Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2018, Az. I ZR 244/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:190418U[X.]244.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
I [X.]/16
Verkündet am:
19. April 2018
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Namensangabe
[X.] § 312a Abs. 1; UWG §§ 3, 3a, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3
Bei einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Verbraucher im Sinne von §
312a Abs.
1 [X.] muss nur die Identität des Unternehmers sowie der geschäftliche Zweck offengelegt werden, nicht aber die Identität eines für den Unternehmer anrufenden Mitarbeiters, der selbst nicht Unternehmer ist.
[X.], Urteil vom 19. April 2018 -
I [X.]/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. April 2018 durch [X.] Dr. [X.], Prof. Dr.
[X.], die Richterin Dr.
[X.], den Richter [X.] und die Richterin Dr. Schmaltz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesge-richts [X.]

3.
Zivilsenat

vom 5.
Oktober 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien sind im Wettbewerb stehende Stromlieferanten. Im Auftrag der Beklagten rief ein Herr M.

L.

im Oktober und November 2014 zwei
Kundinnen der Klägerin an, um diese für einen Wechsel zur Beklagten zu wer-ben,
und erklärte dabei wahrheitswidrig, er heiße A.

F.

.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Nennung eines falschen Namens durch den Anrufer sei wettbewerbswidrig. Nach erfolgloser Abmahnung hat sie Klage auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten erhoben und beantragt,
1.
die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom, Kunden der Klägerin, die [X.] im Sinne von §
13 [X.] sind, für ein [X.] der Beklagten 1
2
-
3
-

telefonisch zu kontaktieren und zu bewerben, ohne dass der Anrufer zu Be-ginn des Gesprächs seinen vollen bürgerlichen Vor-
und Zunamen nennt;

2.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 765,95

zuzüglich
neun
Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.
Juni 2015 zu zahlen.
Das [X.] hat der Klage bis auf einen
Teil der geforderten [X.] stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungs-gericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei unbegründet, weil der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zustehe. Hierzu hat es ausgeführt:
Nenne eine Person, die nicht selbst Unternehmer, sondern nur Mitarbei-ter eines solchen sei, bei einem Werbeanruf ihren (wirklichen) Namen nicht, stelle das keinen Verstoß gegen §
312a Abs.
1 [X.] dar. Dem Wortlaut der Vorschrift lasse sich nicht eindeutig entnehmen, ob die Identität der anrufenden Person oder des den Anruf veranlassenden Unternehmens offenbart werden müsse. Die Kommentarliteratur dazu sei uneinheitlich. Aus der Gesetzesbe-gründung ergäben sich keine weiteren Hinweise. Bei der Auslegung sei zu be-rücksichtigen, dass §
312a [X.] die Richtlinie 2011/83/[X.] über die Rechte der Verbraucher in nationales Recht umsetze, die eine Vollharmonisierung verfolge. Nach dem Wortlaut von Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] treffe die Offen-barungspflicht nur den Unternehmer. So sei auch §
312a Abs.
1 [X.] zu [X.]. Für diese Auslegung spreche der Sinn und Zweck der Regelung, der im 3
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5
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4
-

Informationsbedürfnis des Verbrauchers darüber liege, mit wem er überhaupt in geschäftlichen Kontakt trete. Dieses Informationsbedürfnis beziehe sich [X.] in aller Regel auf das Unternehmen und nicht auf dessen Mitarbeiter.
Ein Unterlassungsanspruch aus §
5 Abs.
1 Satz
1 und 2 Nr.
3 UWG [X.] der Klägerin ebenfalls nicht zu. Die Verbote dieser Vorschrift bezögen sich auf das die Werbung veranlassende Unternehmen und nicht auf Angaben eines Mitarbeiters zu seiner eigenen Identität. Die Klägerin habe bei [X.] Auslegung auch keinen Unterlassungsanspruch aus §
3 Abs.
1 UWG aF. Über die [X.] könne eine geschäftliche Handlung nicht verboten werden, die die Richtlinie erlaube. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass es vorliegend um eine vorsätzliche Verschleierung der eigenen Identität gehe. Die Richtlinie verpflichte nur den Unternehmer, Angaben zur eigenen Identität zu machen. Überdies sei zweifelhaft, ob das beanstandete Vorgehen geeignet sei, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteil-nehmern spürbar im Sinne von §
3 Abs.
1 UWG aF zu beeinträchtigen.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (dazu B
I). Mit Recht ist das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass die Klage weder wegen eines Verstoßes gegen §§
3, 4 Nr.
11 UWG aF sowie §§
3, 3a UWG, jeweils in Verbindung mit §
312a Abs.
1 [X.] (dazu B
II),
noch
wegen eines Verstoßes
gegen §
5 Abs.
1 Satz
1 und 2
Fall
2
Nr.
3 UWG (dazu B
III) begründet ist. Nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann [X.] ein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung (§
8 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3 Nr.
1 UWG) und Erstattung von Abmahnkosten (§
12 Abs.
1 Satz
2 UWG) aus §
5 Abs.
1 Satz
1
und 2 Fall
1 UWG
wegen der falschen Namensangabe nicht verneint werden (dazu B
IV).
6
7
-
5
-

