Bundessozialgericht, Urteil vom 11.09.2019, Az. B 6 KA 15/18 R

Zwischen der klagenden Berufsausübungsgemeinschaft ([X.]) und dem beklagten Beschwerdeausschuss ist die Rechtmäßigkeit eines Bescheides umstritten, mit dem der Beklagte gegen die Klägerin einen Richtgrößenregress hinsichtlich der verordneten Arzneimittel in Höhe von ca 850 000 Euro für die vier Quartale des Jahres 2007 festgesetzt hat.

Die Klägerin ist eine seit dem 1.1.2007 aus zwei Orthopäden bestehende [X.]; ihr Mitglied [X.] war bereits seit 2002 teilweise in Einzelpraxis, teilweise in einer [X.] als Orthopäde mit der schwerpunktmäßigen Ausrichtung auf rheumatologische Behandlungen tätig. Das Verordnungsverhalten von [X.] als Einzelarzt sowie der nunmehr klagenden [X.] ist seit Jahren bis in die Gegenwart hinein Gegenstand von Maßnahmen der vertragsärztlichen Wirtschaftlichkeitsprüfung. Das beruht im Wesentlichen auf dem Umfang, in dem in der Praxis zur Behandlung von Rheumaerkrankungen [X.] (Handelsnamen [X.] und [X.]®) eingesetzt und Osteoporosepatienten mit dem Medikament Forsteo® (Wirkstoff [X.]) versorgt worden sind. Bei den [X.] handelt es sich um [X.], also um gentechnisch hergestellte, besonders teure Medikamente, für die nach der Prüfvereinbarung ([X.]) im Bezirk der zu 6. beigeladenen [X.] ([X.]) seit 2002 besondere Regelungen hinsichtlich eines ärztlichen Zweitmeinungsverfahrens gelten. Für die [X.] sowie für [X.] sind zudem Therapiehinweise des [X.] ([X.]) ergangen.

Für die Jahre 2007 und 2008 hatte die Prüfungsstelle der Vertragsärzte und Krankenkassen ([X.]) in [X.] gegen die klagende [X.] [X.] zu Gunsten der hier zu 1. beigeladenen [X.] wegen der Verordnung von [X.] sowie von [X.] festgesetzt. Die vom Beklagten überwiegend bestätigten Regressbescheide hat das [X.] teilweise für rechtmäßig gehalten (hinsichtlich der Verordnung von [X.] in den Jahren 2007 und 2008 mit Kosten von ca 75 000 Euro - [X.] [X.] 23/19 R) und teilweise für rechtswidrig (Verordnung von [X.] in einem Umfang von ca 445 000 Euro - [X.] [X.] 21/19 R). Von diesen Beträgen entfallen ca 40 000 Euro bzw 225 000 Euro auf das hier im Rahmen der Richtgrößenprüfung betroffene [X.]. Beide genannten Verfahren zu den [X.]n sind auch Gegenstand von Entscheidungen des Senats vom heutigen Tag.

Die Prüfungsstelle setzte zudem gegen die Klägerin wegen Überschreitung der vereinbarten Richtgröße für Arzneimittel im [X.] den hier streitbefangenen Regress von ursprünglich ca 1 117 000 Euro fest. Dem lagen erhebliche Überschreitungen (ca 604 %) der maßgeblichen Richtgröße zugrunde. Auf die Widersprüche der Klägerin hat der beklagte Beschwerdeausschuss den [X.] auf die hier noch streitigen ca 850 000 Euro reduziert und dabei bestimmte einzelne Verordnungen bzw Verordnungen für bestimmte Patientengruppen von dem mit der Richtgröße zu vergleichenden Verordnungsvolumen der Praxis abgezogen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Richtgrößenvereinbarung für das [X.] sei wirksam und eine individuelle Richtgrößenvereinbarung zwischen der Prüfungsstelle und der Klägerin sei nicht getroffen worden.

Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] das sozialgerichtliche Urteil geändert sowie den angefochtenen Bescheid des Beklagten (endgültig) aufgehoben. Es hat ausdrücklich bekräftigt, dass grundsätzlich die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Regresses wegen massiver Überschreitung des [X.] vorgelegen hätten. Die Entscheidung des Beklagten sei jedoch rechtswidrig, weil dieser nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass die Praxis der Klägerin auch Regressansprüchen der [X.] wegen der Verordnung der umstrittenen Medikamente ([X.], [X.]® und Forsteo®) in einzelnen Fällen ausgesetzt sei. Der Beklagte habe nicht angemessen dafür Sorge getragen, dass gegen die Klägerin nicht parallel aus den festgesetzten [X.]n zu Gunsten der zu 1. beigeladenen [X.] und dem hier streitigen Regress wegen Überschreitung der vereinbarten Richtgröße vorgegangen werden könne (Urteil vom 20.2.2018).

