Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2013, Az. 1 StR 200/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 200/13

vom
29. November
2013
in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer

Menge

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 29.
November
2013
be-s[X.]hlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 15. November 2012 wird als unbegründet verwor-fen.
Der Bes[X.]hwerdeführer hat die Kosten des Re[X.]htsmittels zu tra-gen.

Gründe:

Der Angeklagte wurde wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.
Seine Revision ist auf eine Verfahrensrüge und die ni[X.]ht näher ausge-führte Sa[X.]hrüge gestützt. Sie bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. [X.] der Verfahrensrüge ist eine unzulängli[X.]he Protokollierung von Gesprä[X.]hen, die zu einer Verständigung führen sollten (§ 257[X.] StPO), aber letztli[X.]h ergebnislos blieben.
a) Zum Revisionsvortrag:
(1) Gestützt auf das Protokoll der Hauptverhandlung und zum Gegen-stand des [X.] gema[X.]hte Erklärungen der (mit dem [X.] ni[X.]ht identis[X.]hen) [X.] trägt die Revision folgenden, au[X.]h 1
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von der Staatsanwalts[X.]haft in der Revisionsgegenerklärung bestätigten Sa[X.]h-verhalt vor:
Na[X.]hdem es zuvor Gesprä[X.]he im Sinne des § 257[X.] StPO ni[X.]ht gegeben hatte, kam es am ersten Verhandlungstag no[X.]h vor Beginn der Beweisaufnah-me auf Initiative eines Verteidigers im Dienstzimmer des Vorsitzenden zu einem Gesprä[X.]h zwis[X.]hen den Berufsri[X.]htern, dem Staatsanwalt und den Verteidi-r-
seiner Uns[X.]hulwurde dem Geri[X.]ht offenbar no[X.]h vor dem Wiedereintritt in die Hauptverhand-lung mitgeteilt. Unmittelbar na[X.]h dem Wiedereintritt in die Hauptverhandlung erklärte der Vorsitzende zu Protokoll, dass zwis[X.]hen den genannten Beteiligten über eine Verfahrensverständigung gespro[X.]hen worden sei, eine Verfahrens-verständigung sei aber ni[X.]ht zustande gekommen. Weitere Einzelheiten teilte er ni[X.]ht mit.
Na[X.]hdem die Hauptverhandlung knapp einen Monat gedauert hatte, wies das Geri[X.]ht gemäß § 257b StPO darauf hin, dass auf Grund des (näher [X.]) bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme ni[X.]ht mehr eine [X.] wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht ge-ringer Menge, sondern nur no[X.]h eine Verurteilung wegen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge zu erwarten sei. Auf dieser Grundlage wüns[X.]hte die Verteidigung erneut ein [X.]. Verglei[X.]hbar dem ersten Gesprä[X.]h kamen die (selben) Beteiligten letzt-li[X.]h wieder zu einem Ergebnis mit Strafober-
und Strafuntergrenze; zu einer Verständigung kam es jedo[X.]h ni[X.]ht, weil, so ein [X.] in seiner von 6
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zu Protokoll, dass über die Mögli[X.]hkeit einer Verständigung gespro[X.]hen worden sei.
Eine Verständigung kam au[X.]h im Verlauf der si[X.]h no[X.]h über mehrere Monate hinziehenden Hauptverhandlung ni[X.]ht zustande, weitere Gesprä[X.]he hierüber wurden ni[X.]ht geführt. Der Angeklagte ma[X.]hte
während der gesamten Hauptverhandlung keine Angaben zur Sa[X.]he.