I. Die Revision ist uneingeschränkt, auch mit Blick auf mögliche Ansprü-che wegen einer Irreführung durch die falsche Namensangabe
(§
5 UWG),
zu-lässig. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keine Be-schränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat dort zwar ausgeführt, die Auslegung des §
312a [X.] sei über den entschiedenen Einzel-fall hinaus von grundsätzlicher Bedeutung. Damit ist indes lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwen-digen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels [X.]. Der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit gebietet es, dass für die [X.] zweifelsfrei erkennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Februar 2018 -
I [X.], [X.],
627
Rn.
9 -
Gefäßgerüst, mwN).
II. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Klägerin als Mitbewerberin (§
2 Abs.
1 Nr.
3 UWG) die geltend gemachten [X.] auf Unterlassung (§
8 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3 Nr.
1 UWG) und Erstattung von Abmahnkosten (§
12 Abs.
1 Satz
2 UWG) nicht aus §
3 Abs.
2, §
3a UWG (§
4 Nr.
11 UWG aF) wegen eines Verstoßes gegen §
312a Abs.
1 [X.] zu-stehen.
1. Die Änderung des [X.] nach den von der Klägerin bean-standeten Verletzungshandlungen im Oktober und November 2014 durch das [X.] zur Änderung des [X.] vom 2.
Dezember 2015 ([X.]l.
I, S.
2158) hat zu keiner für den Streitfall rele-vanten Änderung des Tatbestands des [X.] (§
4 Nr.
11 UWG aF, jetzt
§
3a UWG) geführt (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 2016 -
I [X.], [X.], 957 Rn.
8 = [X.], 980 -
Mehrwertdienstenummer; Urteil vom 16.
November 2017 -
I [X.], [X.], 535 Rn.
15 = [X.], 424

Knochenzement
I, jeweils mwN).
8
9
10
-
6
-

2.
Ruft der Unternehmer oder eine Person, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, den Verbraucher an, um mit diesem einen [X.], hat der Anrufer nach §
312a Abs. 1 [X.] zu Beginn des Gesprächs seine Identität und gegebenenfalls die Identität der Person, für die er anruft, sowie den geschäftlichen Zweck des Anrufs offenzulegen.
Das Berufungsgericht hat diese Vorschrift zu Recht als
Marktverhaltensregelung
im Sinne des §
3a UWG und §
4 Nr.
11 UWG aF angesehen (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.]/
[X.], UWG, 36. Aufl., §
3a Rn.
1.311
f.; [X.], WRP 2014, 501 Rn.
76).
Die Anerkennung dieser Bestimmung als Marktverhaltensregelung
im Sinne von §
3a UWG (§
4 Nr.
11 UWG aF) ist mit dem Unionsrecht vereinbar. Dem steht nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] das Lauterkeitsrecht in ihrem Anwendungsbereich vollständig harmonisiert hat. Die Richtlinie 2005/29/[X.] lässt nach ihrem Art.
3 Abs.
2 das Vertragsrecht und insbesondere die Bestimmungen über die Wirksamkeit, das Zustandekommen oder
die [X.] eines Vertrags unberührt (vgl. auch Erwägungsgrund 9 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/[X.]). Bei den Vorschriften über vorvertragliche und vertragli-che Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher [X.] es sich um solche Bestimmungen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/
[X.] aaO §
3a Rn.
1.24; vgl. auch Erwägungsgrund 10 Satz
3 der Richtli-nie 2005/29/[X.]). Die hier in Rede stehende Regelung des §
312a Abs.
1 [X.] hat zudem eine Grundlage im Unionsrecht (vgl. dazu [X.], [X.], 957 Rn.
11 -
Mehrwertdienstenummer, mwN). Sie setzt die Regelung über Informa-tionspflichten bei telefonischen Verkaufsgesprächen mit Verbraucherinnen und Verbrauchern aus Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] um.
3. Die Angabe des falschen Namens durch den Mitarbeiter der Beklagten hat die von §
312a Abs.
1 [X.] aufgestellten Informationspflichten nicht verletzt. Bei einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Verbraucher im Sinne dieser 11
12
13
-
7
-