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, die Entscheidung des [X.] stehe mit Bundesrecht nicht im Einklang und sei im Übrigen praktisch nicht umsetzbar. [X.] tatsächlich bestehe die vom [X.] gesehene Gefahr einer doppelten Regressierung der Klägerin nicht, weil die Verordnungen, die Gegenstand der Regressanträge der [X.] in den Verfahren [X.] [X.] 21/19 R und [X.] [X.] 23/19 R seien, bis auf einen geringen Betrag von ca 12 570 Euro vom Verordnungsvolumen der Praxis vor Durchführung des Vergleichs mit der für sie maßgeblichen Richtgröße abgezogen worden seien. Rechtlich verlange das [X.] zudem etwas Unmögliches. Nach den Vorschriften der [X.] habe er - der Beklagte - keine Möglichkeit, bei einer Richtgrößenprüfung abschließend zu beurteilen, in welchem Umfang noch [X.] gegen einen Vertragsarzt bzw eine [X.] zu vollziehen seien. Das zeige schon der vorliegende Fall, in dem er zum Zeitpunkt seiner Entscheidung (22.12.2010) zwar die Einzelfallprüfungsregresse der Prüfungsstelle gebilligt habe, diese aber noch nicht bestandskräftig gewesen seien. Für ihn, für die zu 6. beigeladene [X.] und für die [X.] sei immer klar gewesen, wie dies auch in der [X.] formuliert sei, dass der einzelne Arzt wegen unwirtschaftlichen Verordnungsverhaltens aufgrund von verschieden strukturierten Prüfungen nicht mehrfach in Anspruch genommen werden dürfe. Das könne und werde die zu 6. beigeladene [X.] je nach Eintritt von Bestandskraft der einzelnen Entscheidungen korrekt umsetzen. Er sei jederzeit bereit klarzustellen, dass eine mehrfache Inanspruchnahme der Klägerin ausscheide; etwaige Vollziehungsprobleme könnten jedoch auf seine Entscheidung in der Sache selbst keinen Einfluss haben.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.]ischen [X.] vom 20.2.2018 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] Kiel vom 10.9.2014 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des [X.] für zutreffend, weil der Beklagte bei seinen Entscheidungen Sorge dafür tragen müsse, dass sie - die Klägerin - nicht doppelt für ihr als unwirtschaftlich bewertetes Verordnungsverhalten in Anspruch genommen werden könne.

Mit einer Gegenrüge macht die Klägerin geltend, das [X.] sei ihrem Vorbringen, es sei ihr keine individuell auf ihre Praxis bezogene Richtgröße angeboten worden, nicht angemessen nachgegangen. Sie habe mehrfach um den Abschluss einer solchen Vereinbarung gebeten, und das [X.] habe sich in keiner Weise damit auseinandergesetzt, ob und warum das nicht geschehen sei. Im Übrigen rügt die Klägerin, das [X.] habe zu ihrem Vorbringen aus dem Berufungsverfahren zur Bildung einer falschen Vergleichsgruppe, zur Berücksichtigung der bereits im Zweitmeinungsverfahren geprüften Verordnungen und zur besonderen Ausrichtung ihrer - der Klägerin - Praxis keine Ausführungen gemacht. Vom Rechtsstandpunkt des [X.] aus sei das möglicherweise konsequent; folge man diesem nicht, müsse diesen Aspekten jedoch näher nachgegangen werden.

Die zu 6. beigeladene [X.] und die zu 1. beigeladene [X.] halten die Rechtsauffassung des Beklagten für richtig und das Urteil des [X.] entsprechend für verfehlt.

Die Revision des [X.] hat ganz überwiegend Erfolg.

Das [X.] hätte die Berufung der Klägerin bis auf einen Betrag von 12 570,40 Euro zurückweisen müssen. Nur insoweit kann die Möglichkeit bestehen, dass die Klägerin für die Verordnung von [X.] sowohl im Wege eines [X.] wie im Wege eines einzelfallbezogenen [X.]es in Anspruch genommen wird. Allein unter diesem Aspekt hat das [X.] den angefochtenen Bescheid des [X.] aufgehoben, den es im Übrigen für rechtmäßig gehalten hat. Diese Beurteilung teilt der Senat.

1. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 106 Abs 5a Satz 3 iVm Abs 2 Satz 1 Nr 1 und 2 [X.] (in der vom 1.1.2004 bis Ende 2016 weitgehend unverändert geltenden Fassung des [X.] vom 14.11.2003, [X.] 2190). Danach hat der Vertragsarzt bei Überschreitung des [X.] um [X.] nach Feststellung durch den Prüfungsausschuss (ab 1.1.2008: die Prüfungsstelle) den sich daraus ergebenden Mehraufwand den [X.] zu erstatten, soweit dieser nicht durch [X.] begründet ist. Eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Verordnung von [X.] ist nach § 106 Abs 2 Satz 1 Nr 1 und 2 [X.] vorgeschrieben, und die Vereinbarung des hier maßgeblichen [X.] beruht auf § 84 Abs 6 [X.] iVm der für den Bezirk der zu 6. beigeladenen [X.] geltenden Vereinbarung (vgl zur Richtgrößenprüfung näher Senatsurteil vom 22.10.2014 - [X.] [X.] 3/14 R - [X.], 149 = [X.]-2500 § 116 [X.]).

Für die Klägerin als eine auf dem Fachgebiet der Orthopädie tätige [X.] ist die für diese Fachgruppe vereinbarte Richtgröße maßgeblich. Der von ihr geforderten Bildung einer verfeinerten Vergleichsgruppe der nur oder zumindest vorwiegend rheumatologisch tätigen Orthopäden bedarf es nicht. Für sich genommen stellt weder die Behandlung von rheumatischen Erkrankungen noch von Patienten mit Osteoporose für Orthopäden eine Besonderheit in dem Sinne dar, dass Praxen, die schwerpunktmäßig solche Behandlungen anbieten, von vornherein nicht mit den anderen Praxen der Fachgruppe vergleichbar wären. Einer im Vergleich zu anderen Praxen der Arztgruppe stärkeren Konzentration auf die Versorgung von Patienten mit entsprechenden Erkrankungen kann durch die Anerkennung von [X.] hinreichend Rechnung getragen werden, wie dies hier auch geschehen ist.

2. Die angefochtene Entscheidung des [X.] ist weiterhin nicht deshalb rechtswidrig, weil dieser - wie die Klägerin meint - mit ihr nur unzureichend über eine individuelle Richtgröße verhandelt hat.

