Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2002, Az. XI ZR 183/01

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/01Verkündet am:19. März 2002Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________ZPO §§ 286 E, 287Der Beweisantritt zu einer Haupttatsache darf nicht aufgrund der Würdigung [X.] übergangen werden.[X.], [X.] vom 19. März 2002 - [X.]/01 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mlicheVerhandlung vom 19. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter[X.], [X.] Siol, [X.], [X.] und die [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom26. April 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, aucr die Kosten des [X.], an den 16. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rckverwiesen.Das Urteil ist vorlfig vollstreckbar.Von Rechts [X.]:Die [X.] nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht aufSchadensersatz wegen Nichterfllung eines Aktiengescfts in [X.]. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Im Juni 1999 orderte der Rechtsanwalt [X.], der seine Anspr-che gegen die Beklagte inzwischen an die [X.] abgetreten hat (im- 3 -folgenden: Zedent), bei der [X.] insgesamt 30.000 [X.]ei handelba-re Inhaberaktien der [X.] [X.] zum [X.]. Nach Zahlung des Gesamtbetrages von 120.600 DM erhielt [X.] auf ihn ausgestellte [X.] 30.000 Namensaktien aus [X.] handelbaren [X.] des genanntenUnternehmens. Daraus entwickelte sich ein Schriftwechsel, in dem [X.] der [X.] Tschung beim Abschluß der [X.] Schadensersatzforderungen ankigte.Im August 1999 rmte die Beklagte ein, daß die Lieferung derRegulation-S-Aktien auf einem Fehler beruhte, und erklrte sich bereit,dem Zedenten im Austausch gegen die genannte Urkunde 30.000 [X.]eihandelbare S.-Aktien zur [X.] stellen. Darauf reichte der [X.] die Urkunde an die Beklagte zurck. Diese nahm jedoch ein er-neutes Schreiben des [X.] mit schweren Vorwrfen gegen sie zumAnlaß, die verabredete Lieferung der 30.000 [X.]ei handelbaren Aktien [X.], und zahlte dem Zedenten den Kaufpreis von 120.600 [X.] 773,16 DM Zinsen zurck. Der Zedent setzte der [X.]eine Nach[X.]ist bis zum 26. August 1999, 14 Uhr, [X.] die Lieferung [X.], die die Beklagte jedoch verstreichen ließ.Die [X.] verlangt von der [X.] 79.231,44 DM nebst Zin-sen. Diese Forderung sttzt sie in erster Linie - unter Anrechnung [X.] den Zedenten zurckgeflossenen Kaufpreises nebst Zinsen - auf [X.], daß der Zedent am 26. August 1999 und in den [X.] Wochen insgesamt 200.604,60 DM tte aufwenden ms-sen, wenn er die von der [X.] geschuldeten Aktien anderweitigerwortte. Hilfsweise macht die [X.] ihre Forderung als ent-gangenen Gewinn geltend und behauptet, der Zedent habe die Aktienwegen des zwischenzeitlichen Kursanstiegs schnellstmöglich verkaufen- 4 -wolltte dabei im Falle ordnungsgemûer [X.] die Beklagte den oben genannten Betrag realisieren können.Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit [X.] verfolgt die [X.] ihr Klagebegehren weiter.[X.]:Da die Beklagte in der mlichen Verhandlung trotz rechtzeiti-ger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war r die Revision der[X.] durch [X.] zu entscheiden. Das Urteil ist [X.] Folge der Smnis, sondern beruht auf einer Sachprfung (vgl.[X.]Z 37, 79, 81).Die Revision ist [X.]. Sie [X.] zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das [X.].