Vorschrift muss nur die Identität des Unternehmers sowie der geschäftliche Zweck offengelegt werden, nicht aber die Identität des für den
Unternehmer
anrufenden Mitarbeiters, der selbst nicht Unternehmer ist. Da die Offenlegung des Namens des anrufenden Mitarbeiters nicht vom Schutzzweck des §
312a Abs.
1 [X.] erfasst ist, wird diese Vorschrift
auch nicht dadurch
verletzt, dass
der anrufende Mitarbeiter einen falschen Namen angibt.
a) Die streitgegenständlichen Anrufe erfolgten zum Zwecke des [X.]es
im Sinne von §
312a Abs.
1 [X.]. Ausweislich der vom [X.] getroffenen Feststellungen sollten die Kundinnen der Klägerin für einen Wechsel zur Beklagten geworben werden. Mangels abweichender
Feststellun-gen ist für das Revisionsverfahren weiter davon auszugehen, dass es sich bei den Kundinnen der Klägerin um
Verbraucherinnen im Sinne von §
13 [X.] handelte.
b) Der Mitarbeiter der Beklagten hat bei den Anrufen statt seines eigenen Namens einen falschen Namen angegeben. Darin liegt keine Verletzung von §
312a Abs.
1 [X.]. Die Vorschrift begründet keine Verpflichtung von Personen, die nicht selbst Unternehmer sind, sondern nur Mitarbeiter eines solchen, bei einem Werbeanruf ihren Namen zu nennen. Dann verletzt auch die Nennung eines falschen Namens die Vorschrift nicht.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Wortlaut der Vorschrift könne nicht eindeutig entnommen werden, ob mit "Anrufer" die tatsächlich anru-fende Person gemeint sei oder das Unternehmen, ob also die Identität der anru-fenden Person oder, wenn diese nicht mit dem Unternehmer identisch ist, die Identität des den Anruf veranlassenden Unternehmers offenzulegen sei. Bei richtlinienkonformer Auslegung treffe die Offenbarungspflicht nur den [X.]. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

14
15
16
-
8
-

bb) §
312a Abs.
1 [X.] dient der Umsetzung von Art.
8 Abs.
5 der [X.] 2011/83/[X.]. Diese Regelung lautet:
Ruft der Unternehmer den Verbraucher im Hinblick auf den Abschluss eines [X.] seine Identität und gegebenenfalls die Identität der Person, in deren Auftrag er anruft, sowie den geschäftlichen Zweck des Anrufs offenzulegen.
Aus der unionsrechtlichen Grundlage folgt zugleich, dass §
312a Abs.
1 [X.] richtlinienkonform, also so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen ist, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Oktober 2016

[X.]/14, [X.], 1307 Rn. 32 = [X.], 31 -
Canal Digital; [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2011

I
ZR 190/10, [X.], 842 Rn.
21 = [X.], 1096 -
Neue [X.], mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass gemäß Art.
4 und Erwä-gungsgrund
7 der Richtlinie 2011/83/[X.] eine Vollharmonisierung der von der Richtlinie erfassten Aspekte des Verbraucherschutzes verfolgt wird; die Mit-gliedstaaten dürfen weder strengere noch weniger strenge Rechtsvorschriften aufrechterhalten oder einführen. Art.
8 Abs.
10 der Richtlinie 2011/83/[X.] ver-bietet darüber hinaus ausdrücklich, dass die Mitgliedstaaten weitere formelle vorvertragliche Informationsanforderungen festlegen.
cc) Die richtlinienkonforme Auslegung
der Vorschrift des §
312a Abs.
1 [X.] stellt keine den Gerichten verbotene Auslegung des nationalen Rechts contra legem
dar.
(1) Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten ([X.], NJW 2012, 669 Rn. 47; [X.], Urteil vom 7. Mai 2014