Nach § 106 Abs 5a Satz 4 und Abs 5d Satz 1 [X.] kann es im Zuge der Reaktion der Prüfungsstelle auf die Überschreitung des [X.] durch einen Arzt auf zwei Wegen zu Vereinbarungen zwischen diesem und den Prüfgremien kommen. Gemäß § 106 Abs 5a Satz 4 [X.] soll die Prüfungsstelle vor der Festsetzung eines [X.] auf eine Vereinbarung hinwirken, die durch die Verminderung des [X.] um maximal ein Fünftel für den Arzt attraktiv sein kann (vgl Senatsurteil vom [X.] - [X.] [X.] 46/12 R - [X.]-2500 § 106 [X.] RdNr 16). Das hat der Beklagte hier der Sache nach angeboten; die Klägerin ist darauf jedoch nicht eingegangen. Von ihrem Rechtsstandpunkt aus war das folgerichtig, weil sie die Verordnung von [X.] und von [X.] generell als wirtschaftlich ansieht und die Reduzierung des ursprünglich über 1 Million Euro betragenden [X.] durch den [X.] auf den jetzt nur noch streitigen Betrag - das entspricht einer Verminderung um etwas mehr als 20 % - dieser Auffassung nicht ansatzweise Rechnung trägt.

Eine weitere vertragliche Gestaltungsmöglichkeit sieht § 106 Abs 5d Satz 1 [X.] vor. Danach entfällt die Erstattungspflicht des Arztes, wenn dieser für den Folgezeitraum mit den [X.] eine individuelle Richtgrößenvereinbarung ([X.]) trifft und sich verpflichtet, den Aufwand, mit dem diese individuelle Richtgröße künftig überschritten wird, vollständig zu erstatten. Die Klägerin meint, der Beklagte habe den ihn dabei treffenden Verpflichtungen (vgl Senatsurteil vom [X.] - [X.] [X.] 46/12 R - [X.]-2500 § 106 [X.] RdNr 19 f) nicht angemessen entsprochen, womit sich das [X.] nicht näher befasst habe. Letzteres ist zutreffend, weil das [X.] allein auf § 106 Abs 5a Satz 4 [X.] abgestellt ([X.] des Urteils) und sich mit der anders ausgestalteten Vereinbarungsregelung des § 106 Abs 5d Satz 1 [X.] nicht beschäftigt hat. Die zu den Gesprächen zwischen den Beteiligten getroffenen Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]G) in Verbindung mit den vom [X.] zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Verwaltungsakten ermöglichen dem Senat jedoch die Beurteilung, dass diese Norm nicht verletzt worden ist. Nach dem Urteil des Senats vom [X.] müssen die Prüfgremien mit dem Arzt, der eine individuelle Richtgröße vereinbaren will und das ausdrücklich beantragt, darüber verhandeln (aaO RdNr 20). Das ist hier geschehen.

Der Senat hat in seinem Urteil vom [X.] geklärt, dass die Prüfgremien mit dem betroffenen Arzt auf dessen Verlangen über eine [X.] verhandeln, aber eine solche nicht vereinbaren müssen (aaO RdNr 20). Wenn kein Konsens über den Inhalt der Vereinbarung erzielt werden kann, sind die Verhandlungen gescheitert und der Mehrbetrag nach § 106 Abs 5a Satz 3 [X.] ist festzusetzen. Hier haben Verhandlungen begonnen, indem die Prüfungsstelle die Forderung der Klägerin nach Abschluss einer [X.] am 16.11.2009 - also lange vor der entscheidenden Verhandlung am 22.12.2010 vor dem [X.] - beantwortet hat. Die Klägerin hat dieses Angebot als unzureichend bezeichnet, weil auf ihre zentrale Forderung, nämlich die Verminderung des [X.] um alle Kosten für [X.] und [X.], vollständig ablehnend reagiert worden sei. Ob diese Sichtweise richtig war, hat keinen rechtlichen Bezug zu der Verhandlungspflicht gemäß § 106 Abs 5d Satz 1 [X.]. Wo die Positionen nach dem Austausch von Antrag und Angebot hinsichtlich einer [X.] erkennbar unvereinbar sind und nicht die Verordnung von [X.] in Einzelfällen umstritten ist, sondern der Einsatz eines Wirkstoffs (hier vor allem: [X.] bei [X.]) generell in Frage steht, zwingt § 106 Abs 5a Satz 1 [X.] nicht dazu, einmal begonnene Verhandlungen ohne erkennbare Aussicht auf eine Einigung fortzuführen. Zu der zwischen der Klägerin und den [X.] umstrittenen Frage, ob vor allem der Einsatz von [X.] zur Behandlung rheumatischer Erkrankungen zulässig und wirtschaftlich war, stand nach Beginn der Verhandlungen - Angebot des [X.] und Ablehnung durch die Klägerin - fest, dass es keine Einigung geben würde. Der Beklagte hatte insoweit aus seiner Sicht keinen Spielraum, auch weil er von den [X.]n der beigeladenen [X.] wusste, die die umstrittenen Verordnungen generell nicht nur für unwirtschaftlich, sondern für unzulässig hielt. Damit waren die Verhandlungen, unmittelbar nachdem sie mit dem Angebot und der Antwort darauf begonnen hatten, gescheitert. Ihre Fortführung wäre sinnlos gewesen, weil eine Einigung nicht erreichbar war.

3. Die Rechtmäßigkeit des festgesetzten [X.] als Ergebnis einer Richtgrößenprüfung nach § 7 [X.] wird auch durch das vom [X.] erst 2010 veranlasste und teilweise durchgeführte Zweitmeinungsverfahren nicht in Frage gestellt. Auf der Grundlage des § 7 Abs 9 [X.] haben die Vertragspartner in [X.] nach der Feststellung des [X.] ab dem Jahr 2002 ein Verfahren vereinbart, in dem [X.] die Verordnung bestimmter hochpreisiger und umstrittener Wirkstoffe vorab geprüft wird. Zu den davon erfassten Wirkstoffen gehörte auch der Einsatz von [X.] bei Erkrankungen des rheumatischen Formenkreises, und zwar für die [X.] von 2002 bis 2016. Seit 2017 ist kein Wirkstoff mehr vereinbart, für den dieses Verfahren durchgeführt werden soll.

