Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.09.2018, Az. I ZB 109/17

Die Gläubigerin ist die nichteheliche Tochter des am 24. Juni 2014 verstorbenen Erblassers. Die Schuldnerin ist dessen Witwe. Die Gläubigerin machte einen Pflichtteilsanspruch gegen die Schuldnerin als Vorerbin nach dem Erblasser geltend und erwirkte ein Urteil, mit dem die Schuldnerin verurteilt wurde, der Gläubigerin Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers zu erteilen durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen [X.], bei dessen Aufnahme die Gläubigerin hinzugezogen wird.

Der von der Schuldnerin mit der Erstellung des Verzeichnisses beauftragte Notar beraumte mehrere Termine zur Aufnahme des [X.] an, zu denen jeweils beide Parteien geladen wurden. Die Schuldnerin suchte den Notar am 22. Februar 2017 gemeinsam mit ihrem Bevollmächtigten auf und legte ihm umfangreiche Unterlagen vor. Sie erschien jedoch weder an dem auf den 23. Februar 2017 noch an einem anderen vom Notar anberaumten Termin. Der Notar leitete der Gläubigerin und der Schuldnerin den Entwurf eines [X.] zu und gewährte ihnen eine Frist zur Stellungnahme von einem Monat bis zum 28. April 2017.

Auf Antrag der Gläubigerin hat das [X.] zur Erzwingung der Auskunftsverpflichtung mit Beschluss vom 13. April 2017 ein Zwangsgeld gegen die Schuldnerin in Höhe von 1.000 €, ersatzweise für je 200 € je einen Tag Zwangshaft, festgesetzt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 2. Juni 2017 zurückgewiesen.

Die Gläubigerin hat mit [X.] vom 15. Mai 2017 erneut die Festsetzung eines Zwangsgelds zur Erzwingung der titulierten Verpflichtung beantragt. Das [X.] hat gegen die Schuldnerin mit Beschluss vom 25. Juli 2017 ein weiteres Zwangsgeld von 2.000 €, ersatzweise für je 250 € je einen Tag Zwangshaft, festgesetzt.

Dagegen hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde mit der Begründung eingelegt, der Notar habe vor Erlass des [X.] am 1. Juni 2017 ein notarielles Nachlassverzeichnis aufgenommen und der Gläubigerin am 17. Juni 2017 zugeleitet. Das Beschwerdegericht hat den Zwangsgeldbeschluss aufgehoben und den Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung von Zwangsmitteln zurückgewiesen.

II. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde als begründet angesehen, weil die Voraussetzungen für die erneute Festsetzung von Zwangsmitteln im Sinne des § 888 ZPO gegen die Schuldnerin nicht vorlägen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Verurteilung zur Auskunftserteilung sei nach § 888 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken, auch [X.]n die Auskunftserteilung durch Vorlage eines notariellen [X.] zu erfolgen habe. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen lägen vor. Die Schuldnerin habe jedoch die titulierte Verpflichtung durch Vorlage des notariellen [X.] vom 1. Juni 2017 inzwischen erfüllt. Dieses sei nicht bereits deshalb unzureichend, weil die zur Auskunft verpflichtete Schuldnerin bei keinem der von dem Notar anberaumten Termine persönlich anwesend gewesen sei, zu denen beide Parteien geladen worden seien.

III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat den Vollstreckungsantrag der Gläubigerin mit Recht zurückgewiesen.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Verurteilung des Erben zur Erteilung einer Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen [X.], bei dessen Aufnahme der Gläubiger hinzugezogen wird, als Verurteilung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung gemäß § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Androhung von Zwangsmitteln zu vollstrecken ist.

a) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen [X.] erfolgen kann, so ist der Gläubiger gemäß § 887 Abs. 1 ZPO von dem Prozessgericht des ersten [X.] auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen. Kann eine Handlung durch einen [X.] nicht vorgenommen werden, so ist, [X.]n sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, nach § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten [X.] zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten sei.

b) Ein Titel hat eine nicht vertretbare Handlung zum Inhalt, [X.]n der zu vollstreckende Anspruch zu einer Handlung verpflichtet, die nicht durch einen [X.] vorgenommen werden kann, sondern ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängig ist, jedoch nicht in der Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO) besteht. Von einer nicht vertretbaren Handlung ist auch auszugehen, [X.]n ein Dritter lediglich Teile der Handlung vornehmen könnte ([X.], Beschluss vom 23. Juni 2016 - [X.], NJW 2016, 3536 Rn. 12 mwN).

