Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2006, Az. XII ZR 124/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Mai 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja §§ 281, 535 [X.] Bei einer [X.] von Gewerberaum kommt ein Anspruch des nicht-besitzenden (Erst-)Mieters gegen den Vermieter auf Herausgabe der durch die weitere Vermietung erzielten Miete nach § 281 BGB a.F. jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der (nichtbesitzende) Mieter die Mietsache nicht in der Weise hätte nutzen dürfen wie der Zweitmieter. Insoweit fehlt es an der gemäß § 281 BGB a.F. erforderlichen Identität zwischen geschuldetem Gegenstand und dem, für den Ersatz erlangt worden ist. [X.], Urteil vom 10. Mai 2006 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO aufgrund des Sach- und Streitstandes vom 13. März 2006 am 10. Mai 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 29. April 2002 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der [X.] gegen die Verurteilung Ziff. 2 (Auskunftserteilung) durch Teilurteil des [X.] vom 19. Juli 2001 zurückgewiesen hat. Insoweit wird auf die Berufung der [X.] das Teilurteil des [X.] aufgehoben und die Klage abgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens (§ 92 Abs. 2 ZPO). Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Klä-ger. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege der Stufenklage Aus-kunft darüber, in welchem Umfang sie das an den Kläger zur Nutzung als [X.] vermietete Grundstück nochmals an Dritte vermietet hat sowie [X.] - 3 - be des hieraus erzielten Erlöses. Darüber hinaus verlangt er Unterlassung der Gebrauchsüberlassung des [X.] an Dritte und Rückgängigma-chung gestatteter [X.]. 2 Der Kläger mietete mit notariell beurkundetem Mietvertrag vom 24. März 1999 von der Beklagten bis zum 23. März 2004 ein 8.000 m² großes Grund-stück zur Nutzung als Parkplatz zu einer jährlichen Miete von 48.000 DM. Ohne Zustimmung des [X.] vermietete die Beklagte später Teilflächen des [X.] an Markthändler zur Errichtung und zum Betrieb von [X.]. Das [X.] hat mit Teilurteil die Beklagte verurteilt, die Nutzung des [X.] durch Dritte zu beenden und die Gebrauchsüberlassung an Dritte zu unterlassen. Es hat außerdem in der ersten Stufe dem [X.] stattgegeben. Die zweite Stufe der Klage, der Zahlungsanspruch, ist noch beim [X.] anhängig. 3 Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf deren Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat die Revision lediglich so-weit zugelassen, als die Beklagte zur Auskunft verurteilt worden ist. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision ist im Umfang der Zulassung begründet. 5 - 4 - [X.] 6 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] 2002, 428 veröffentlicht ist, meint, der Kläger habe gemäß § 281 BGB a.F. (§ 285 BGB n.F.) gegen die Beklagte einen [X.] auf Abführung der Mieteinnahmen aus der [X.] und könne deshalb die begehrte Auskunft über die aus der weiteren Vermietung erzielten Mieteinnahmen verlangen. Durch die [X.] und Überlassung von Teilen der vom Kläger gemieteten Flächen an Dritte sei ihr insoweit die dem Kläger geschuldete ungestörte weitere Überlassung der Mietsache unmöglich geworden. Daher könne der Kläger nach § 281 BGB a.F. (§ 285 BGB n.F.) die Herausgabe dessen verlangen, was die Beklagte als Schuldnerin infolge des Umstandes, der zur Unmöglichkeit geführt habe, als Ersatz für