Das Zweitmeinungsverfahren sollte nach den Feststellungen des [X.] sicherstellen, dass der Einsatz der [X.] indikationsgerecht erfolgt, der Arzt aber auch davor geschützt ist, nachträglich Regress leisten zu müssen. Deshalb wurde vereinbart, dass Verordnungen von [X.], die nach dem Ergebnis des Zweitmeinungsverfahrens zulässig und wirtschaftlich sind, bei der Ermittlung des für die Richtgrößenprüfung relevanten Verordnungsvolumen der Praxis außer Betracht bleiben. Ein solches Verfahren hat die Klägerin für den hier maßgeblichen [X.]raum nicht veranlasst, offenbar vor allem weil [X.] der Auffassung war, eine derartige [X.] sei in seinem Fall nicht erforderlich, weil er besonders fachkundig sei und selbst bei dem Zweitmeinungsverfahren für andere Praxen als Beurteiler mitwirke. Diese Auffassung verfehlt die Zielsetzung des Zweitmeinungsverfahrens.

Es geht dabei nämlich nicht allein um die Fachkunde des behandelnden Arztes, sondern um einen "zweiten Blick" eines Experten, der gerade nicht in die konkrete Behandlung des Patienten involviert ist. Diese Zielsetzung ist bei dem - strukturell etwas anders ausgerichteten - Zweitmeinungsverfahren nach § 27b [X.] ausdrücklich normiert: Nach Abs 1 Satz 2 der Vorschrift kann die Zweitmeinung gerade nicht bei dem Arzt eingeholt werden, der den Eingriff durchführen soll. Nicht die (fehlende) Fachkunde, sondern die Möglichkeit einer Verengung der Perspektive als persönlich Verantwortlicher für die Art der Behandlung und ihre wirtschaftlichen Folgen (auch für den Leistungserbringer) gibt Anlass, eine zweite fachlich fundierte Beurteilung einzuholen. Folgerichtig ist das Verfahren der Zweitmeinung in [X.] nicht als Pflicht, sondern als Angebot an den behandelnden Arzt ausgestaltet: Wenn er seine Einschätzung der Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit einer Therapie mit [X.] vorab einem anderen, ebenfalls fachkundigen Arzt zur Prüfung stellt und diesen überzeugt, ist er vom Risiko befreit, dass das im Nachhinein von den kraft Gesetzes zuständigen Prüfgremien anders gesehen wird. Stellt sich der Arzt einer solchen Prüfung vorab nicht, wird ihm im Verfahren der Richtgrößenprüfung der Einwand, insoweit lägen [X.] vor, nicht generell abgeschnitten, doch trägt er dann das Risiko, im Rahmen einer nachgehenden Wirtschaftlichkeitsprüfung damit nicht durchzudringen.

Die Klägerin hat die Durchführung des Zweitmeinungsverfahrens für keine der 2007 von ihr durchgeführten Behandlungen mit [X.] oder [X.]® vor deren Beginn verlangt. Dass der Beklagte im Wege der Kulanz 2010 einzelne dieser Verordnungen der Klägerin nachträglich nach den Maßstäben des Zweitmeinungsverfahrens geprüft und in einigen Fällen [X.] anerkannt hat, begünstigt die Klägerin. Auf die rechtliche Beurteilung der angefochtenen Entscheidung des [X.] hat das im Übrigen keinen Einfluss.

4. Der Beklagte hat die [X.] iS des § 106 Abs 5a Satz 3 [X.] der Praxis der Klägerin angemessen berücksichtigt. Er hat - wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat - die rheumatologische Tätigkeit der Klägerin sowie die Behandlung von Osteoporose als solche Besonderheit gewertet und die auf entsprechende Verordnungen entfallenden Kosten für einen gesetzeskonformen und wirtschaftlichen Einsatz von [X.] vom richtgrößenrelevanten Verordnungsvolumen der Praxis abgezogen. Dass das nicht generell zu einem Abzug aller Kosten für [X.] und [X.] geführt hat, beruht in erster Linie darauf, dass die Klägerin das Wirtschaftlichkeitsgebot insoweit nicht hinreichend beachtet hat.

Die Klägerin ist der Auffassung, der umfassende Einsatz von [X.] zur Rheumabehandlung und von [X.] zur Therapie der Osteoporose müsse vollständig als Praxisbesonderheit iS des § 106 Abs 5a Satz 3 [X.] anerkannt werden, weil nur wenige Praxen in ähnlicher Weise behandeln. Das trifft nicht zu. [X.] beziehen sich entweder auf eine für die jeweilige Arztgruppe untypische Zusammensetzung der Patienten einer Praxis oder eine untypische Behandlungsausrichtung, wobei sich beides nicht ausschließt. So liegt auf der Hand, dass in einer Praxis für Orthopädie und Unfallchirurgie, die schwerpunktmäßig operative Leistungen anbietet, in geringerem Umfang Arzneimittel verordnet werden als in einer rheumatologisch ausgerichteten Praxis für Orthopädie. Wenn für beide Praxen im Ausgangspunkt die gleiche Richtgröße vereinbart ist, stellt der Mehraufwand des Rheumatologen gegenüber einer fiktiven orthopädischen Durchschnittspraxis eine Praxisbesonderheit dar. Davon unabhängig ist zu klären, welcher Umfang des Mehraufwandes gerechtfertigt ist, und dabei müssen sich die Prüfgremien auch und vorrangig mit der Frage befassen, ob die Verordnungen, die für die Überschreitung des [X.] ursächlich waren, ihrerseits zulässig und wirtschaftlich sind. Ist das nicht der Fall, gehören die auf diese Verordnungen entfallenden Kosten nicht oder nur teilweise zu den Beträgen, die als Praxisbesonderheit bei der Bemessung des unwirtschaftlichen [X.] in Abzug zu bringen sind.