c) Bei der Verpflichtung des Erben gegenüber dem nicht zum Erben berufenen Pflichtteilsberechtigten zur Auskunftserteilung über den Bestand des Nachlasses durch Vorlage eines Verzeichnisses der Nachlassgegenstände gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 1 [X.] handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, auch [X.]n der Erbe zur Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Verzeichnisses gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 [X.] verurteilt worden ist.

aa) Bei der Erteilung der Auskunft über den Bestand des Nachlasses durch das nach § 260 [X.] vorzulegende Verzeichnis der Nachlassgegenstände handelt es sich um eine unvertretbare Handlung im Sinne von § 888 ZPO ([X.], Urteil vom 10. Juli 1975 - [X.], NJW 1975, 1774, 1777 [juris Rn. 30], insoweit in [X.]Z 65, 79 nicht abgedruckt).

bb) Nichts anderes gilt für den Fall, dass das Verzeichnis der Nachlassgegenstände durch einen Notar aufgenommen wird. Dies verändert den Charakter der Erteilung der Auskunft als unvertretbare Handlung nicht. Zwar handelt es sich bei der für die Aufnahme eines notariellen Verzeichnisses erforderlichen Beauftragung des Notars um eine vertretbare Handlung. Für die Aufnahme des Verzeichnisses ist außerdem das Tätigwerden des beauftragten Notars erforderlich. Jedoch kann der Notar ohne Mitwirkung des Schuldners das Verzeichnis nicht aufnehmen. Er ist vielmehr darauf angewiesen, dass ihm der Schuldner die für die Aufnahme des Verzeichnisses erforderlichen Informationen übermittelt. Deshalb richtet sich die Vollstreckung der Verpflichtung zur Vorlage eines notariellen [X.] insgesamt nach § 888 ZPO ([X.], NJW 1969, 436; [X.], [X.] 1977, 184 f.; [X.], [X.], 180; [X.], [X.] 2003, 62; [X.], [X.], 584; [X.], Beschluss vom 28. Januar 2011 - 5 W 312/10, juris Rn. 9; [X.], Beschluss vom 16. Februar 2015 - 19 W 67/14, juris Rn. 4; [X.], Beschluss vom 22. Juli 2015 - 3 W 59/15, juris Rn. 6; [X.], NJW-RR 2017, 524; [X.]/[X.], [X.], 2015, § 2314 Rn. 172 mwN; für den Fall der Verurteilung zur Wertermittlung durch einen Sachverständigen gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 2 [X.]: [X.], Beschluss vom 3. Dezember 2014 - [X.], NJW 2015, 623 Rn. 67).

2. Die Rechtsbeschwerde [X.]det sich nicht gegen die Annahme des [X.], dass die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 750 Abs. 1 ZPO vorliegen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

3. Der Zwangsgeldantrag der Gläubigerin ist nicht schon wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

a) Ein schutzwürdiges Interesse an einer wiederholten Zwangsmittelfestsetzung ist nur dann gegeben, [X.]n das zuvor angeordnete Zwangsgeld entweder gezahlt oder vollstreckt ist ([X.], [X.], 1274; [X.], [X.], 180; [X.], [X.], 768; [X.], 1689; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 888 Rn. 8; [X.]/[X.], ZPO, 7. Aufl., § 888 ZPO Rn. 19; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 888 Rn. 23). Dies ergibt sich aus dem Charakter des Zwangsgeldes als Beugemittel.

b) Im Streitfall besteht ein Rechtsschutzbedürfnis der Gläubigerin.

aa) Die Gläubigerin hat mit [X.] vom 24. April 2017 die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des ersten [X.] des [X.]s vom 13. April 2017 beantragt. Das [X.] hat die vollstreckbare Ausfertigung am 18. Mai 2017 an die Gläubigerin versandt. Das Zwangsgeld ist am 8. August 2017 bezahlt worden.

bb) Zwar hat die Gläubigerin bereits vor Erhalt der vollstreckbaren Ausfertigung des ersten [X.] und vor Zahlung des damit festgesetzten Zwangsgelds mit [X.] vom 15. Mai 2017 einen erneuten [X.] gestellt. Ein Rechtsschutzbedürfnis für den zweiten [X.] lag damit zwar nicht bei Antragstellung und auch nicht bei Festsetzung eines zweiten Zwangsgelds durch das [X.] am 25. Juli 2017 vor, jedoch war es bei der Entscheidung des [X.] am 2. November 2017 gegeben.

