Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2000, Az. 2 ARs 489/99

[X.]/99vom20. März 2000in dem Ermittlungsverfahrengegen1.2.3.wegen[X.] der Zwangsvollstreckung, Betruges u.a. hier: [X.]ießung des Rechtsanwalts [X.]als Verteidiger des Mitbeschuldigten [X.].: 11 Js 3545/99 Staatsanwaltschaft [X.].: [X.]. (22) 1/99 Generalstaatsanwaltschaft StuttgartAz.: 1 [X.]. 1/99 [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. März 2000 be-schlossen:Die sofortige Beschwerde des Rechtsanwalts [X.]gegen [X.] des [X.] vom 15. Oktober 1999wird verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.Gründe:[X.] Staatsanwaltschaft [X.] führt gegen [X.] , [X.] [X.] und den Beschwerdeführer Rechtsanwalt [X.]das Ermittlungsverfahren 11 Js 3545/99 wegen [X.] der [X.], Betruges u.a. . Gegenstand der Ermittlungen ist der Verdacht, [X.] [X.]und [X.]hätten zeitlich vorrangige [X.] für die pfändbaren Gehaltsforderungen des Beschuldigten [X.]fingiert, um Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn zu vereiteln, und [X.] [X.]habe ihnen hierbei zumindest Hilfe geleistet.Das [X.] hat zunächst Rechtsanwalt [X.]. [X.] des Beschuldigten [X.] bestellt (§§ 140 Abs. 2, 141 Abs. 3[X.]). Mit einer Verteidigervollmacht vom 12. Mai 1999 beantragte [X.] 3 -walt [X.] sodann, zum Verteidiger des Beschuldigten [X.] bestellt zuwerden. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte, Rechtsanwalt [X.] vonder Mitwirkung als Verteidiger des Mitbeschuldigten [X.]gemäß § 138 aAbs. 1 Nr. 1 [X.] auszuschließen.Mit Beschluß vom 15. Oktober 1999 hat das [X.] Rechts-anwalt [X.] als Verteidiger des Mitbeschuldigten [X.]ausgeschlossen,da der dringende Verdacht bestehe, daß er an der Tat, die den [X.] Ermittlungsverfahrens 11 Js 3545/99 der Staatsanwaltschaft [X.] bilde,beteiligt sei (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 [X.]).Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde [X.] [X.] , mit der er insbesondere geltend macht, die [X.] sei nicht hinreichend bestimmt und die[X.]ießung könne auf eine Straftat nach § 288 StGB schon deshalb nichtgestützt werden, weil insoweit rechtswirksame Strafanträge fehlten. [X.] die bei der Durchsuchung seiner Kanzlei am 10. Februar 1999 sicherge-stellten Urkunden sowie die Aussagen der Mitbeschuldigten [X.] und [X.]nicht verwertbar.I[X.] gemäß §§ 138 d Abs. 6 Satz 1, 311 Abs. 2 [X.] statthafte und frist-gerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Das [X.] hat Rechtsanwalt [X.]mit der angefochtenen Entscheidung zu [X.] der Mitwirkung als Verteidiger ausgeschlossen, weil er dringend verdächtigist, an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, beteiligt gewesenzu sein (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Gegen ihn besteht der dringende Ver-dacht, er habe zum gemeinschaftlichen Betrug der Mitbeschuldigten [X.] - 4 -und [X.] und zum [X.] der Zwangsvollstreckung durch den Mitbeschul-digten [X.] zumindest Beihilfe geleistet.1. Das [X.] geht zu Recht davon aus, daß der Antrag [X.] vom 20. August 1999 in Verbindung mit dem Vorla-gebericht der Staatsanwaltschaft [X.] vom 16. August 1999 den [X.] genügt, die