Abs.
2 [X.] vorgesehenen Schutzhindernisse knüpfen zwar sämtlich an die Form der Ware an und verfolgen das übereinstimmende Ziel, wesentli-che Eigenschaften der Ware, die sich in ihrer Form widerspiegeln, für alle Wirt-schaftsteilnehmer freizuhalten (zu Art.
3 Abs.
1 Buchst.
e der Richtlinie 89/104/[X.] vgl. [X.], [X.], 1097
Rn.
18 und 20 -
Hauck/[X.]; Schlussanträge des Generalanwalts [X.], BeckRS 2014, 80871 Rn.
26 bis 28 -
Hauck/[X.]). Sie bilden aber keinen einheitlichen Tatsachenkomplex, sondern sind selbstständige Lebenssachverhalte, indem sie auf die für die je-weilige Warengattung typischen Gebrauchseigenschaften (§
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.]), die technische Funktionalität (§
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.]) oder den ästhetischen Wert der Form (§
3 Abs.
2 Nr.
3 [X.]) abstellen. Demzufolge erfordert die Annahme eines [X.]s nach §
3 Abs.
2 Nr.
1, 2 oder
3 [X.] unterschiedliche tatsächliche Feststellungen. Dass im Einzelfall meh-58
-
23
-
rere Tatbestände des §
3 Abs.
2 [X.] verwirklicht sein können, steht der Annahme eigenständiger Antragsgründe nicht entgegen.
I[X.]
Sollte das [X.] nach erneuter Prüfung der Sach-
und Rechtslage zu dem Ergebnis gelangen, dass eine technische Wirkung nicht für alle
wesentlichen Formmerkmale der
angegriffenen Marke besteht, wird es den weiteren vom Antragsteller geltend gemachten [X.] zu prüfen ha-ben. Dieser hat sein Löschungsbegehren in zweiter Linie auf das Schutzhinder-nis der fehlenden Unterscheidungskraft (§
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) gestützt. Sollte das [X.] zu dem Ergebnis gelangen, dass dieses
Schutzhindernis
vorliegt, wird es, sofern es nicht aus anderen Gründen die [X.] Marke im Zeitpunkt ihrer Anmeldung oder der erneuten Entscheidung über die Beschwerde als unterscheidungskräftig ansieht, das Vorliegen der Vor-aussetzungen der Verkehrsdurchsetzung zu prüfen haben. In diesem Zusam-menhang wird es in Betracht zu ziehen haben, das von der Markeninhaberin beantragte
demoskopische Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung einzuholen
(vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Oktober 2008 -
I
ZB
48/07, [X.] 2009,
669 Rn.
32 = [X.], 815 -
POST
II; Beschluss vom 9.
Juli 2015 -
I
ZB
65/13,
59
-
24
-
[X.], 1012 Rn.
40 =
WRP 2015, 1108 -
Nivea-Blau; [X.]Z 211, 268 Rn.
111 -
Sparkassen-Rot).

Büscher
Schaffert
Löffler

Schwonke
Marx
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 27.12.2016 -
25 W(pat) 60/14 -