a. Wenn in einem [X.]-Bezirk auf der Grundlage des § 106 Abs 2 Satz 4 [X.] in einer Prüfvereinbarung bestimmt ist, dass die Prüfgremien auch über Anträge von [X.] wegen unzulässiger Verordnungen entscheiden - so § 10 Abs 4 der hier maßgeblichen [X.] -, hat dieses Antragsrecht der [X.] für sich genommen keinen Einfluss auf den Ablauf der Richtgrößenprüfung. Vor allem besteht keine Sperrwirkung in dem Sinne, dass die Prüfgremien im Rahmen der Richtgrößenprüfung Verordnungen, für die keine [X.] gestellt sind, als rechtlich zulässig behandeln müssten. Soweit die Klägerin dieser Auffassung zuneigen sollte, könnte der Senat dem nicht folgen.

Wenn ein Vertragsarzt Arzneimittel verordnet, die er bei Beachtung der maßgeblichen gesetzlichen und untergesetzlichen Vorschriften nicht hätte verordnen dürfen, muss er der [X.] des betroffenen Versicherten Ersatz leisten. Der Senat hat in mehreren Entscheidungen aus den letzten Jahren herausgestellt, dass die Prüfung der Zulässigkeit von ärztlichen Verordnungen zwar die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung im weiteren Sinne betrifft und deshalb auch den Prüfgremien obliegt, in der Sache jedoch ein eigenständiges Prüfverfahren darstellt. Es geht insoweit weder um eine Auffälligkeits- oder Zufälligkeitsprüfung iS des § 106 Abs 2 Satz 1 [X.] noch um die Feststellung eines sogenannten sonstigen Schadens ([X.] vom 5.5.2010 - [X.] [X.] 5/09 R - [X.]-2500 § 106 [X.] RdNr 20 ff; [X.] vom 13.10.2010 - [X.] [X.] 48/09 R - [X.]-2500 § 106 [X.] RdNr 11; [X.] vom 25.1.2017 - [X.] [X.] 7/16 R - [X.]-2500 § 106 [X.] RdNr 19). Den Schaden, den der Arzt beim sogenannten [X.] der [X.] verursacht hat, besteht darin, dass sie gegenüber der Apotheke Medikamente bezahlen muss, die der Arzt nicht hätte verordnen dürfen und der Versicherte nicht beanspruchen konnte. Die Feststellung der Ersatzpflicht des Arztes für die Kosten unzulässiger Verordnungen erfolgt auf Antrag einer [X.] ganz unabhängig davon, ob und nach welcher Methode die Wirtschaftlichkeit der Verordnungsweise des Arztes im Übrigen geprüft wird.

b. Soweit allerdings eine [X.] trotz erheblicher Zweifel an der Zulässigkeit bestimmter Verordnungen keine [X.] stellt, liegt darin weder ausdrücklich noch konkludent der Verzicht darauf, die Zulässigkeit dieser Verordnungen inzident im Rahmen der Ermittlung des Umfangs von [X.] iS des § 106 Abs 5a Satz 3 [X.] zu klären. Wenn die [X.] keine Einzelfallprüfung beantragt und die Prüfung der Wirtschaftlichkeit nach Maßgabe eines Vergleichs mit der Richtgröße ergibt, dass die Überschreitung die maßgeblichen Grenzwerte (15 % bzw 25 %) nicht erreicht, nimmt die [X.] in Kauf, auch für unzulässige Verordnungen aufkommen zu müssen, vermeidet aber das Risiko und den Aufwand von [X.]. Ist - wie hier - der Grenzwert von 25 % für die Überschreitung der Richtgröße überschritten, muss geklärt werden, ob und ggf in welchem Umfang [X.] zu berücksichtigen sind. Es liegt auf der Hand, dass unzulässige Verordnungen keine [X.] begründen, mit ihnen also eine Überschreitung der Richtgröße nicht gerechtfertigt werden kann. Die [X.] müssen dann, wenn die Behandlung als solche eine Praxisbesonderheit darstellt, die Zulässigkeit der konkreten Verordnungen aber umstritten ist, dem nachgehen. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Klägerin, die Zulässigkeit von Verordnungen müsse im Rahmen der Richtgrößenprüfung stets außer Betracht bleiben. Dagegen spricht vor allem, dass eine trennscharfe Abgrenzung von unzulässigen und "nur" unwirtschaftlichen Verordnungen vielfach nicht möglich ist. Das ergibt sich schon aus § 31 Abs 1 Satz 4 [X.], wonach der Arzt Arzneimittel, die aufgrund der [X.] von der Verordnung ausgeschlossen sind, "ausnahmsweise" … "mit Begründung" verordnen kann. Im Übrigen sind die [X.] nicht verpflichtet, immer dann einzelfallbezogene [X.] zu stellen, wenn auch nur die Möglichkeit besteht, dass ein als unwirtschaftlich angesehenes Verordnungsvolumen teilweise auf unzulässigen Verordnungen beruht. Der Aspekt, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung anhand von Richtgrößen nicht auf eine Einzelfallprüfung zugeschnitten ist, spielt insoweit keine Rolle. Die Prüfgremien sind sowohl für die Richtgrößenprüfung wie für die einzelfallbezogene Prüfung der Unzulässigkeit von Verordnungen als das Verfahren abschließende Gremium zuständig.