an eine Antragsschrift im [X.]ießungsverfahren nach§§ 138 a ff. [X.] zu stellen sind. Der [X.]ießungsantrag wird insbesondereseiner Umgrenzungsfunktion gerecht. Soweit Mängel hinsichtlich der [X.] in Betracht kommen, sind sie durch die Erörterung des [X.] in der mündlichen Verhandlung und das rechtliche Gehör im Beschwer-deverfahren geheilt.Das [X.] war für die getroffene [X.]ießungsentschei-dung auch zuständig (§ 138 c Abs.1 Satz 1 [X.]). Die Zuständigkeit des er-kennenden Gerichts für die Zurückweisung eines Verteidigers, die dann in [X.] kommt, wenn ein Rechtsanwalt erst nach Eröffnung des [X.] ihn von einem Mitangeklagten zum Verteidiger gewählt wird (vgl. hierzuBGHR [X.] § 138 a Anwendungsbereich 1), ist hier nicht gegeben.2. Nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ist vorläufig von fol-gendem Sachverhalt auszugehen:Der Beschuldigte [X.] war Geschäftsführer der [X.] ([X.]) von April 1997 bis zu deren Auflösungim Juni 1998. Er ist zudem seit mehreren Jahren bei der Firma . und . [X.]angestellt, von der er ein Gehalt von monatlich mindestens3.100 DM netto erhält. Gegenüber mehreren Gläubigern der [X.] hat er sich- 5 -durch die Übernahme selbstschuldnerischer Bürgschaften auch persönlichverpflichtet.Von 1996 bis zum 29. April 1998 hatte er von seiner Mutter, der [X.][X.], mehrere Darlehen über insgesamt 110.000 [X.], von denen er etwa 50.000 DM zurückgezahlt hat. In den nur mündlichgeschlossenen Darlehensverträgen war eine Sicherungsabtretung der Ge-haltsansprüche des Beschuldigten [X.] nicht vereinbart worden. Am3. November 1989 hatte er zusammen mit seiner Ehefrau zudem mit der Ver-mieterin [X.][X.]. einen Mietvertrag über eine Wohnung abgeschlossen. [X.] betrug 650 DM monatlich. Seit dem 2. November 1995 war [X.] Zeuge G. [X.]. , der zweite Ehemann der Beschuldigten [X.].Auch dieser Mietvertrag enthielt keine Sicherungsabtretung.Am 2. Mai 1998 stellte ein Gläubiger Konkursantrag gegen die [X.] wegenZahlungsunfähigkeit. Am 26. Mai 1998 gab der Beschuldigte [X.] für die [X.] die eidesstattliche Offenbarungsversicherung ab. Die Eröffnung des [X.] wurde am 23. Juni 1998 mangels Masse abgelehnt.Den Beschuldigten [X.] und [X.] sowie dem ZeugenG. [X.]. war spätestens Ende Mai 1998 klar, daß die [X.] zahlungs-unfähig war. Sie rechneten damit, daß Gläubiger der [X.], vor allem die Firmen [X.] , [X.] und [X.](künftig [X.], S. und [X.]), deren [X.] waren und gegenüber denen sich [X.] auch persönlich verbürgthatte, nunmehr Ansprüche gegen [X.] geltend machen würden. Da er dieseForderungen nicht erfüllen konnte, gingen er und seine Eltern davon aus, [X.] Gläubiger alsbald die Zwangsvollstreckung betreiben und insbesondere[X.] [X.] pfänden würden. Die Eheleute [X.]. nahmen ein- 6 -Darlehen von 250.000 DM auf, das [X.] aus seinen Gehaltseinkünften inmonatlichen Raten tilgen sollte. Mit diesem Geld bezahlten die Eheleute [X.]