Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2016, Az. 4 StR 470/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:091116B4STR470.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 470/16

vom
9. November
2016
in der Strafsache
gegen

wegen Computerbetrugs u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 9.
November
2016
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23.
Juni
2016 mit den Feststellungen aufgehoben,
a)
in den Fällen
II.
2 bis II.
6 der Urteilsgründe sowie
b)
im Fall
II.
1 der Urteilsgründe im gesamten Strafaus-spruch (Einzelstrafe und erste Gesamtstrafe).
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges unter Einbezie-hung der Einzelstrafen aus einem Urteil vom 26.
November 2013 unter [X.] der dort verhängten Gesamtstrafe zu einer (ersten) [X.] von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Weiter hat es ihn wegen Betru-ges und wegen [X.] in vier Fällen zu einer (zweiten) [X.]
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heitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Ange-klagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersichtlichen, überwiegenden Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
I.
Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht näher ausgeführt und daher unzulässig (§
344 Abs.
2 Satz
2 StPO).
II.
Indes hält das angefochtene Urteil
der auf die Sachrüge gebotenen
rechtlichen
Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
1.
Im Fall
II.
1 (Tat zum Nachteil der Eheleute [X.]

) ist zwar der

Schuldspruch wegen Betruges (§
263 Abs.
1 StGB) aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; jedoch können der Ausspruch über die Einzelstrafe und damit auch derjenige über die unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des [X.] vom 26.
November 2013 gebildete (erste) Ge-samtstrafe nicht bestehen bleiben.
a)
Die im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten an-gestellte Erwägung, dieser habe bei Begehung dieser
Tat (Tatzeit zwischen August und Oktober 2013) unter laufender Bewährung gestanden, wird im [X.] Urteil nicht hinreichend belegt.
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Zwar wurde der Angeklagte
nach den Feststellungen
durch Urteil des [X.] vom 14.
Dezember 2010
wegen Vorenthaltens von [X.] in 40
Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zum Vollstreckungs-stand wird aber lediglich mitgeteilt, dass diese Strafe im Mai 2014 erlassen wurde. Mangels Mitteilung des Datums
der Rechtskraft sowie der Dauer der Bewährungszeit
ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob die Erwägung zum Bewährungsversagen des Angeklagten, die für die [X.] bestimmendes Gewicht hatte
(§
267 Abs.
3 Satz
1 StPO), auf einer zutreffenden [X.] beruht.
2.
Die Verurteilung wegen Betruges im Fall
II.
2 der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil der Geschädigten C.

und A.

) hält rechtlicher Nach-
prüfung nicht stand, weil die Beweiswürdigung unklar ist.
a)
Das [X.] hat dazu
festgestellt, dass
der Geschädigte C.

dem Angeklagten einen Betrag von 5.800

die [X.] aushändigte, die dieser über die Firma D.

für die Familie
des Geschädigten und die eines Freundes buchen sollte. Entgegen der ge-troffenen Absprache zahlte der Angeklagte,
der keinen Überblick über seine Finanzen hatte und insbesondere nicht über eine geordnete Buchführung
ver-fügte, wie von Anfang an beabsichtigt, nur 3.000

.

,
den Rest des Geldes verwendete er für eigene Zwecke.
b)
Dass der Angeklagte, wovon die [X.] ersichtlich ausgegan-gen ist, die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines vollendeten [X.] erfüllt hat, wird im angefochtenen Urteil nicht hinreichend be-legt. Denn die [X.] ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu 6
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Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen
.

weitergeleitet habe, wenngleich nicht
am selben oder einem Folgetag und möglicherweise ohne Zuordnung zu einem konkreten Kunden im Rahmen einer Sammelüberweisung.
3.
In den Fällen
II.
3 bis II.
6 der Urteilsgründe kann die Verurteilung we-gen [X.] ebenfalls keinen Bestand haben.
a)
Wer

wie der Angeklagte

von dem berechtigten Inhaber einer Kre-ditkarte, im vorliegenden Fall
dem Geschädigten B.

, die Daten der Karte er-
hält und unter ihrer Verwendung absprachewidrige Verfügungen tätigt, indem er den Mitarbeitern eines Reisebüros bei der Bezahlung seiner Rechnung bewusst wahrheitswidrig erklärt, der Karteninhaber habe ihm die Ermächtigung zum Ein-satz der Kreditkarte erteilt, begeht keinen Computerbetrug (st. Rspr.;
vgl. nur [X.], Beschluss vom 9.
April 1992

1
StR
158/92, [X.]R StGB §
263 Abs.
1 Konkurrenzen
6; Beschluss vom 17.
Dezember 2002

1
StR
412/02, [X.]R StGB §
263a Anwendungsbereich
1; Beschluss vom 15.
Januar 2013

2
StR 553/12; für absprachewidrige Abhebungen am Geldautomaten
mit ec-Karte und [X.] jüngst zweifelnd Senatsbeschluss vom 23.
November 2016

4
StR 464/16). Die Voraussetzungen eines Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von §
266b StGB sind in dieser Fallkonstellation ebenfalls nicht erfüllt ([X.] vom 3.
Dezember 1991

4
StR
538/91, [X.], 278).
b)
Dem vom [X.] gestellten Antrag, den Schuldspruch mit der Maßgabe zu ändern, dass der Angeklagte insoweit der Untreue schuldig ist, vermag der Senat indes nicht zu folgen.
Die für diesen Tatbestand in
beiden Varianten erforderliche Vermögensbetreuungspflicht, die
unter anderem
ein signifikantes Maß an Entscheidungsfreiheit des Treunehmers erfordert
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(st. Rspr.; vgl. zuletzt [X.], Urteil vom 9.
November 2016

5
StR
313/15, Tz.
33, zur
Veröffentlichung
in [X.]St bestimmt; SSW-StGB/[X.], 3.
Aufl., §
266, Rn.
10),
ergeben die bislang getroffenen Feststellungen nicht. Danach sollten die Kreditkartendaten vielmehr ausschließlich zur Abbuchung der Kosten für die Flugtickets genutzt werden.
c)
Auch eine Änderung des Schuldspruchs dahin, dass sich der Ange-klagte in den betreffenden Fällen wegen Betruges strafbar gemacht hat, ist dem Senat verwehrt, da dem angefochtenen Urteil nicht
hinreichend sicher
zu ent-nehmen ist, ob der Angeklagte von Anfang an plante, die ihm vom [X.] mitgeteilten Kreditkartendaten zur Durchführung der abredewidrigen Verfü-gungen zu verwenden. Die Sache bedarf insoweit vielmehr weiterer tatrichter-licher Klärung.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke
VRi[X.] Dr.
Mutzbauer ist urlaubs-bedingt gehindert zu unterschrei-ben.

Sost-Scheible
Quentin

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