4. Das Beschwerdegericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Schuldnerin den titulierten Anspruch erfüllt hat.

a) Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass im Rahmen der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung vertretbarer und unvertretbarer Handlungen der [X.] des Schuldners zu beachten ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Beschluss vom 6. Juni 2013 - [X.]/12, NJW-RR 2013, 1336 Rn. 9 mwN). Dagegen [X.]det sich die Rechtsbeschwerde auch nicht.

b) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, dem [X.] der Schuldnerin stehe bereits der Umstand entgegen, dass diese ausweislich des Vollstreckungstitels bei der Aufnahme des durch den Notar aufgenommenen [X.] hinzuzuziehen sei. Die Schuldnerin sei dieser ausgeurteilten Verpflichtung, bei der Aufnahme des [X.] zu dem vom Notar bestimmten Termin am 3. Mai 2017 und am 1. Juni 2017 anwesend zu sein, jedoch nicht nachgekommen.

aa) Ausweislich des Vollstreckungstitels ist die Schuldnerin zur Auskunftserteilung über den Bestand des Nachlasses des Erblassers durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen [X.] verurteilt worden, bei dessen Aufnahme "die Klägerin", das heißt "die Gläubigerin", hinzugezogen wird. Dieser Tenor tituliert den Anspruch des Pflichtteilsberechtigten, bei der Aufnahme des ihm nach § 260 [X.] vorzulegenden Verzeichnisses der Nachlassgegenstände zugezogen zu werden (§ 2314 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Der Vollstreckungstitel erfordert demgegenüber nicht, dass die Schuldnerin als Beklagte bei der Aufnahme des Verzeichnisses der Nachlassgegenstände zuzuziehen ist.

bb) Zwar heißt es in dem angefochtenen Beschluss des [X.], dass die Schuldnerin verurteilt worden sei, Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen [X.] zu erteilen, bei dessen Aufnahme "die Schuldnerin" hinzugezogen wird. Dabei handelt es sich angesichts der abweichenden Formulierung in dem Vollstreckungstitel jedoch um einen offensichtlichen und gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigungsfähigen Schreibfehler. Das [X.] hat in dem Beschluss vom 25. Juli 2017, mit dem es auf Antrag der Gläubigerin ein weiteres Zwangsgeld gegen die Schuldnerin festgesetzt hat, zutreffend wiedergegeben, dass ausweislich des Vollstreckungstitels die Klägerin des Ausgangsverfahrens, mithin die Gläubigerin und nicht die Schuldnerin, bei der Aufnahme des notariellen Verzeichnisses über den Bestand des Nachlasses des Erblassers hinzuzuziehen ist.

c) Das von der Schuldnerin vorgelegte notarielle Nachlassverzeichnis, genügt den Anforderungen des § 2314 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Dem steht nicht entgegen, dass sie bei dessen Aufnahme am 1. Juni 2017 und bei dem von dem mit der Aufnahme beauftragten Notar anberaumten früheren Terminen, zu denen sie und die Gläubigerin beide geladen waren, nicht persönlich anwesend gewesen ist.

aa) Die Frage, ob die persönliche Anwesenheit des Auskunftsverpflichteten bei der Aufnahme eines notariellen [X.] erforderlich ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

(1) Nach einer Ansicht ist die persönliche Anwesenheit des Auskunftspflichtigen grundsätzlich erforderlich; eine Vertretung sei im Regelfall ausgeschlossen. Da der Notar den Pflichtigen zur Aufnahme eines ordnungsgemäßen Vermögensverzeichnisses gegebenenfalls zu belehren und Unklarheiten auszuräumen habe, müsse der Verpflichtete persönlich vor dem Notar erscheinen. Nur auf diese Weise könne sichergestellt werden, dass die erforderlichen Auskünfte vollständig und nach Rückfrage konkretisiert und zutreffend gegeben werden könnten ([X.], [X.] 2007, 493; Birkenheier in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 2314 Rn. 77; [X.]/[X.], [X.], 77. Aufl., § 2314 Rn. 7; [X.] in [X.].[X.], Stand: 15. September 2017, § 2314 Rn. 30.1).