[X.] hat seine Entscheidung im [X.] folgt [X.]:Die Beklagte habe zwar mit der Verweigerung der Lieferung [X.] gegen ihre Vertragspflichten [X.], weil etwaige un-berechtigte Vorwrfe und un[X.]e Forderungen des Zedenten ihrkein Recht verschafft tten, sich einseitig von den getroffenen [X.] -barungen zu lösen. Gleichwohl bestehe kein Schadensersatzanspruch,weil die [X.] einen ersatzfigen Schaden nicht dargetan habe.Die von der [X.] in erster Linie vertretene [X.] auf der [X.]undlage eines hypothetischen [X.] sei be-reits im Ansatz verfehlt. Die [X.] könne den Schaden nur [X.] und lediglich die tatschlich erlittenen Vermögenseinbuûenliquidieren. Die Kosten eines [X.] seien daher nur dannmaûgeblich, wenn er tatschlich durchge[X.] worden sei.Dem hilfsweise geltend gemachten entgangenen Gewinn [X.] eine konkrete Schadensberechnung zugrunde. Die [X.] [X.], der Zedent habe die Aktien schnellstmöglich [X.]wolltte dabei im Zeitraum vom 26. August bis 13. September1999 einen Überschuû in Höhe der Klageforderung erzielt, werde [X.] durch das vorgerichtliche Verhalten des Zedenten und das eigeneVorgehen der [X.] im Rechtsstreit widerlegt. Ihren [X.] der nicht nachvollziehbaren, unschlssigen und bereits widerlegtenBehauptung einer alsbaldigen Aktienverûerung sei daher nicht nach-zugehen.[X.] halten rechtlicher Überprfung im [X.] Punkt nicht stand.1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], [X.] die Beklagte mit ihrer Weigerung, die Inhaberaktien zu lie-fern, ihre Vertragspflichtr dem Zedenten verletzt hat- 6 -(§ 326 Abs. 1 BGB a.F.). Sollten die Vorwrfe und Forderungen, die [X.] r der [X.] erhoben hatte, unberechtigt und un-[X.] gewesen sein, so stand es der [X.] [X.]ei, sie zurckzu-weisen. Ein Recht der [X.] zur einseitisung von den [X.] des Zedenten bereits voll erfllten Vereinbarungen konnten [X.] nicht begr, weil ein Kauf- oder Vermittlungsver-trr Aktien kein besonderes Vertrauensverltnis voraussetzt,dessen Ersctterung die Durch[X.]ung des [X.] unzumutbar er-scheinen lassen kte.2. Dem Berufungsgericht ist auch insoweit zuzustimmen, als eseine Schadensermittlung auf der [X.]undlage eines [X.] Ende August/An-fang September 1999 fingierten [X.] abgelehnt hat. Da einsolcher Deckungskauf unstreitig nicht durchge[X.] wurde, sind [X.] die geltend gemachten Aufwendungen nicht entstanden. [X.] nicht als Schadensersatz geltend gemacht werden.3. [X.], mit der das Berufungsgericht einen Scha-densersatzanspruch auf entgangenen Gewinn verneint hat, ist dage-gen, wie die Revision mit Recht rt, von [X.]. [X.] tte der [X.] diesen Anspruch nicht versrfen, [X.] den angebotenen Zeugenbeweis [X.] die Absicht des Zedenten, die[X.]aglichen Aktien im Falle ihrer Lieferung durch die Beklagte schnellst-mlich zu verkaufen, erhoben und gewrdigt zu [X.]) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kle-rin vorgetragen, der Zedent habe die von der [X.] zu Unrechtnicht gelieferten Aktien schnellstmlich [X.] wollen und [X.] im Zeitraum vom 26. August bis 13. September 1999 einen ber-schuû in Hr Klageforderung erzielt. Dieser Vortrag ist entgegen- 7 -der Ansicht des Berufungsgerichts schlssig, weil er, wenn er [X.] entspricht, geeignet ist, den geltend gemachten Schadenser-satzanspruch zu begr. Davon, [X.] die Behauptung der [X.]r die Verûerungsabsicht des Zedenten, wie das [X.], nicht nachvollziehbar wre, kann keine Rede sein.b) Die Indizien gegen eine Absicht des Zedenten zur kurz[X.]istigenAktienverûerung, die das Berufungsgericht dem vorprozessualenVerhalten des Zedenten sowie dem [X.] der [X.] entneh-men zu [X.], stehen dem nicht entgegen.In diesem Zusammenhang bedarf es keiner ins einzelne gehen-den Auseinandersetzung mit den Aus[X.]ungen des Berufungsgerichtszum vorprozessualen Verhalten des Zedenten. Diese Aus[X.]ungenkllenfalls Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptung der [X.] die Verkaufsabsicht des Zedenten begr, nicht dagegendie Schlssigkeit der Behauptung oder ihre Nachvollziehbarkeit in [X.] stellen. Der [X.] [X.] sich daher auf den Hinweis, [X.] dasSchreiben des Zedenten vom 24. August 1999, in dem er ausdrcklichdie Lieferung der Inhaberaktien und nur alternativ deren aktuellenKurswert verlangt hat, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtsnicht gegen die Absicht des Zedenten spricht, die Aktien im Falle derLieferung sogleich wieder zu [X.]