IV
ZR 76/11, [X.]Z 201, 101 Rn. 20). Der Wortlaut der nationalen Regelung bildet dabei keine Grenze
(vgl. [X.] NJW 2012, 669 Rn.
57). Eine richtlinien-konforme Auslegung darf aber nicht dazu führen, dass das Regelungsziel des 17
18
19
20
-
9
-

Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (vgl. [X.]E 119, 247, 274
[juris Rn. 93]; 138, 64 Rn.
86, jeweils zur verfassungs-konformen Auslegung), oder dazu, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeuti-gen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird (vgl. [X.]E 118, 212, 234 [juris Rn. 91] zur verfassungskonformen Auslegung). Richterliche Rechtsfortbildung berech-tigt die Gerichte nicht dazu, ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen (vgl. [X.], NJW 2012, 669 Rn. 45). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in Betracht, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck-
und Zielsetzung entspricht
(vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 2017 -
I [X.], [X.], 438 Rn. 19 = [X.], 420 -
Energieausweis, mwN).
(2) Die Vorschrift
des §
312a Abs.
1 [X.] kann unter Wahrung dieser
richterlichen [X.] aus Art.
20 Abs.
2 Satz
2 und Abs.
3 GG
dahin ausgelegt werden, dass
im Falle eines von einem Unternehmer veranlassten
Anrufs durch eine Person, die nicht selbst Unternehmer ist, der
den Anruf ver-anlassende Unternehmer
als "Anrufer" im Sinne von §
312a Abs.
1 [X.] anzu-sehen ist.
§
312a Abs.
1 [X.] erfasst sowohl den Fall, dass der Unternehmer selbst anruft, als auch den Fall, dass der Unternehmer durch eine andere Per-son, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, anrufen lässt. Auch im letztge-nannten Fall kann davon gesprochen werden, dass es sich um einen Anruf des Unternehmers handelt und der Unternehmer daher "der Anrufer" im Sinne von §
312a Abs.
1 [X.] ist. Dass der Anrufer nach §
312a Abs.
1 [X.] zu Beginn des Gesprächs nicht nur "seine Identität", sondern "gegebenenfalls" auch "die Identität der Person, für die er anruft", offenzulegen hat, steht einer solchen
Auslegung nicht entgegen. Mit der Person, für die er -
der Unternehmer, der selbst anruft oder durch eine andere Person anrufen lässt -
anruft, kann die 21
-
10
-

Person gemeint sein, mit der der Verbraucher den Vertrag schließen soll; damit
wird "gegebenenfalls" der Fall erfasst, dass der Vertrag nicht mit dem [X.] selbst, sondern durch Vermittlung des Unternehmers mit einem Dritten zustande kommen soll.
[X.]) Diese
Auslegung von
§
312a Abs.
1 [X.], nach der
nur die Identität des Unternehmers
offenzulegen
ist, trägt dem Willen des Gesetzgebers sowie der zugrunde liegenden unionsrechtlichen Regelung in Art.
8 Abs.
5 der Richtli-nie 2011/83/[X.]
Rechnung.
(1) In der Literatur wird die Frage, ob nur die Identität des Unternehmers oder -
soweit abweichend -
auch die des [X.] offengelegt werden müssen, allerdings uneinheitlich beantwortet. Zum Teil wird der Wortlaut der Vorschrift wiederholt und ohne vertiefte Erörterung ausgeführt, die Identität des [X.] sei anzugeben (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2014, S.
25 Rn.
55; Ljutscher in [X.], [X.], 2014, S.
75, 85
f.; [X.].[X.]/Wendehorst, [X.], 7.
Aufl., §
312a Rn.
4; Erman/[X.], [X.], 15.
Aufl., § 312a [X.] Rn.
3; [X.]/[X.], [X.], 77. Aufl., §
312a Rn.
2; [X.] in [X.], [X.], 9.
Aufl., §
312a Rn.
2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]
aaO
§
3a Rn.
1.312). Teilweise wird auf die Identität des Unternehmers abgestellt und ausgeführt, der Name
oder
die Firma des Unternehmers sei mitzuteilen (vgl. [X.] in [X.]/Tonner, Verbraucher-recht, 2.
Aufl., Kap.
4 §
8 Rn.
24; [X.] in [X.]
aaO
S.
153, 161; [X.]/[X.], [X.], Stand: 1.
November 2017, §
312a Rn.
6; [X.], jurisPR-ITR 13/2014, Anm.
2; Ehmann/[X.], [X.], 163, 165; [X.], WRP 2014, 501 Rn.
32). Teilweise wird dagegen ausdrücklich die Ansicht vertreten, auf die Identität des Mitarbeiters,
insbesondere eines [X.], komme es nicht an (vgl. [X.]/[X.], [X.], Stand: 13.
Juni 2014, §
312a Rn.
21; BeckOGK/Busch, [X.], Stand: 1.
November 2017, § 312a Rn.
5; PWW/Stürner, [X.], 12.
Aufl., §
312a Rn.
2; Schirmbacher in [X.]/22
23
-
11
-

Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3.
Aufl., §
312a [X.] Rn.
11;
[X.]/[X.], [X.], 1188 Rn.
27).
In der Rechtsprechung verlangt
-
soweit veröffentlicht -
bislang nur das [X.], dass der anrufende
Unternehmensmitarbeiter
seinen
Namen nennt. Dagegen ist das [X.] Ravensburg wie das Berufungsgericht da-von ausgegangen, dass allein die Identität des Unternehmens, nicht die des Mitarbeiters offenzulegen ist (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 2017

6
O 289/16, juris Rn.
33).
(2) Der Regierungsentwurf eines
Gesetzes
zur Umsetzung der [X.] und zur Änderung des [X.] der [X.] vom 6.
März 2013 (BT-Drucks. 17/12637) enthält zwar keine eindeutige Aussage zu der Frage, wessen Identität offenzulegen ist. Im Zu-sammenhang mit der Offenlegungspflicht bei telefonischen [X.] erwähnt die Gesetzesbegründung aber mehrfach "die Identität des [X.]s", nicht dagegen die Identität eines [X.] oder Mitarbeiters. Der neu in die Regelung des §
312a Abs.
1 [X.] aufgenommene "Anrufer" wird in der Gesetzesbegründung nicht erwähnt.
Die Regelung des §
312a Abs.
1 [X.] (im Gesetzentwurf noch §
312c Abs.
1 [X.]-E) sollte der in §
312c Abs.
2 [X.] aF enthaltenen Regelung ent-sprechen, wonach der Unternehmer bei von ihm veranlassten [X.] seine Identität und den geschäftlichen Zweck des Kontakts zu Beginn des Gesprächs ausdrücklich offenzulegen hatte. In Umsetzung von Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] wurde
die Regelung lediglich
auf Angaben zu
der
Person, in deren Auftrag der Anruf erfolgt
und damit auf Angaben zum eigentlichen [X.] des Verbrauchers, erweitert. Der Unternehmer soll die Anonymität des Telefonats nicht dazu nutzen können, seine Identität zu verbergen (vgl. [X.] in [X.]
aaO S.
153, 161). Diese erweiterte Informationspflicht bei Fern-24
25
26
-
12
-

absatzverträgen entspricht der bereits mit Art.
7 Abs.
4 Buchst.
b der Richtlinie 2005/29/[X.] eingeführten lauterkeitsrechtlichen Regelung in §
5a Abs.
3 Nr.
2 UWG (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO Rn.
98). Die begrenzte Erweiterung der Offenlegungspflicht des §
312c Abs.
2 [X.] aF entspricht [X.] dem Wortlaut des von §
312a Abs.
1 [X.] ausweislich der Gesetzesbe-gründung ebenfalls umgesetzten
Art.
3 Abs.
3 der Richtlinie 2002/65/[X.] ([X.]; im Folgenden: [X.]; vgl. BT-Drucks. 17/12637, S.
51).
Die "Identität des Unternehmers", die im Interesse eines hohen Verbrau-cherschutzniveaus offenzulegen sei, wird von der Begründung des Regierungs-entwurfs
auch
im Rahmen der
Erläuterungen zu den Bereichsausnahmen in §
312 Abs.
2 bis
5 [X.]
betont, die die Informationspflicht nach §
312c Abs.
1 [X.]-E bei telefonischen Verkaufsgesprächen jeweils ausdrücklich unberührt lassen (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S.
46 und 48). Soweit §
312 Abs.
6 [X.] die-se Informationspflicht für Versicherungs-
und [X.] für nicht anwendbar erklärt, folgt dies daraus, dass die entsprechende Infor-mationspflicht bereits in §
5 Abs.
1 [X.] ge[X.] ist ([X.]; vgl. BT-Drucks. 17/12637, S.
49). Nach dem Wortlaut die-ser Vorschrift, die ebenfalls der Umsetzung von Art.
3 Abs.
3 [X.] dient, geht es dort allein um die Identität des Versicherungsunternehmens (vgl. [X.].[X.]/Armbrüster, 2.
Aufl., §
5 [X.] Rn.
6).
(3) Gegen eine Pflicht, neben der Identität des Unternehmens als poten-tiellem Vertragspartner auch die Identität des anrufenden Mitarbeiters offenzu-legen, spricht weiter der Wortlaut der unionsrechtlichen Bestimmung
des Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.], die der Regelung in §
312a Abs.
1 [X.] zu-grunde liegt und ihr mit Blick auf die Vollharmonisierung sowie das Verbot wei-tergehender Informationsanforderungen im nationalen
Recht gemäß Art.
8 Abs.
10 der Richtlinie 2011/83/[X.] Grenzen setzt. Der Bestimmung des Art.
8 27
28
-
13
-

Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] ist zu entnehmen, dass der Unternehmer [X.] und -
für den Fall, dass er im Auftrag einer anderen Person anruft -
die Identität der Person, in deren Auftrag er anruft, offenzulegen hat. Die [X.] 2011/83/[X.] spricht
dabei
ausschließlich von "dem Unternehmer" und "sei-ner Identität".
Der in §
312a Abs.
1 [X.] erwähnte "Anrufer" findet in Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie
2011/83/[X.] keine Entsprechung.
Der Wortlaut der Regelung des Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] erfasst danach den auch vom Wortlaut des §
312a Abs.
1 [X.] umfassten
Fall, dass der Unternehmer im Auftrag einer anderen Person anruft. Der hier in Rede stehende und vom Wortlaut des §
312a Abs.
1 [X.] gleichfalls erfasste Fall, dass eine andere Person im Namen oder Auftrag des Unternehmers anruft, wird
in Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.]
über die Definition des "[X.]s"
in Art.
2 Abs.
2 der Richtlinie 2011/83/[X.] berücksichtigt. Danach ist "Unternehmer" jede natürliche oder juristische Person, unabhängig davon, ob letztere öffentlicher oder privater Natur ist, die bei den von dieser Richtlinie [X.] selbst oder durch eine andere Person, die in ihrem Namen oder Auftrag handelt, zu Zwecken tätig wird, die ihrer gewerblichen, [X.]n, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Auch für den Fall, dass der Unternehmer im Sinne von Art.
2 Abs.
2 der Richtli-nie 2011/83/[X.] durch eine andere Person, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, Verbraucher im Hinblick auf den Abschluss eines Fernabsatzvertrags anrufen lässt, ist indessen nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] zu Beginn des Gesprächs mit dem Verbraucher alleine die Identität des Unternehmers offenzulegen. Die Identität des anrufenden [X.], der selbst nicht Unternehmer ist, muss dagegen nicht offengelegt werden. Darin liegt entgegen der Auffassung der Revision keine sprachlich un-zureichende Berücksichtigung des nicht unternehmerisch tätigen Gehilfen; [X.]
-
14
-

ser findet in der Richtlinienbestimmung vielmehr keine Erwähnung, weil es auf seine Identität
nicht
ankommt.
(4) Systematische Erwägungen sprechen gleichfalls
dafür, dass lediglich die Identität des Unternehmers sowie die Identität eines eventuell dazwischen geschalteten Unternehmers offenbart werden müssen. Die Bestimmung des
§
5a Abs.
3 Nr.
2 UWG, der Art.
7 Abs.
4 Buchst.
b der Richtlinie 2005/29/[X.] umsetzt
und
die Pflicht zur Information über die Identität des Unternehmers [X.],
beruht wie die hier in Rede stehenden Informationspflichten auf dem Grundgedanken, dass der [X.]auftritt nicht anonym erfolgen darf (vgl. [X.], Urteil vom 18.
April 2013