(2) Nach anderer Ansicht ist die titulierte Verpflichtung zur Vorlage eines notariell aufgenommenen [X.] in der Regel auch dann erfüllt, [X.]n der Notar sich nicht durch den Auskunftsverpflichteten selbst, sondern durch einen [X.] über den Bestand des Nachlasses unterrichten lässt. Die persönliche Zuziehung des Auskunftsverpflichteten sei kein allgemeiner Grundsatz ([X.], [X.], 346, 347 f.). Häufig sei der Verpflichtete alters- oder krankheitsbedingt nicht in der Lage, die Auskunft persönlich zu erteilen, während eine Person seines Vertrauens dazu unschwer in der Lage sei. Es könne von einem Notar nicht verlangt werden, stets auch dann persönlich mit dem Auskunftsverpflichteten zu verhandeln, [X.]n der Auskunftspflichtige zur Auskunftserteilung nicht in der Lage sei. Der Notar dürfe in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens bestimmen, [X.] er im Einzelfall als Auskunftsperson zuziehe. Habe er keinen Anlass, an der Richtigkeit der Auskunft dieser Person zu zweifeln, dürfe er diese in das Verzeichnis aufnehmen und seine Feststellungen in einer entsprechenden Urkunde niederlegen. Nur [X.]n er Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Information habe, müsse er die Aufnahme des Verzeichnisses ablehnen und den [X.] entsprechend unterrichten ([X.], [X.] 2008, 33 f.; [X.] in [X.]/[X.], Erbrecht, 2. Aufl., § 2314 [X.] Rn. 38).

bb) Die Frage, ob der Auskunftsverpflichtete vor dem mit der Aufnahme des [X.] beauftragten Notar persönlich zu erscheinen hat, lässt sich nicht allgemein beantworten. Der Umfang der Verpflichtung des Erben zur Mitwirkung an der Aufnahme des notariellen [X.] richtet sich danach, in welchem Umfang diese Mitwirkung für die ordnungsgemäße Aufnahme des Verzeichnisses erforderlich ist. Maßgeblich sind danach jeweils die Umstände des Einzelfalls.

(1) § 2314 [X.] geht von der Lage aus, in der sich ein Pflichtteilsberechtigter befindet, der nicht Erbe ist. Weil dieser weder Zugang zum Nachlass hat noch an ihm beteiligt ist, gewährt ihm die Bestimmung Auskunftsrechte, die so umfassend ausgestaltet sind, dass er sein Pflichtteilsrecht gleichwohl durchzusetzen vermag ([X.], Urteil vom 27. Juni 1973 - [X.], [X.]Z 61, 180, 183 [juris Rn. 9]). Gesetzgeberischer Zweck des § 2314 [X.] ist es damit, dem Pflichtteilsberechtigten die not[X.]digen Kenntnisse zur Bemessung des [X.] zu verschaffen. Außerdem soll mit der Bezugnahme auf § 260 [X.] sichergestellt werden, dass der gesetzliche Auskunftsanspruch in einer klaren und übersichtlichen Form befriedigt wird ([X.], Urteil vom 2. November 1960 - [X.], [X.]Z 33, 373, 374 [juris Rn. 13]).

(2) Ein notarielles Nachlassverzeichnis gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 [X.] soll eine größere Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft als das Privatverzeichnis des Pflichtteilsbelasteten bieten. Dementsprechend muss der Notar den Bestand des Nachlasses selbst und eigenständig ermitteln und durch Bestätigung des [X.] als von ihm aufgenommen zum Ausdruck bringen, dass er den Inhalt verantwortet ([X.]Z 33, 373, 377). Der Notar ist in der Ausgestaltung des Verfahrens weitgehend frei. Er muss zunächst von den Angaben des Auskunftspflichtigen ausgehen. Allerdings darf er sich hierauf nicht beschränken, namentlich nicht lediglich eine Plausibilitätsprüfung durchführen, selbst [X.]n er den Erben über seine Pflicht belehrt hat, vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen. Vielmehr muss er den [X.] selbst ermitteln und feststellen. Dabei hat er diejenigen Nachforschungen anzustellen, die ein objektiver Dritter in der Lage des Gläubigers für erforderlich halten würde ([X.], Beschluss vom 28. Januar 2011 - 5 W 312/10, juris; [X.], Beschluss vom 18. März 2014 - 2 W 495/13, juris; jeweils mwN).