In diesem Zusammenhang ist weiterhin nicht von Bedeutung, dass hinsichtlich der Verteilung von Darlegungs- und Beweislast Unterschiede zwischen dem Verfahren über einen [X.] und einen Regress im Rahmen der Richtgrößenprüfung bestehen können. Lässt sich im Rahmen eines Verfahrens nach § 10 Abs 4 [X.] nicht abschließend klären, ob eine bestimmte ärztliche Verordnung zulässig ist, geht das zu Lasten der [X.], die die Feststellung der Ersatzpflicht beantragt hat. Lässt sich dagegen nach Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten nicht klären, ob ein bestimmter Mehraufwand als Praxisbesonderheit iS des § 106 Abs 5a Satz 3 [X.] zu werten ist, geht das zu Lasten des Arztes, der sich auf diesen Ausnahmetatbestand beruft. Soweit indessen bestimmte medikamentöse Behandlungen nach Auffassung der [X.] grundsätzlich eine Praxisbesonderheit darstellen, aber allein umstritten ist, ob sie arzneimittel- oder vertragsarztrechtlich zulässig sind, ändert sich an der Verteilung der Darlegungslast gegenüber dem [X.] nichts. Steht die Unzulässigkeit nicht fest, kann sie dem Arzt nicht entgegengehalten werden.

c. Praktisch wird sich das allerdings kaum jemals zu Gunsten des Arztes auswirken, weil zwischen den beiden Prüfverfahren gravierende Unterschiede bestehen. Der Senat hat in seinen dieselben Beteiligten betreffenden Urteilen vom [X.] ([X.] [X.] 21/19 R, [X.] [X.] 22/19 R und [X.] [X.] 23/19 R) näher dargelegt, dass unter Geltung des Vorrangs der Richtgrößenprüfung (§ 106 Abs 2 Satz 1 Nr 2 [X.]) [X.] hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit von Verordnungen ausgeschlossen sind, während die Prüfung der Zulässigkeit von Verordnungen unabhängig von einer Richtgrößenprüfung möglich ist. Dieser trennscharfen Abgrenzung bedarf es bei der Ermittlung des auf [X.] entfallenden Umfangs von Verordnungskosten nicht. Der auf [X.] entfallende Mehraufwand ist nur dann iS des § 106 Abs 5a Satz 3 [X.] zu berücksichtigen, wenn die Verordnungen nicht unwirtschaftlich sind. Maßstab dafür ist dann nicht pauschal die Arztgruppe, sondern etwa der [X.] bei rheumatologischen Behandlungen. Wenn dieser bei dem geprüften Arzt sehr viel höher ist als bei anderen Ärzten und diese Differenz darauf beruht, dass der geprüfte Arzt bei gleichem Behandlungsbedarf durchweg teurere Medikamente verordnet, wird damit die Unwirtschaftlichkeit des Mehraufwandes belegt. Auf die Frage, ob und inwieweit der unwirtschaftliche Mehraufwand (auch) auf bereits unzulässigen Verordnungen beruht, kommt es insoweit nicht an.

5. Unter Beachtung dieser Maßstäbe hat das [X.] die Beurteilung des [X.] geteilt, dass die Mehrkosten, die die Klägerin (auch) durch die Verordnung von [X.], [X.]® und [X.]® verursacht hat, unwirtschaftlich sind.

Die Verordnungen von [X.]® waren von vornherein unzulässig, weil nach einem Therapiehinweis des [X.] aus dem [X.] dieses Mittel nur nach erfolgloser Vorbehandlung mit anderen Medikamenten verordnet werden durfte (vgl dazu Senatsurteile vom [X.], [X.] [X.] 21/19 R und [X.] [X.] 22/19 R). Das [X.] und das [X.] haben dazu festgestellt, dass eine derartige Vorbehandlung bei den hier zugrunde liegenden Verordnungen des Jahres 2007 nicht belegt ist.

Die Verordnungen von [X.] und [X.]® waren nach Inkrafttreten der auf diese Mittel bezogenen Therapiehinweise am [X.] und [X.] ebenfalls unzulässig ([X.] [X.] 21/19 R und [X.] [X.] 23/19 R). Für die [X.] davor waren die entsprechenden Verordnungen jedenfalls unwirtschaftlich. Das [X.], das insoweit nicht nach [X.]räumen differenziert hat, hat dazu ausgeführt, die generelle Anerkennung der Behandlung von Rheuma- und Osteoporosepatienten als Praxisbesonderheit habe nicht zu einer vollständigen Herausrechnung aller auf [X.] entfallenden Kosten führen können, weil die Verordnungen teilweise unwirtschaftlich und teilweise unzulässig gewesen seien. Dabei ist von Bedeutung, dass die Therapiehinweise des [X.] mit normativer Verbindlichkeit für die Vertragsärzte umgesetzt haben, was sich für die [X.] davor aus den einschlägigen Hinweisen der [X.] ergab, dass nämlich sowohl [X.] wie [X.]® grundsätzlich nur eingesetzt werden sollten, wenn eine weniger kostenintensive Behandlung mit herkömmlichen Präparaten zur Behandlung der rheumatoiden Arthritis und der Osteoporose erfolglos durchgeführt worden ist (vgl näher dazu die Urteile des Senats vom [X.] in den Verfahren [X.] [X.] 21/19 R und [X.] [X.] 23/19 R). Der Beklagte hat dazu in seinen Bescheiden vom 19.5.2011 jeweils dargelegt, dass die Klägerin diese Empfehlungen zur Nachrangigkeit des Einsatzes von [X.] und [X.]® nicht hinreichend beachtet hat. Dem ist die Klägerin im gerichtlichen Verfahren nicht mit einzelfallbezogenen Belegen für die medikamentöse Vorbehandlung der Patienten, sondern vorwiegend mit Hinweis darauf entgegengetreten, dass der Einsatz von [X.] und [X.]® jedenfalls sachgerecht gewesen sei. Dieser pauschale Vortrag ist angesichts der eindeutigen Ausrichtung der Verordnungsempfehlungen der [X.] kein hinreichender Ansatzpunkt zur weiteren Sachaufklärung, soweit es um die Unwirtschaftlichkeit des Einsatzes dieser Mittel geht.