(2) Die Revision meint, gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO wäre ni[X.]ht nur das letztendli[X.]he Ergebnis der Gesprä[X.]he zu Protokoll zu geben gewesen, sondern au[X.]h ihre Genese und ihr detaillierter Ablauf. Da dies in öffentli[X.]her Sitzung hätte ges[X.]hehen müssen, liege ein unter § 338 Nr. 6 StPO fallender Mangel vor, sodass es auf Weiteres ni[X.]ht ankäme.
Na[X.]h Ablauf der [X.] hat die Revision unter [X.] auf das zwis[X.]henzeitli[X.]h ergangene Urteil des [X.] vom 19. März 2013 (2 BvR 2628/10
u.a., [X.], 353 ff.) ausgeführt, es wäre -
anders als dort ents[X.]hieden (aaO Rn.
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t-satz vom 13. Ju
vom 17. Juli 2013 gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) gewesen, bei (fehlender oder) unzulängli[X.]her Protokollierung von Verständigungsgesprä[X.]hen einen von § 338 Nr. 6 StPO erfassten [X.] anzunehmen. Das Urteil könne aber denno[X.]h keinen Bestand haben. Na[X.]h den Maßstäben, die bei verfas-sungskonformer Gewi[X.]htung des geltend gema[X.]hten Mangels bei der Prüfung der Frage anzulegen seien, ob das Urteil auf diesem Mangel beruhen könne ([X.] aaO Rn. 97, 98), sei ein Beruhen des Urteils (au[X.]h) hier ni[X.]ht [X.].
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b) In Übereinstimmung mit dem [X.] teilt der Senat die Auffassung, dass au[X.]h bei dem letztendli[X.]hen S[X.]heitern von [X.] über das bloße Ergebnis hinaus deren Inhalt ähnli[X.]h wie der Inhalt ni[X.]ht ges[X.]heiterter Gesprä[X.]he bekannt zu geben und zu protokollieren ist: Dies folgt letztli[X.]h aus dem Grundsatz der Transparenz, der das Re[X.]ht der Verfah-rensverständigung insgesamt beherrs[X.]ht ([X.] aaO Rn. 96 ff.; vgl. au[X.]h s[X.]hon Senatsurteil vom 29. November 2011 -
1 [X.] Rn. 12 mwN).
[X.]) Der Senat lässt offen, ob angesi[X.]hts der genannten Ausführungen in den S[X.]hriftsätzen vom 13. Juni 2013 und 17. Juli 2013 die zunä[X.]hst angebra[X.]h-te Rüge, es liege ein von § 338 Nr. 6 StPO erfasster Verstoß gegen den Öffent-li[X.]hkeitsgrundsatz vor, überhaupt no[X.]h als aufre[X.]ht erhalten angesehen werden kann. Selbst wenn dies so wäre, griffe § 338 Nr. 6 StPO ni[X.]ht ein. Eine sol[X.]he Annahme ist, wie au[X.]h die Revision ni[X.]ht verkennt, ausweisli[X.]h des genannten Urteils des [X.] aus verfassungsre[X.]htli[X.]hen Gründen ni[X.]ht geboten. Au[X.]h andere Gründe führen ni[X.]ht zu diesem Ergebnis. Dies hat der Bundesgeri[X.]htshof bereits für den Fall ents[X.]hieden, dass überhaupt ni[X.]ht bekanntgegeben wurde, ob Gesprä[X.]he [X.] § 257[X.] StPO stattgefunden haben oder ni[X.]ht ([X.],
Bes[X.]hluss vom 3. September 2013 -
1 [X.] mwN). Für die hier vorliegende Fallgestaltung, dass zwar die Dur[X.]hführung von Gesprä-[X.]hen und deren Ergebnislosigkeit in der Hauptverhandlung mitgeteilt wurde, ni[X.]ht aber der detaillierte Ablauf der Gesprä[X.]he, kann ni[X.]hts anderes
gelten.
d) Die Revision hat au[X.]h keinen Erfolg, soweit sie unter Hinweis auf die genannte Ents[X.]heidung des [X.] (aaO Rn. 98) geltend ma[X.]ht, selbst wenn § 338 Nr. 6 StPO ni[X.]ht eingriffe, sei ein Beruhen des Urteils auf dem aufgezeigten Dokumentationsmangel ni[X.]ht auszus[X.]hließen.