. Der Inhalt des Schreibens [X.] sich vielmehr zwanglos aus dem Umstand, [X.] der vertraglicheAnspruch des Zedenten auf Aktienlieferung gerichtet war und eineGeldzahlung daher nur als der Gegenseite zur Wahl zu stellende Alter-native in Betracht kam.Auch der [X.] der [X.] macht ihre [X.] zur alsbaldigen Verûerung der Aktien [X.] der Lieferung durch die Beklagte entgegen der Ansicht des [X.]s weder unschlssig noch nicht nachvollziehbar. [X.] die[X.] ihren Schadensersatzanspruch in erster Linie auf einen hypo-thetischen Deckungskauf gesttzt hat, von dem sie jedoch nicht be-hauptet hat, [X.] er tatschlich beabsichtigt gewesen sei, [X.] nur aufeine unrichtige Rechtsansicht [X.], [X.] aber keinen Wider-spruch zu ihrer Tatsachenbehauptr die [X.] Zedenten. Der Vortrag der [X.] die mittel- und lang[X.]isti-gen Erwartungen, die der Zedent mit dem Kauf der streitgegenstli-chen Aktien ursprlich verkft haben soll, steht nicht ir-brckbarem Widerspruch zu der [X.] einen steren Zeitpunkt behaup-teten kurz[X.]istigen Verkaufsabsicht, weil es nicht ungewlich ist, [X.]Anleger lr[X.]istig geplante Aktienengagements ster unter [X.] aktueller Kurssteigerungen kurz[X.]istig mit Gewinn beenden.[X.] entnimmt das Berufungsgericht den wiederholten Behaup-tungen der [X.] darr, zu welchen Konditionen der Zedent [X.] zum [X.]aglichen Zeitpunkt tte "verkaufen k", zu [X.] Hinweis darauf, [X.] es an einer tatschlichen [X.] habe. Da ein Verkauf der von der [X.] nicht geliefertenAktien nicht stattgefunden hat, konnte die [X.] von vornherein [X.] vortragen, was der Zedent im Falle vertragstreuen Verhaltens [X.] tun k.c) Der Umstand, [X.] das Berufungsgericht die Behauptung der[X.] die Absicht des Zedenten zur alsbaldigen Aktienverûe-rung als "bereits widerlegt" angesehen hat, vermag die Nichterhebungder angebotenen Beweise ebenfalls nicht zu rechtfertigen.Es spricht viel da[X.], [X.] die genannte Ansicht des [X.] aus den gleichen - oben dargelegten - [X.], aus denen seine- [X.] des Vortrags der [X.] als unschlssig und nichtnachvollziehbar sich als unzutreffend erweist, auf denkfehlerhaften Er-wruht und schon deshalb den Angriffen der Revision nichtstlt. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an; denn aufkeinen Fall durfte das Berufungsgericht die Erhebung der von der Kl-gerin [X.] ihre Behauptung angetretenen Beweise mit der Begrablehnen, das Gegenteil sei bereits erwiesen. Die Ablehnung einer Be-weisaufnahme mit dieser [X.] eine verbotene vorwegge-nommene Wrdigung des nicht erhobenen Beweises ([X.]Z 53, 245,260 m.w.[X.] es nichts, [X.] die Frage der [X.] Zedenten den [X.] zwischen der Verletzungvon Vertragspflichten der [X.] und dem Eintritt eines darausmlicherweise entstandenen Schadens und damit die sogenanntehaftungsausfllende Kausalitt betrifft. Fr deren Nachweis gilt zwar§ 287 ZPO, der den Tatrichter [X.]eier stellt als die Regelvorschrift des§ 286 ZPO ([X.], Urteil vom 30. Mrz 2000 - [X.], [X.], 1352 m.w.Nachw.) und damit auch § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO, [X.] Bindung des Richters an Beweisantrlockert und die Durchfh-rung einer beantragten Beweisaufnahme grundstzlich in sein Ermes-sen stellt. Es [X.] jedoch dem Sinn und Zweck des § 287 ZPO, derdem von einer rechtswidrigen Handlung Betroffenen die Darlegung undden Nachweis seines Schadens erleichtern soll ([X.], Urteile vom23. Oktober 1991 - [X.], [X.], 36, 37; vom 2. Juli 1992- IX ZR 256/91, [X.], 2020, 2022; vom 5. November 1992 - [X.], [X.], 382; vom 28. September 1995 - [X.]/94,WM 1995, 2075, 2079; vom 30. Mrz 2000 - [X.], [X.], 1352) zuwiderlaufen, wenn die Vorschrift dazu dienen [X.] -dem Betroffenen einen Nachweis seines Schadens abzuschneiden, derihm nach allgemeinen Regeln [X.] -III.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1ZPO a.F.). Dabei hat der [X.] von der Mlichkeit des § 565 Abs. 1Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch gemacht.[X.] Siol Bungeroth Joeres Mayen