(3) Aus dem Wortlaut des § 2314 Abs. 1 [X.] ergibt sich zwar keine Verpflichtung des Erben, vor dem mit der Aufnahme des [X.] beauftragten Notar persönlich zu erscheinen. Allerdings wird der Notar im Regelfall für die Aufnahme des [X.] auf Angaben des Erben angewiesen sein. Hierfür muss der Notar den Erben grundsätzlich persönlich befragen und ihn dabei auf seine Pflicht zur Erteilung wahrheitsgemäßer und vollständiger Angaben hinweisen. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der in § 2314 Abs. 1 [X.] geregelten Auskunftspflicht. Ist der Erbe beim Notar persönlich erschienen und hat er dabei Angaben zum Nachlass gemacht, hat er bei fehlendem weiteren Aufklärungsbedarf seiner Mitwirkungspflicht genügt und ist nicht verpflichtet, in einem für die förmliche Aufnahme des [X.] bestimmten Termin, bei dem der [X.] anwesend ist, erneut zu erscheinen. Besteht dagegen weiterer Aufklärungsbedarf, kann es erforderlich sein, dass der Auskunftspflichtige erneut persönlich vor dem Notar erscheint.

(4) Das Beschwerdegericht ist von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat zu Recht angenommen, dass es im Streitfall der Anwesenheit der Schuldnerin in einem der anberaumten Termine zur Aufnahme des [X.] nicht bedurfte.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, dem beauftragten Notar sei es gelungen, auf der Grundlage der ihm vorgelegten Unterlagen sowie umfangreicher eigener Ermittlungen den [X.] festzustellen und noch offene Fragen zu einem [X.] zu klären. Es sei weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die unterbliebene persönliche Teilnahme der Schuldnerin an dem Termin, in dem letztlich die Aufnahme des [X.] erfolgt sei, sich nachteilig auf die inhaltliche Richtigkeit des Verzeichnisses ausgewirkt haben könnte. Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Nach den Feststellungen des [X.] hat sich die Schuldnerin am 22. Februar 2017 zum Notar begeben und gemeinsam mit ihrem anwaltlichen Vertreter dem Notar Informationen gegeben und Unterlagen überreicht, die dieser bei der Aufnahme des Vermögensverzeichnis ver[X.]det hat. Bei dieser Gelegenheit konnte der Notar mit der Schuldnerin persönlich über den Inhalt des aufzunehmenden Nachlassverzeichnis sprechen und offene Fragen ansprechen. Jedenfalls in einem Fall wie dem Streitfall, bei dem es einen persönlichen Kontakt zwischen dem Auskunftspflichtigen und dem Notar gegeben hat, ist der Erbe nicht verpflichtet, zu dem Termin zur förmlichen Aufnahme des [X.] erneut vor dem Notar zu erscheinen, [X.]n es keinen weiteren Aufklärungsbedarf gibt.

(5) Die Rechtsbeschwerde macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, nachdem die Schuldnerin den Notar aufgesucht und erste Auskünfte erteilt habe, seien weitere Ermittlungen des Notars bei der depotführenden Bank erforderlich gewesen, die die Erstellung des [X.] erheblich verzögert hätten. Eine verzögerte oder unvollständige Unterrichtung des mit der Aufnahme des [X.] beauftragten Notars, die Anlass für weitere Nachforschungen bietet, mag die Festsetzung eines Zwangsgelds gegen den auskunftspflichtigen Erben rechtfertigen. Im Streitfall waren die Ermittlungen des beauftragten Notars im Zeitpunkt der Entscheidung des [X.]s vom 25. Juli 2017 über den zweiten Zwangsgeldantrag der Gläubigerin vom 15. Mai 2017 abgeschlossen und das notarielle Nachlassverzeichnis bereits aufgestellt. Die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, das notarielle Nachlassverzeichnis sei aus anderen Gründen ungeeignet, die aus der Verurteilung der Schuldnerin resultierende Auskunftspflicht zu erfüllen. Bei einer solchen Sachlage scheidet eine Zwangsgeldfestsetzung aus.

IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.] auf Kosten der Gläubigerin (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.