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(1) Es bestehen s[X.]hon aus formalen Gründen Zweifel, ob der Senat in eine entspre[X.]hende Prüfung eintreten kann: Dies folgt daraus, dass der Revisi-onsführer die sog. Angriffsri[X.]htung seiner Rüge eindeutig bestimmen muss. Ei-ne Rüge ist vom Revisionsgeri[X.]ht nur insoweit zu prüfen, wie diese Bestim-mung rei[X.]ht. Das Revisionsgeri[X.]ht überprüft nämli[X.]h ni[X.]ht von si[X.]h aus die Ordnungsgemäßheit des Verfahrens, sondern nur form-
und fristgere[X.]ht geltend gema[X.]hte konkrete Verfahrensrügen ([X.] Rspr.;
vgl. insgesamt zusammenfas-send Cirener NStZ-RR 2012, 65, 66 m. zahlr. Na[X.]hw.). Es ist fragli[X.]h, ob die Rüge, der Öffentli[X.]hkeitsgrundsatz sei verletzt, weil ein Vorgang außerhalb der Hauptverhandlung ni[X.]ht in gebotener Breite in der öffentli[X.]hen Hauptverhand-lung zu Protokoll gegeben worden sei, zuglei[X.]h die Rüge enthält, die unzuläng-li[X.]he Protokollierung habe den Angeklagten (mögli[X.]herweise) zu einem für ihn im Ergebnis na[X.]hteiligen Prozessverhalten veranlas[X.] Wäre dies zu verneinen, wäre die Rüge hinsi[X.]htli[X.]h einer mögli[X.]hen Veranlassung zu na[X.]hteiligem Pro-zessverhalten unbea[X.]htli[X.]h, weil sie ni[X.]ht innerhalb der Frist des § 345 StPO angebra[X.]ht wurde (vgl. zusammenfassend Geri[X.]ke in KK-StPO,
7. Aufl.,
§
352 Rn. 15). Der Umstand, dass das spätere Vorbringen auf neuerer Re[X.]htspre-[X.]hung beruht, würde daran ni[X.]hts ändern (in verglei[X.]hbarem Sinne [X.], Be-s[X.]hluss vom 27. Juni 2001 -
1 [X.] zur Frage, ob das Bekanntwerden neuerer geri[X.]htli[X.]her Ents[X.]heidungen Grundlage einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sein kann).
(2) Unabhängig von alledem hätte die Rüge aber au[X.]h sonst keinen Er-folg.
(a) Die Auswirkung unzulässiger Protokollierung von [X.]en betreffen im [X.] Auswirkungen auf das Aussageverhalten
des An-geklagten, das von einer Verständigung regelhaft tangiert sein wird (vgl. § 257[X.] Abs. 2 Satz 2 StPO). Der Angeklagte soll autonom
und daher nur auf der 14
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Grundlage umfassender (und angesi[X.]hts ihrer Bedeutung au[X.]h umfassend pro-tokollierter) Unterri[X.]htung dur[X.]h das Geri[X.]ht über die regelmäßig in seiner Ab-wesenheit dur[X.]hgeführten Gesprä[X.]he
darüber ents[X.]heiden, ob er den S[X.]hutz der [X.] aufgibt und si[X.]h mit einem Geständnis des S[X.]hweigere[X.]hts begibt ([X.] aaO Rn. 112).
All dies ist hier ni[X.]ht eins[X.]hlägig, weil der Angeklagte trotz der nur unzu-längli[X.]h protokollierten Unterri[X.]htung dur[X.]h das Geri[X.]ht hier den S[X.]hutz seiner [X.] ni[X.]ht aufgegeben hat und si[X.]h ni[X.]ht seines S[X.]hweige-re[X.]hts begeben hat.
(b) Die aufgezeigten Gesi[X.]htspunkte gelten jedo[X.]h ni[X.]ht nur für die Überprüfung verständigungsbasierter Urteile ([X.] aaO Rn. 96), sondern au[X.]h bei Urteilen, denen zwar keine Verständigung i.S.d.