. mehreren Gläubigern [X.]und der [X.] Teilbeträge auf deren Forderun-gen.Noch im Mai 1998 wandten sich die Beschuldigten [X.] und [X.] an Rechtsanwalt [X.] . Sie wollten verhindern, daß Gläubiger das pfändbareGehalt [X.] s erlangten. Denn dadurch wäre es ihm unmöglich geworden,die vereinbarten Darlehensraten zu zahlen. Rechtsanwalt [X.]riet ihnen, rück-datierte schriftliche Verträge für die in der [X.] von 1996 bis zum 29. April 1998von [X.] an [X.] gewährten Darlehen zu fertigen und diesejeweils mit einer Sicherungsabtretung für den pfändbaren Teil von [X.] Gehalt zu versehen. Ebenso sollte der Mietvertrag vom 3. November 1989 zwi-sen [X.] und G. [X.]. mit rückdatierten Ergänzungen versehen werden,die [X.] für die [X.] enthielten. Diese [X.] sollten die Eheleute [X.] [X.] Arbeitgeber vorlegen, so [X.] des zeitlichen Vorrangs spätere Gehaltspfändungen anderer [X.] ins Leere laufen sollten.Da die Beschuldigten [X.] und [X.] mit diesem Vorschlag einver-standen waren, fertigte Rechtsanwalt [X.] entweder selbst oder auf seineAnweisung eine seiner Mitarbeiterinnen zu einem bisher nicht sicher festge-stellten [X.]punkt fünf Darlehensverträge (mit Datum vom 12. Dezember 1996über 50.000 DM, 7. Mai 1997 über 10.000 DM, 22. Oktober 1997 über40.000 DM, 29. April 1998 über 10.000 DM und ebenfalls unter dem 29. [X.] einen zusammenfassenden Darlehensvertrag über die insgesamt [X.] 110.000 DM) sowie zwei Ergänzungen zum Mietvertrag [X.] (mit Datum vom 23. Dezember 1995 und 1. Dezember- 7 -1996). Alle Verträge versah er mit einer Sicherungsabtretung des pfändbarenTeils von [X.] Gehalt. [X.] übersandte die Darlehensverträge mitden Gehaltsabtretungen am 18. August 1998 und G. [X.]. den Mietvertragmit den Ergänzungen am 20. August 1998 an [X.] Arbeitgeber mit der Bitte,ihre Forderungen zu erfüllen, soweit das Gehalt die Pfändungsfreigrenze über-steige. Daraufhin erhielt Frau [X.] in der [X.] von August 1998 bis Mai 1999insgesamt 8.357,74 DM ausgezahlt.Inzwischen hatten drei Gläubiger [X.] zur Durchsetzung ihrer Forde-rungen Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse hinsichtlich seines pfändba-ren Gehalts erwirkt. Diese Beschlüsse wurden der Drittschuldnerin [X.] ([X.]), 8. September ([X.]) und 16. Oktober 1998 (S.) zugestellt.Die Drittschuldnerin zahlte an diese Gläubiger nichts aus. Sie teilte der[X.] mit, daß vorrangig die zeitlich früheren Gehaltsabtretungen in den [X.]n zu berücksichtigen seien. Mit [X.]reiben vom 13. und14. Oktober 1998 erklärte die [X.] die Anfechtung dieser Gehaltsabtretung we-gen Gläubigerbenachteiligung. [X.]ließlich war sie jedoch mit der von Rechts-anwalt [X.]als Vertreter von [X.] und G. [X.]. angebotenen Abfin-dung von 10.000 DM für ihre Forderung von inzwischen fast 100.000 [X.] und verzichtete auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überwei-sungsbeschluß, da sie davon ausging, eine Rückdatierung in einem Rechts-streit nicht beweisen zu können. Nachdem sie spätestens durch eine Anfrageder Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 1999 von der Rückdatierung der [X.] erfahren hatte, stellte sie am 26. Juli 1999 Strafantrag, den [X.] einer weiteren von Rechtsanwalt [X.] ausgehandelten Zahlung von8.000 DM am 23. September 1999 wieder [X.] 8 -Nach Vergleichsverhandlungen verzichteten auch die S. und die [X.] aufihre Rechte aus dem Pfändungs- und [X.]