den geschulde-ten Gegenstand erlangt habe, hier somit die durch die zweite Vermietung an die Markthändler erzielte Miete. Dem könne nicht entgegengehalten werden, die mietrechtlichen Bestim-mungen zum Rechtsmangel regelten dessen Folgen abschließend dahin, dass der Kläger nur Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie Rückgängigma-chung und Unterlassung der vertragswidrigen anderweitigen Vermietung ver-langen könne. Führe der Rechtsmangel zur Unmöglichkeit, so bestehe kein Grund, die dem Gläubiger günstige Anwendung des § 281 BGB a.F. im Rah-men eines Mietverhältnisses auszuschließen. Der Grundgedanke des § 281 BGB a.F. liege nämlich darin, dass der Gewinn, den der Schuldner aus dem dem Gläubiger gegenüber vertragswidrigen Geschäft ziehe, nicht dem ver-tragsbrüchigen Schuldner bleiben, sondern dem Gläubiger zufließen solle. Die Folge, dass der Mieter auf diese Weise zusätzliche Einnahmen erwirtschafte, die er selbst nicht habe erzielen können, weil er ohne Erlaubnis des Vermieters nicht zur Untervermietung berechtigt sei, sei eher hinzunehmen als die umge-7 - 5 - kehrte Folge, dass dem Vermieter die Vorteile seiner Vertragsverletzung verblieben. I[X.] 8 Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Auf den vorliegenden Fall finden die Vorschriften über Miete in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung und das allgemeine Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung . 9 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die erneute Vermietung von Teilen der bereits an den Kläger vermieteten und über-lassenen Mietsache an Markthändler, die diese Flächen auch in Besitz genom-men haben, einen nachträglichen Rechtsmangel begründet, der die Beklagte gegenüber dem Kläger zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet (§§ 541, 538 [X.]/§§ 536 Abs. 3, 536 a Abs. 1 BGB n.F.; h.M. [X.] Urteile vom 11. Dezember 1961 - [X.] - [X.] 1962, 398; vom 7. März 1990 - [X.] - NJW-RR 1990, 701; [X.][X.] Mietrecht 8. Aufl. § 536 BGB Rdn. 254, 256). 10 2. Der Kläger hat jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keinen Anspruch auf Abführung der Mieteinnahmen aus der [X.] gemäß § 281 BGB a.F. Er hat damit auch keinen Anspruch auf Erteilung einer diesen Anspruch vorbereitenden Auskunft. 11 a) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, § 281 BGB a.F. sei neben den Sonderregelungen der §§ 541 i.V. mit 537, 538 BGB a.F. anwendbar. Ob § 281 12 - 6 - [X.] zu den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen gehört, die nach herrschender Meinung von den mietrechtlichen Gewährleistungsvorschrif-ten als Sonderregelungen verdrängt werden ([X.] 63, 132, 137; Senatsurteil vom 29. November 1995 - [X.] ZR 230/94 - NJW 1996, 714; [X.] [X.] aaO § 536 Rdn. 271; [X.]/[X.]/[X.]. 14 Rdn. 69, 213; [X.] NZM 2002, 362, 364; a.A. [X.] ZMR 1988, 41, der die Anwendung des § 541 BGB auf den anfänglichen Rechtsmangel begrenzen will), ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Allerdings hat der [X.] in einer Entscheidung, in der es um die Herausgabe einer vom Hauptvermieter an den Hauptmieter für die [X.] gezahlten Abfindung an den Untermieter ging, einen Anspruch des Untermieters aus § 281 BGB a.F. ohne Stellungnahme zu dem [X.] bejaht (Urteil vom 19. November 1984 - [X.] - NJW-RR 1986, 234). 13 In der Literatur wird die Frage der Konkurrenz zwischen [X.] und § 281 BGB a.F. überwiegend für die Sachmängelhaftung beim Kauf erörtert ([X.] 1991, 543, 544; [X.] NJW 1992, 3213, [X.]