§ 257[X.] StPO zu Grunde liegt, bei denen aber ni[X.]ht auszus[X.]hließen ist, dass sie auf eine ge-setzwidrige informelle Abspra[X.]he oder diesbezügli[X.]he Gesprä[X.]hsbemühungen zurü[X.]kgehen ([X.] aaO Rn. 98). Au[X.]h dies ist hier ni[X.]ht eins[X.]hlägig. Au[X.]h wenn eine sol[X.]he Mögli[X.]hkeit vielfa[X.]h ni[X.]ht auszus[X.]hließen sein wird (aaO), so gilt hier anderes. Die Gesprä[X.]he als sol[X.]he wurden ni[X.]ht geheim gehalten. Dass ihr Inhalt ni[X.]ht auf eine wie au[X.]h immer geartete inhaltli[X.]h unzulässige Abspra[X.]he geri[X.]htet war, ergibt si[X.]h aus den Erklärungen der Instanzverteidi-ger, die zum Gegenstand des Revisionsvortrages gema[X.]ht wurden. Dement-spre[X.]hend heißt es in der Revisionsbegründung au[X.]h zusammenfassend, dass es ausweisli[X.]h der anwaltli[X.]hen Erklärungen Angebote zu gesetzeswidrigen Verständigungen ni[X.]ht gab. Wenn aber die Revision ausdrü[X.]kli[X.]h vorträgt, dass eine bestimmte Konstellation aus tatsä[X.]hli[X.]hen Gründen ni[X.]ht vorlag, so kann das Revisionsgeri[X.]ht seiner Ents[X.]heidung ni[X.]ht diese ausdrü[X.]kli[X.]h ausge-s[X.]hlossene Mögli[X.]hkeit zu Grunde legen.
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([X.]) Der Senat hat s[X.]hließli[X.]h au[X.]h erwogen, ob der Angeklagte dur[X.]h die unzulängli[X.]h protokollierte Unterri[X.]htung dur[X.]h das Geri[X.]ht zu seinem Na[X.]hteil davon abgehalten worden sein könnte, si[X.]h (au[X.]h jenseits einer Verständigung) zur Sa[X.]he einzulassen. Grundsätzli[X.]h kann ein Urteil au[X.]h darauf beruhen, dass als Folge eines Re[X.]htsfehlers Erklärungen unterblieben sind. Dement-spre[X.]hend verweist das Bundesverfassungsgeri[X.]ht (aaO Rn.
97) im Rahmen seiner Ausführungen zu den verfassungsre[X.]htli[X.]h gebotenen Maßstäben bei der Prüfung einer Auswirkung von Verstößen gegen Transparenz-
und Doku-mentationspfli[X.]hten (Beruhensprüfung) verglei[X.]hend auf die Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ([X.]St 21, 288, 290; 22, 278, 280) zu entspre[X.]hen-den Maßstäben bei Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit dem letzten Wort (§ 258 StPO). Au[X.]h
insoweit geht es darum, dass wegen eines Verfahrensver-stoßes Äußerungen mögli[X.]herweise unterblieben sind.
Denno[X.]h greift au[X.]h dieser Gesi[X.]htspunkt hier ni[X.]ht dur[X.]h. Ausweisli[X.]h der in der Revisionsbegründung mitgeteilten anwaltli[X.]hen Erklärungen war der
e-seine Ents[X.]heidung ni[X.]ht darauf beruhen, dass er ni[X.]ht au[X.]h vom Geri[X.]ht [X.] über den Ablauf der Gesprä[X.]he unterri[X.]htet worden war. Au[X.]h in [X.] gilt der bereits genannte Grundsatz, dass das Revisions-geri[X.]ht seinen Überlegungen ni[X.]ht eine tatsä[X.]hli[X.]he Mögli[X.]hkeit
(Ents[X.]heidung des Angeklagten kann auf mangelnde Unterri[X.]htung zurü[X.]kgehen) zu Grunde legen kann, die hinsi[X.]htli[X.]h der in Rede stehenden (inneren) Tatsa[X.]he mit dem Revisionsvorbringen (Ents[X.]heidung des Angeklagten wurde hiervon ni[X.]ht [X.]) unvereinbar wäre.

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2. Die ni[X.]ht näher ausgeführte Sa[X.]hrüge ist unbegründet, ohne dass dies weiterer Darlegung bedürfte.
Raum Wahl Jäger

Zuglei[X.]h für die im Urlaub

befindli[X.]hen [X.] Dr.
Radtke

und Prof. Dr. Mosba[X.]her

Raum

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