Die unzureichende Beachtung solcher fachbezogenen Empfehlungen zum Einsatz besonders hochpreisiger Medikamente indiziert bei gleichzeitiger Überschreitung der Richtgröße um mehr als 25 % eine unzureichende Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots. In Übereinstimmung mit dem [X.] und [X.] ist der Senat der Auffassung, dass die Klägerin mit den Darlegungen zu ihrem therapeutischen Vorgehen diese Indizwirkung nicht entkräftet hat. In diesem Zusammenhang spielt auch eine Rolle, dass die Klägerin bezogen auf [X.], auf das ein großer Teil des Mehraufwandes entfällt, auf die mögliche Vorabklärung durch das Zweitmeinungsverfahrens verzichtet hat.

6. Das [X.] hat den angefochtenen Bescheid des [X.] allein mit der Begründung aufgehoben, dieser habe weder im Tenor noch in den Gründen sichergestellt, dass die Klägerin nicht doppelt für die Kosten unwirtschaftlicher bzw unzulässiger Verordnungen in Anspruch genommen werden kann. Anlass für eine entsprechende Befürchtung kann bestehen, weil in dem Erstattungsbetrag nach § 106 Abs 5a Satz 3 [X.], den der Beklagte gegen die Klägerin festgesetzt hat, zum Teil Beträge wegen Verordnungen eingeflossen sein könnten, deren Regressierung der Beklagte auf Antrag der zu 1. beigeladenen [X.] in einem anderen Verfahren vorgenommen hat. Mit dieser Begründung hätte das [X.] den angefochtenen Bescheid des [X.] indessen nicht vollständig und endgültig aufheben dürfen.

Das [X.] hat schon zum Ausmaß der Überschneidungen der [X.] keine Feststellungen getroffen; seinen Ausführungen konnte entnommen werden, dass es sich dabei um - in der [X.] - nennenswerte Beträge handeln dürfte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Verordnungen des Präparates [X.]®, die die [X.] im Verfahren [X.] [X.] 23/19 R beanstandet hat, sind vollständig als Praxisbesonderheit aus dem für die Richtgrößenprüfung relevanten Verordnungsvolumen der Klägerin herausgerechnet worden. Bei den [X.], die die [X.] im Verfahren [X.] [X.] 21/19 R ebenfalls beanstandet, ist das ganz überwiegend erfolgt. Bis auf die Verordnungen für zwei Versicherte der zu 1. beigeladenen [X.] hat der Beklagte die gesamten Kosten der Verordnungen für Versicherte dieser Kasse aus dem in diesem Verfahren nach Maßgabe der Richtgröße zu prüfenden Verordnungsvolumen herausgerechnet. Die potentielle Doppelregressierung, die für das [X.] Anlass zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide war, betrifft damit lediglich ca 12 570 Euro von insgesamt ca 850 000 Euro. Insoweit hat der Senat die Aufhebung des Bescheides durch das [X.] bestätigt. Das bedeutet allerdings nicht, dass der verbleibende Betrag nicht ganz überwiegend auf Verordnungen von [X.] beruhen würde. Betroffen sind jedoch Verordnungen für Versicherte anderer [X.], die keine [X.] beantragt haben. Schon das zeigt, dass das [X.] den Bescheid des [X.] nicht allein mit Bezugnahme auf die Regressverfahren einer einzigen [X.] vollständig hat aufheben dürfen.

Im Übrigen hätte das [X.] den angefochtenen Bescheid selbst dann nicht vollständig aufheben dürfen, wenn es ihn hinsichtlich der Vermeidung einer Doppelinanspruchnahme der Klägerin für unzureichend gehalten hat. Die Durchsetzung von [X.] zur Umsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes ist eine Verpflichtung der Prüfgremien und darf nicht von unerfüllbaren Verfahrensanforderungen abhängig gemacht werden (vgl bereits zu fristgebundenen Beibringungs- und Begründungsanforderungen der [X.] im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung Senatsurteil vom 27.6.2011 - [X.] [X.] 66/00 R - [X.] 3-2500 § 106 [X.] f). Damit ist es nicht vereinbar, einen auf einer Richtgrößenprüfung beruhenden Regressbescheid in vollem Umfang endgültig aufzuheben, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass zum Teil auch Verordnungskosten regressiert werden, die im Wege eines Antrages einer [X.] nach § 10 Abs 4 [X.] in Regress genommen werden (sollen). Das hätte zur Folge, dass die Ansprüche aller [X.], die keine [X.] beantragt haben, allein wegen der Verfahrensweise einer [X.], deren endgültige Ergebnisse zudem zum [X.]punkt des Erlasses der Entscheidung der [X.] noch offen war, nicht erfüllt werden könnten. Deshalb müssen die Gerichte in einer solchen Konstellation zumindest ermitteln, in welcher Höhe die Gefahr einer Doppelregressierung besteht. Ob dann im Hinblick auf die systematisch vorrangige Prüfung der Unzulässigkeit von richtgrößenrelevanten Verordnungen die Richtgrößenprüfung insoweit teilweise ausgesetzt wird und der abschließende Bescheid mit dem Vorbehalt versehen wird, je nach bestandskräftigem Ausgang des Verfahrens nach § 10 Abs 4 [X.] den [X.] ggf zu erhöhen, erscheint im Grundsatz sachgerecht, kann vom Senat aber im Hinblick auf die Vielzahl von Gestaltungen und die unterschiedlich ausgestalteten Prüfvereinbarungen in den [X.]-Bezirken nicht generell vorgegeben werden. Eine vollständige Aussetzung der Richtgrößenprüfung bis zum Eintritt der Bestandskraft von [X.] wegen unzulässiger Verordnungen kommt zumindest dann, wenn die [X.] nur einen eher untergeordneten Teil des für die Richtgrößenprüfung relevanten Verordnungsvolumens der Praxis ausmachen, nur mit Einverständnis aller Beteiligten in Betracht. Dem Arzt, dem an einer zügigen Entscheidung über die Richtgrößenprüfung gelegen ist, kann ein Zuwarten auf die Bestandskraft der Entscheidung über einen Einzelfallregressantrag ebenso wenig zugemutet werden wie allen [X.] das Zuwarten auf die Entscheidung über [X.] einer einzelnen [X.], auf die die übrigen [X.] keinen Einfluss haben und die sie möglicherweise im Hinblick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen einer Richtgrößenprüfung nicht einmal für sinnvoll halten.