. [X.], 3082; [X.] 1993, 543; [X.] 1994, 1946, 1959; [X.]/Beck JZ 1996, 103, 104; [X.]/[X.] NJW 1997, 837; [X.]/[X.] ZiP 1997, 1093, 1094; von [X.] 2002, 194; [X.]/[X.] (2001) § 281 BGB Rdn. 10; [X.][X.] 3. Aufl. § 281 BGB Rdn. 7). 14 Nach einer Meinung ist die Anwendung des § 281 BGB a.F. im Rege-lungsbereich des Gewährleistungsrechts ausgeschlossen, weil das allgemeine Leistungsstörungsrecht dort nicht anwendbar sei ([X.] aaO). Nach ei-nem Teil dieser Meinung soll aus Billigkeitsgründen eine Analogie zu § 281 15 - 7 - [X.] greifen, wenn die Parteien die Gewährleistung ausgeschlossen haben ([X.] NJW aaO). Eine weitere Ansicht hält § 281 BGB a.F. stets neben den Gewährleistungsansprüchen für anwendbar ([X.] aaO, [X.] aaO, von [X.] aaO, [X.]/[X.] aaO, 839; [X.] Das stell-vertretende [X.]). 16 Der [X.] hat diese Frage für die Sachmängelhaftung beim Kaufvertrag ausdrücklich offengelassen, hat aber in Zweifel gezogen, ob der Anspruch aus § 281 BGB a.F. neben den Regeln über die Sachmängelgewähr-leistung überhaupt zum Zuge kommen kann ([X.] 114, 34, 36). b) Ob für das Miet- und Pachtrecht der Ansicht des I[X.] Zivilsenates (Urteil vom 19. November 1984 aaO), § 281 BGB a.F. sei dort bei Rechtsmängeln an-wendbar, zu folgen ist, muss hier nicht entschieden werden, da bereits die Vor-aussetzungen des § 281 BGB a.F. nicht vorliegen. 17 Der Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe des sog. stellvertretenden [X.]s nach § 281 BGB a.F. setzt voraus, dass der Schuldner infolge des Umstandes, der ihm die Leistung unmöglich gemacht hat, für den geschul-deten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch erlangt hat. 18 § 281 BGB a.F. erfordert somit zum einen, dass zwischen dem Umstand, der zur Unmöglichkeit der Leistung geführt hat, und der Erlangung des [X.] durch den Schuldner ein Kausalzusammenhang besteht; zum ande-ren, dass der Schuldner das [X.] gerade für den geschuldeten [X.] - hier: die geschuldete Gebrauchsüberlassung -, dessen Leistung ihm unmöglich geworden ist, erlangt hat ([X.] 25, 1, 8; 46, 260, 264). 19 Das Erfordernis der Kausalität ist hier zwar erfüllt. Die Beklagte hat durch die [X.], die ihr nach Inbesitznahme der Flächen durch die 20 - 8 - Zweitmieter die Gebrauchsüberlassung an den Kläger für die ab diesem [X.]-punkt vergangene [X.] unmöglich gemacht hat, die Miete für die zweite Vermie-tung erlangt. 21 Für das Vorliegen eines Anspruchs nach § 281 BGB a.F. fehlt es jedoch im vorliegenden Fall an der weiter erforderlichen Identität zwischen dem ge-schuldeten Gegenstand und dem, für den Ersatz erlangt worden ist. Zur Bestimmung der an die Identität zu stellenden Anforderungen ist auf den normativen Sinn des § 281 BGB a.F. abzustellen. Dabei ist zunächst die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zu berücksichtigen. 22 In dem ersten Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das [X.] ([X.] abgedruckt in [X.]/[X.], Die Beratung des bürgerlichen Gesetzbuchs, Recht der Schuldverhältnisse I, 1978 S. 226) war die später als § 281 in das BGB eingegangene Regelung ([X.] § 238) zunächst auf den Fall der vom Schuldner nicht zu vertretenden Unmöglichkeit beschränkt. Der Schuldner, der infolge von ihm nicht zu vertretender Unmöglichkeit von der ge-schuldeten Leistung befreit war und für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz erlangte, sollte verpflichtet sein, diesen dem Gläubiger auf dessen Ver-langen herauszugeben. In den Motiven ([X.]) heißt es weiter zu dem [X.] § 238 zugrundeliegenden Surrogationsprinzip: "Das Prinzip beruht auf der berechtigten Unterstellung, der [X.] sei darauf gerichtet gewesen und entspricht zweifellos der Billigkeit." 