. [X.] sie nicht.3. Ergänzend zu der zutreffenden Beweiswürdigung des [X.] ist im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen zu bemerken:Die Mitbeschuldigten [X.] ([X.] vom [X.]) und [X.] (Beschuldigtenvernehmung vom 8. April 1999) ha-ben übereinstimmend und glaubhaft eingeräumt, Rechtsanwalt [X.]habe [X.] rückdatiert und mit [X.] versehen, da sie hättenverhindern wollen, daß [X.] Gläubiger auf dessen die [X.] Gehalt zugreifen. Diese Vernehmungen sind verwertbar. Zwarist ausweislich des Protokolls vom 10. Februar 1999 der Beschuldigte[X.] als [X.] vernommen und vor seinen Angaben zu den [X.] nach §§ 52, 55 [X.] belehrt worden, nicht jedoch nach § 136 Abs. 1Satz 2 [X.] über sein Recht, die Aussage zu verweigern. Aus dem angefoch-tenen Beschluß ergibt sich jedoch, daß der vernehmende Staatsanwalt [X.]in der mündlichen Verhandlung am 15. Oktober 1999 angegeben hat, er habeden Beschuldigten [X.] vor dessen Anhörung zum Komplex [X.]der Strafvollstreckung als Beschuldigten belehrt. Im übrigen würde selbst [X.] einer Belehrung des Mitbeschudigten [X.] die [X.] Angaben gegen den Mitbeschuldigten [X.] nicht hindern (vgl. BGHR[X.] § 136 Belehrung 5; [X.]/[X.], [X.] 44. Aufl. § 136Rdn. 20).Die übereinstimmenden Aussagen der Mitbeschuldigten [X.] und [X.] vom 10. Februar und 8. April 1999 werden im übrigen auchdurch die bei Rechtsanwalt [X.]in den Handakten beschlagnahmten [X.] 9 -hens- und Mietverträge bestätigt. Die Verträge weisen an mehreren Stellenidentische Auffälligkeiten, [X.]reibversehen und Datumsunrichtigkeiten auf, [X.] auf eine zeitgleiche Erstellung auf demselben Computer zulas-sen. Insoweit wird hinsichtlich der Einzelheiten auf die ausführliche [X.] dem Beschluß des [X.]s verwiesen. Die bei der [X.] und ohne Verstoß gegen § 110 [X.] durchgesehenen [X.] sind auch als Beweismittel verwertbar. Sie sind aufgrund des [X.] und [X.] des [X.] vom13. Januar 1999 in dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft [X.]gegen Rechtsanwalt [X.] wegen [X.] (11 Js 13143/98) als Zufalls-funde wirksam beschlagnahmt. Die Verträge sind auch nicht nach § 97 Abs. 1Nr. 1 [X.] beschlagnahmefrei. Denn Rechtsanwalt [X.] als zur Verweige-rung des Zeugnisses Berechtigter ist der Teilnahme an der Tat der Mitbeschul-digten verdächtig, und die Verträge wurden zur Begehung der Straftat ge-braucht (§ 97 Abs. 2 Satz 3 [X.]).Auch die Darstellung des Beschuldigten [X.] in seiner "eidesstattli-chen Versicherung" vom 20. Oktober 1999, die mit der Beschwerdeschrift inverschiedenen Fassungen vorgelegt wurde, belegt die Mitwirkung des [X.] an der Herstellung der fingierten [X.]. DerBeschuldigte [X.] bestätigt auch hier die Rückdatierung, behauptet aber, ertrage hierfür allein die Verantwortung, Rechtsanwalt [X.]habe hiermit nichts zutun. Zugleich räumt er jedoch ein, Rechtsanwalt [X.]habe ihm auf Diskette [X.] erstellt und überlassen. Dies wird im [X.] auch von derEhefrau des Beschuldigten in ihrer Erklärung vor dem [X.] be-stätigt. Unter diesen Umständen ist die Behauptung, Rechtsanwalt [X.]habemit der [X.], auf die es allen Beteiligten ankam, nichts zu tun, [X.] 10 -[X.]ließlich wird der Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer auchnicht dadurch ausgeräumt, daß die Beschuldigten [X.] und [X.] mit [X.]reiben vom 1. September und 12. Oktober 1999 ihre früheren Aussagenwiderrufen haben. Eine überzeugende und nachvollziehbare Begründung fürden Widerruf wird nicht gegeben und ist auch sonst nicht ersichtlich.4. Das [X.] hat im Ergebnis zu Recht den dringendenVerdacht bejaht, der Beschwerdeführer habe Beihilfe geleistet zum [X.] Betrug der Mitbeschuldigten [X.] und [X.] zum Nachteil derGläubigerin [X.] (a) und zum [X.] der Zwangsvollstreckung der Gläubige-rinnen [X.], S. und [X.] (b).a) Die Beschuldigten [X.] und [X.] haben durch die Vorlage der fünfrückdatierten und um die [X.] ergänzten Darlehensverträgenicht nur die Drittschuldnerin, sondern auch die [X.] getäuscht über den [X.]-punkt, zu dem die [X.] vereinbart worden waren. Die nach-trägliche Sicherungsabtretung ist auch bei der Absicht der Gläubigerbenachtei-ligung nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 288 StGB)oder die guten Sitten nach §§ 134, 138 BGB nichtig, sondern ist [X.] den Vorschriften der Konkurs-/Insolvenzordnung oder des [X.] ([X.] 1968, 1057). Da bisher nicht feststeht, wann die rückda-tierten [X.] vereinbart wurden und der Mitbeschuldigte[X.]eine Vereinbarung im Juni 1998 für möglich hält (S. 2 der Verneh-mung vom 10. Februar 1999), ist davon auszugehen, daß die Abtretungen [X.] noch vor der für das Wirksamwerden maßgebenden Zustellung (§ 829Abs. 3 ZPO) des von der Gläubigerin erwirkten Pfändungs- und Überwei-sungsbeschlusses an die Drittschuldnerin am 12. August 1998 erfolgte. [X.] der ergänzten Darlehensverträge hat sich daher nicht bereits- 11 -bei der Beurteilung der zeitlichen Priorität der Sicherungsabtretung gegenüberder Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses am 12. [X.] zum Nachteil der [X.] ausgewirkt. Ein [X.] ist aberbei der [X.] durch die Rückdatierung deshalb entstanden, weil sie damit zugleichüber tatsächliche Umstände getäuscht wurde, die für die Beurteilung der An-fechtbarkeit der [X.] nach § 3 Abs. 1 Nr. 1-3 Anfechtungs-gesetz, insbesondere der Absicht der Gläubigerbenachteiligung, von [X.] waren. Denn für die Abtretung vom 29. April 1998 lag die Absicht [X.] aus der Sicht der [X.] nahe, für die zurückdatierten[X.]punkte indessen nicht. Für die auf den 12. Dezember 1996 und 7. Mai 1997datierten Abtretungen war zudem die gesetzliche Jahresfrist für die [X.] § 3 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Anfechtungsgesetz bereits verstrichen. Bei der [X.]wurde somit der Irrtum erregt, die gesetzlichen Voraussetzungen für die An-fechtung seien zumindest insoweit nicht gegeben. Dementsprechend richtetensich die [X.] vom 13./14. Oktober 1998 auch nur gegen [X.] vom 29. April 1998, nicht jedoch gegen die früher datier-ten [X.]