7. Soweit das Berufungsurteil auch von der Erwägung getragen sein sollte, der Einsatz von [X.], [X.]® und [X.]® sei in gewissem Umfang vertretbar gewesen, und sich das [X.] dazu allgemein bzw nur exemplarisch auf die Ergebnisse des nachträglich durchgeführten Zweitmeinungsverfahrens aus dem [X.] bezieht, kann der Senat dem nicht folgen. Das beruht nicht darauf, dass die Klägerin nicht zumindest nachvollziehbare Gründe anführen kann, weshalb aus ihrer Sicht die Patienten umfassend mit [X.] und [X.] behandelt werden mussten. Darauf kommt es nämlich nicht entscheidend an.

Die Einbeziehung von neuen Wirkstoffen oder schon bekannten Wirkstoffen mit neuen Indikationen in das Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung folgt festen Regeln, die Ärzte auch dann beachten müssen, wenn sie die entsprechenden Innovationen für wichtig und patientenbezogen für besonders hilfreich halten. In den vergangenen Jahren hat der Gesetzgeber im [X.] ein kontinuierlich modifiziertes System der Implementation von Innovationen auch und gerade für den Arzneimittelsektor entwickelt. Dieses zielt auf einen angemessenen Ausgleich der Interessen der Versicherten an einem möglichst frühen Zugang zu neuen Wirkstoffen bei schweren Erkrankungen, der Interessen der Hersteller von [X.] an einem schnellen Zugang zum "Markt" der [X.], weiterhin auf den Schutz von Patienten vor wenig wirksamen, aber kostspieligen [X.] und schließlich auf das berechtigte Interesse der Krankenversicherung, vor ungerechtfertigt hohen Ausgaben für Arzneimittel ohne realen therapeutischen Mehrwert geschützt zu werden (näher [X.], Die rechtliche Regulierung medizinischer Innovationen in der [X.], 2016, [X.] ff zu [X.]). Dem können - für die Gesetzliche Krankenversicherung vorgreiflich - Beschränkungen schon der Zulassung ne[X.]rtiger Wirkstoffe nach dem [X.] dienen, aber auch Verordnungseinschränkungen durch den [X.]. Auch die Vorschriften über die Nutzenbewertung von [X.] mit neuen Wirkstoffen (§ 35a [X.], eingeführt schon 2011), über die Kosten-Nutzen-Bewertung von [X.] (§ 35b [X.]) und den Off-Label-Use (§ 35c [X.]) belegen, dass sich der Gesetzgeber dieser anspruchsvollen Gestaltungsaufgabe stellt.

Die damit auf verschiedenen Ebenen verbundenen "Kosten" - sowohl unmittelbar finanziell als auch hinsichtlich bisweilen als bürokratisch empfundener Antrags- und Verordnungsverfahren - sind beträchtlich. Sie wären nutz- und sinnlos, wenn jeder Arzt, der meint, seine Patienten unter Außerachtlassung der maßgeblichen normativen Vorgaben nach den eigenen Präferenzen mit innovativen [X.] versorgen zu sollen, dies umsetzen dürfte, ohne dafür wirtschaftlich zur Verantwortung gezogen werden zu können. Die strengen formalen Anforderungen im Zusammenhang mit innovativen Wirkstoffen dienen gerade dazu, einen gleichen Zugang aller Versicherten zu Innovationen zu sichern und die Finanzmittel der Krankenversicherungen nur für solche innovativen arzneimittelgestützten Behandlungen einzusetzen, für die das jeweils höchste erreichbare Niveau der Sicherung von Q[X.]lität, Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit gewährleistet ist. Gerade weil weder die [X.] noch die Prüfgremien beurteilen können, ob ein Arzt hochpreisige innovative Arzneimittel abweichend vom Verhalten der anderen Ärzte seiner Fachgruppe "flächendeckend" einsetzt, weil er von deren Wirkung überzeugt ist oder weil er auch die Interessen des Herstellers bei seinen Verordnungen berücksichtigt, sind die formalen Vorgaben unverzichtbar. Das gilt sowohl für die transparente Dokumentation der erfolglosen Vorbehandlung der Patienten mit der Standardmedikation in Umsetzung vor allem von Therapiehinweisen des [X.] wie für das "Angebot" in § 7 Abs 9 [X.], den geplanten Einsatz bestimmter hochpreisiger, innovativer Arzneimittel vorab mit einem an der Therapie unbeteiligten anderen Arzt zu diskutieren. Wer sich dem bewusst allein mit Hinweis auf die eigene Fachkunde und Therapiefreiheit entzieht, setzt seine eigenen Vorstellungen von der Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit einer bestimmten Therapie an die Stelle der insoweit vorrangig zuständigen Normgeber der vertragsärztlichen Versorgung. Ob dies allein in der Überzeugung geschieht, nur das Beste für die Patienten zu wollen, ist für die wirtschaftlichen Konsequenzen des Handelns ohne Bedeutung; diese muss der Arzt tragen, in diesem Fall die Klägerin.

8. [X.] beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 [X.]G iVm § 154 Abs 1 VwGO. Der teilweise Erfolg der Klägerin im Verfahren ist wirtschaftlich von so geringer Bedeutung, dass er in der [X.] keinen Niederschlag finden kann.