23 Der Entwurf wurde später durch Beschluss der [X.] ([X.]/[X.] aaO S. 228) zu [X.] § 238 dahin abgeän-dert, dass die Vorschrift verallgemeinert und damit auch auf die Fälle der vom Schuldner oder Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit ausgedehnt wurde. Der Entwurf ist insoweit in § 281 BGB a.F. übernommen worden. 24 - 9 - Das [X.] hat anknüpfend an die beiden § 281 BGB a.F. zugrunde liegenden Gedanken des unterstellten [X.]ns und der Billigkeit angenommen, § 281 BGB a.F. bezwecke, solche Vermögenswerte, die im [X.] wirtschaftlicher Vorgänge einer Person zugeflossen seien, der sie im [X.] zu einer anderen Person nach den maßgeblichen internen [X.] nicht gebührten, jener anderen Person zugute kommen zu lassen (vgl. [X.], 297, 299 f. 300; 120, 347, 349 ff.; 138, 45, 48). Die spätere Recht-sprechung und die Literatur haben sich dieser Auffassung überwiegend ange-schlossen und sie weiterentwickelt ([X.] 25, 1, 9; 99, 385, 388; [X.] Urteil vom 10. Februar 1988 - IV a ZR 249/86 - NJW-RR 1988, 902, 903; s. Himmel-mann, Die [X.] nach § 281 Abs. 1 BGB 1965 S. 9 ff.; [X.], [X.] bei § 281 BGB 1995 S. 60 m.w.[X.]; [X.], Das stellvertretende [X.] 1999, 54 ff.). 25 Aus diesen Grundgedanken kann für den Inhalt des Anspruchs aus § 281 BGB a.F. und damit für die Bestimmung der erforderlichen Identität Fol-gendes hergeleitet werden: 26 Der unterstellte [X.], der Schuldner solle sich mit der Verpflichtung zur Leistung eines konkreten Gegenstandes auch dazu verpflichten, bei zu ver-tretender oder nicht zu vertretender Unmöglichkeit der Leistung den für den ge-schuldeten Gegenstand erlangten Ersatz an den Gläubiger herauszugeben, macht deutlich, dass § 281 BGB a.F. ein Anspruch auf Ersatz für den Verlust des Primäranspruchs, also der Forderung auf Leistung der geschuldeten Sache selbst und kein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ist. Der [X.], der infolge der Unmöglichkeit nicht den geschuldeten Gegenstand erhält, soll zumindest den für diesen vom Schuldner erlangten Ersatz fordern können ([X.]/[X.] aaO § 281 Rdn. 42; [X.] aaO S. 70 ff.). Dabei werden unter "geschuldetem Gegenstand" Sachen und Rechte verstanden 27 - 10 - ([X.] 135, 284, 287 für die [X.]; [X.][X.] aaO § 281 Rdn. 4). 28 Die weiter gewollte Verteilung der Vermögenswerte nach den internen Rechtsbeziehungen verweist - für vertragliche Schuldverhältnisse - auf die von den Parteien vertraglich angestrebte Güterordnung als Maßstab für die [X.] der auszugleichenden tatsächlichen Verteilung der Vermögenswerte (vgl. [X.] aaO 1949). Ausgehend von diesem Zweck des § 281 BGB a.F. ist die erforderliche Identität gegeben, wenn Ersatz für den geschuldeten, dem Vermögen des [X.] durch den vertraglich vereinbarten [X.] zu-gewiesenen Gegenstand erlangt worden ist. Diese Einschränkung hat die Rechtsprechung schon früh als erforderlich angesehen, um zu vermeiden, dass § 281 BGB a.F. zu einer allgemeinen Ausgleichspflicht von unberechenbarer Tragweite wird ([X.], 287, 290; [X.] 29, 1, 8 f.; 46, 260, 263 f.; [X.] aaO S. 89). 