. Da die [X.] über den wahren Sachverhalt getäuschtwurde und dieser Irrtum in der Folgezeit - möglicherweise bis zum Erhalt derAnfrage der Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 1999 - aufrechterhalten wurde,verzichtete sie gegen eine Abfindung von 10.000 DM auf die Forderung [X.] DM und auf die Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbe-schluß. Hierdurch ist der [X.] ein entsprechender [X.]aden entstanden.Durch die spätere Nachzahlung von weiteren 8.000 DM auf die Forde-rung der [X.] wurde der bis dahin entstandene Betrugsschaden nicht ausge-räumt. Es handelte sich insoweit lediglich um eine [X.]adenswiedergutma-chung.- 12 -Zu diesem gemeinschaftlichen Betrug hat der Beschwerdeführer [X.] anwaltliche Beratung und zumindest durch das Vorbereiten der rückda-tierten Darlehensverträge Beihilfe geleistet. Ob er darüber hinaus auch [X.] gemeinschaftlichen Betrug zum Nachteil der beiden anderen [X.] der Drittschuldnerin geleistet hat und ob ein Betrugsschaden insoweit mitder vom [X.] gegebenen Begründung verneint werden kann,bedarf für die hier zu treffende Entscheidung keiner abschließenden Erörte-rung.b) Der Beschuldigte [X.] hat im Hinblick auf die ihm drohendeZwangsvollstreckung Teile seiner Gehaltsforderung an seine Mutter abgetretenund damit Bestandteile seines Vermögens veräußert (§ 288 Abs. 1 StGB). [X.] hatte keinen Anspruch auf die Abtretung, sie war zuvor nicht vereinbart.Durch sie sollte lediglich der Zugriff Dritter auf das Gehalt verhindert und [X.] eines von den Eheleuten [X.] bereits anderweit aufgenommenenDarlehens sichergestellt werden. Es handelt sich somit nicht um die kongruenteDeckung einer bestehenden Verpflichtung. Hierfür genügt es nicht, daß mit [X.] [X.]ulden des Beschuldigten [X.] getilgt werden sollten.Der Beschuldigte [X.] handelte auch in der Absicht, die Befriedigungder drei [X.] zu vereiteln. Er wollte deren Zugriff auf sein Gehaltverhindern. Die Vereitelungsabsicht wird nicht dadurch ausgeschlossen, daßaus dem von den Eheleuten [X.] aufgenommenen Darlehen Teilzahlungen aufdie Verbindlichkeiten des Beschuldigten geleistet werden sollten; denn einevollständige Befriedigung der Gläubiger aus diesem Darlehen war weder [X.] noch mit dem verfügbaren Betrag möglich. Im übrigen kommt es darauf,ob das Ziel, die Gläubigerbefriedigung zu vereiteln, erreicht wird, für die Voll-endung der Tat nicht an [X.] in [X.]. § 288 Rdn. 31).- 13 -Die Beihilfe zu diesem Vergehen des Beschuldigten [X.] muß nichtdeshalb außer Betracht bleiben, weil die [X.] den nach § 288 Abs. 2 StGB erfor-derlichen Strafantrag zurückgenommen und die anderen beiden Gläubigerin-nen bisher keinen Strafantrag gestellt haben. Bereits das [X.]hat zutreffend darauf hingewiesen, daß ein Verteidiger auch dann nach § 138 aAbs. 1 Nr. 1 [X.] ausgeschlossen werden kann, wenn das ihm zur Last ge-legte Verhalten mangels Strafantrag nicht strafgerichtlich, sondern- wie hier - nur im berufsgerichtlichen Verfahren geahndet werden kann (vgl.[X.], 316).5. Das [X.] hat den Beschwerdeführer somit zu Recht [X.] des Mitbeschuldigten [X.] ausgeschlossen. Dies hat zur Folge,daß Rechtsanwalt [X.]diesen Beschuldigten auch in anderen Ermittlungs- [X.] nicht mehr verteidigen darf (§ 138 a Abs. 4 [X.]). Hierauf hatder ermittelnde Beamte der Kriminalpolizei den Beschuldigten [X.] im Zu-sammenhang mit der Vernehmung am 10. Februar 1999 daher zutreffend hin-gewiesen.[X.] [X.]