29 Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe fehlt es im vorliegenden Fall an der erforderlichen Identität. Zwar schuldete die Beklagte dem Kläger eine Gebrauchsüberlassung des Grundstücks. Sie hat auch mit der Miete aus der weiteren Vermietung Ersatz für eine Gebrauchsüberlassung erlangt. Die ge-schuldete und die erneute Gebrauchsüberlassung sind jedoch nicht identisch, weil dem Kläger nur die geringerwertige Nutzung als Parkplatz, den Markthänd-lern aber die weiter gehende Nutzung zur Errichtung und zum Betrieb von [X.] erlaubt war. Demgemäß hat der Kläger auch nur eine für die Nut-zung als Parkplatz von den Parteien als angemessen angesehene, deutlich ge-ringere Miete gezahlt als die Markthändler für ihren intensiveren Gebrauch des Grundstücks als Verkaufsfläche. Dem Kläger war weder eine anderweitige [X.] - 11 - zung noch eine Untervermietung gestattet. Er hätte folglich die von ihm als "Surrogat" herausverlangte Miete der Markthändler aufgrund der ihm lediglich zur Nutzung als Parkplatz zugewiesenen Gebrauchsüberlassung nicht erzielen können. 31 Für die Frage, ob der geschuldete und der ersetzte Gegenstand iden-tisch sind, kann es keine Rolle spielen, dass der Schuldner, wie im vorliegen-den Fall, die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Deshalb kann der für den [X.] entwickelte Gedanke der Sanktion eines vertragswidrigen Verhal-tens des Schuldners hier nicht herangezogen werden. c) Eine analoge Anwendung von § 281 BGB a.F. kommt nicht in [X.]. Es kann offen bleiben, inwieweit § 281 BGB a.F. als Ausnahmevorschrift, die neben wenigen anderen Bestimmungen (§ 687 Abs. 2 BGB, § 816 BGB) die Gewinnabschöpfung gewährt, einer analogen Anwendung zugänglich ist. Das Fehlen der Identität hindert jedenfalls eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen des in § 281 BGB a.F. geregelten mit dem hier zu entscheidenden Fall. 32 3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 33 Der Kläger hat unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Auskehrung des Erlöses aus der [X.] und damit auch keinen diesen Anspruch vorbereitenden Auskunftsanspruch. 34 a) Ein Anspruch aus angemaßter Eigengeschäftsführung gemäß §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 666, 667 Abs. 1 BGB scheitert daran, dass die Beklagte mit der [X.] an die Markthändler schon kein objektiv fremdes Ge-schäft geführt hat. Der Kläger hätte die von ihm zur Nutzung als Parkplatz [X.] Flächen nicht zum Betrieb von Verkaufsständen untervermieten dür-35 - 12 - fen. Mit der [X.] hat die Beklagte nur ihre Rechte als Eigentüme-rin in einer ihr nicht zustehenden Weise, nämlich unter Verletzung der dem Klä-ger hier geschuldeten Gebrauchsüberlassung ausgeübt (vgl. für den Fall der unberechtigten Untervermietung Senatsurteil [X.] 131, 297, 306). Sie ist [X.] dem Kläger gemäß §§ 541 i.V. mit 538 BGB a.F. zum Schadensersatz verpflichtet, nicht aber schuldet sie Ersatz, weil sie mit der weiteren Vermietung ein Geschäft des [X.] geführt hätte. b) Ein Bereicherungsanspruch gemäß § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus, weil die Vermietung einer Sache keine Verfügung im Sinne dieser Vor-schrift ist ([X.], 408, 409; [X.] 131, aaO m.w.[X.]). 36 c) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Auskehrung der durch die [X.] erzielten Mieten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB ([X.]) und damit keinen Anspruch auf entsprechende Auskunft. 37 Zwar stellt der rechtmäßige Besitz, in dem sich der Kläger zunächst [X.], eine geschützte Rechtsposition dar, die Grundlage für eine Eingriffskon-diktion sein kann ([X.] Urteil vom 31. Oktober 1986 - [X.] - NJW 1987, 771 - an[X.] als nur der schuldrechtliche Anspruch auf dessen Einräumung -; [X.]/[X.], [X.] Bereicherung, [X.], 250 m.w.[X.]). Diese Rechtsposition hat der Kläger jedoch nicht durch einen Eingriff der Beklagten verloren. Die bloße erneute Vermietung von Teilen der Mietfläche durch die [X.] an die Markthändler hatte auf den Besitz des [X.] keine Auswirkung. Die Beklagte konnte dem Kläger, nachdem sie ihm die Mietsache übergeben hatte, den Besitz vor Ablauf des [X.] nicht mehr entziehen. Seinen rechtmäßigen Besitz hat der Kläger vielmehr erst dadurch verloren, dass sich die Markthändler durch verbotene Eigenmacht gegen seinen Willen den Besitz verschafft haben, wogegen er sich mit [X.] hätte zur Wehr 38 - 13 - setzen können. Die Beklagte hat die aus der [X.] erzielte Miete somit nicht unmittelbar durch einen Eingriff in eine geschützte Rechtsposition des [X.] erlangt. 39 Der Kläger hätte aber selbst dann, wenn die Beklagte ihm den Besitz entzogen hätte, gegen sie keinen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB auf Herausgabe des [X.] aus der [X.]. Die Verpflich-tung zur Herausgabe des [X.] gemäß § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich nach herrschender Meinung nicht auf das, was der [X.] durch besonderen Vertrag an Stelle des ursprünglich [X.] einhandelt ([X.] 75, 203, 206 m.w.[X.]; 112, 288, 295; [X.]/[X.] (1999) § 818 BGB Rdn. 15). Der [X.] hat in einem solchen Fall vielmehr gemäß § 818 Abs. 2 BGB lediglich den objektiven Wert des erlangten [X.]es ([X.] 24, 106, 110 f.), somit bei Entziehung des Besitzes den [X.] erlangten Nutzungswert zu ersetzen ([X.]/[X.] aaO S. 534; [X.]/[X.] Schuldrecht II/2 13. Aufl. § [X.]). Das ist hier der Wert der geschuldeten Nutzung als Parkplatz, dessen Ersatz der Kläger mit der Klage allerdings nicht verlangt und für dessen Bezifferung er auch keine Auskunft be-nötigt. Auch nach der hier aufgrund der Bösgläubigkeit der [X.] verschärften Haftung gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 BGB i.V. mit § 281 BGB a.F. ([X.] 75, 203, 207) schuldet die Beklagte keine Herausgabe des [X.]. Denn die Voraussetzungen des § 281 BGB a.F. liegen - wie oben ausge-führt - nicht vor. 40 4. Das angefochtene Teilurteil ist deshalb aufzuheben soweit die [X.] zur Auskunft verurteilt worden ist. Die Klage ist insoweit abzuweisen. 41 - 14 - Der Senat sieht von der Möglichkeit ab, auch über den in erster Instanz noch anhängigen Teil der Stufenklage zu entscheiden (vgl. [X.] 94, 268, 275; Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - [X.] - NJW-RR 1990, 390). Zum einen hat das [X.] noch über die Kosten erster Instanz bezüglich des rechtskräftig zuerkannten Klageantrages Ziff. 1 (auf Unterlassung der [X.] [X.] und Beendigung der entsprechenden Verträge) zu entscheiden, der mangels Zulassung der Revision in der Revisionsinstanz nicht angefallen ist. Zum anderen soll dem Kläger nicht die Möglichkeit genom-men werden, die noch in erster Instanz in zweiter Stufe anhängige Zahlungs-klage der neuen Prozesssituation anzupassen. 42 Hahne [X.] [X.] [X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.07.2001 - 10 O 26/01 - OLG [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 U 119/01 -