I
ZR 180/12, [X.], 1169 Rn.
14 = [X.], 1459 -
Brandneu von der [X.]). Das in diesen Vorschriften verkörperte Transparenzgebot soll sicherstellen, dass Verbraucherinnen und Verbraucher die Basisinformationen erhalten, die sie benötigen, um eine [X.] geschäftliche Entscheidung treffen zu können (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2005/29/[X.]; vgl. auch [X.], [X.] 2003, 339, 340).
Die Information über die Identität des Vertragspartners ist dabei auch deshalb für die [X.] Entscheidung des Verbrauchers wesentlich, weil dieser dadurch in die Lage versetzt wird, den Ruf des Unternehmers im Hinblick auf Qualität und Zuverläs-sigkeit der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen, aber auch [X.] wirtschaftliche Potenz, Bonität und Haftung einzuschätzen (vgl. [X.], [X.], 1169
Rn.
13 -
Brandneu von der [X.]; [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2017 -
I [X.], [X.], 324 Rn.
18 = [X.], 324 -
Kraftfahrzeug-werbung, mwN). Ein lauterkeitsrechtlich schützenswertes Informationsinteresse der
Verbraucher
besteht danach im Rahmen von §
5a Abs.
3 Nr. 2 UWG nur im Hinblick auf den
künftigen Geschäftspartner (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
5a Rn.
4.39; [X.].UWG/[X.], 2.
Aufl., §
5a Rn.
249). Aus denselben Erwägungen kommt es
auch
im Rahmen von §
312a 30
-
15
-

Abs.
1 [X.] nur auf den Namen des Unternehmers, nicht dagegen auf den [X.] des anrufenden Mitarbeiters
an.
(5) Verbraucherschutzgesichtspunkte erfordern keine andere Auslegung. Verbrauchern entsteht dadurch, dass der Name des anrufenden Mitarbeiters nicht genannt wird, kein Nachteil, solange die Identität ihres Vertragspartners offengelegt wird. Sinn und Zweck der vorvertraglichen Information ist es, dass Verbraucher sich von Beginn
an darüber im Klaren sind, mit wem sie geschäft-lich verkehren (vgl. [X.], 183, 191 zur Begründung des [X.] als Verordnungsgeber von §
5 Abs.
1 [X.]). Als [X.] für den Verbraucher
dafür, ob der rechtsgeschäftliche Kontakt aufrechterhalten und zum angestrebten Abschluss gebracht werden soll, ist der Name des anrufenden Mitarbeiters nicht erforderlich.
Soweit die Revision darauf abstellt, der Verbraucher könne ein [X.] Verkaufsgespräch regelmäßig nur nachverfolgen, wenn er die Person des [X.] namentlich identifizieren könne, berücksichtigt dieser Ansatz nicht hinreichend, dass es um vorvertragliche Informationspflichten
geht und damit in erster Linie um die Frage, ob der Kontakt mit dem Unternehmer überhaupt fort-gesetzt werden soll. Dementsprechend ist nach
Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] genauso wie
nach
Art.
7 Abs.
4 Buchst.
b der Richtlinie 2005/29/[X.] nur die Information über die Identität des Unternehmers wesentlich. Wird der [X.] tatsächlich geschlossen, ist der Unternehmer zu-dem nach §
312f Abs.
2 [X.] und Art. 8 Abs.
7 der Richtlinie 2011/83/[X.] ver-pflichtet, den Fernabsatzvertrag innerhalb einer angemessenen Frist nach [X.] auf einem dauerhaften Datenträger (§
126b [X.]) zu bestätigen
(vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juni 2017 -
I [X.], [X.], 930 Rn. 24 = [X.], 1074 -
Werbeprospekt mit [X.]); für eine [X.] -
auch für Rückfragen -
ist mithin
gesorgt (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S.
55). Dem
Verbraucher steht außerdem bei [X.] 31
32
-
16
-

gemäß §
312g Abs.
1 in Verbindung mit §
355 [X.] regelmäßig ein Widerrufs-recht zu. Ein verbraucherrechtlich schützenswertes Informationsinteresse be-steht bei einer telefonischen Kontaktaufnahme zur Vertragsanbahnung deshalb nur im Hinblick auf den künftigen Vertragspartner, nicht aber dessen Mitarbei-ter.
Überdies ist nach dem [X.] [X.] auf den durch-schnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. [X.], Urteil vom 5.
November 2015 -
I ZR 182/14, [X.], 521 Rn.
10 = [X.], 590 -
Durchgestrichener Preis II, mwN). Diesem Durchschnittsve[X.] ist es zuzumuten, den Namen des anrufenden Mitarbeiters zu erfra-gen, wenn er diese Information als weitere Entscheidungshilfe benötigt.
III. Der Klägerin stehen die von ihr geltend gemachten Ansprüche auch nicht wegen eines Verstoßes gegen
§
5 Abs.
1 Satz
1 und
2
Fall
2 Nr.
3 UWG zu.

1. Eine mögliche Irreführung im Sinne von §
5 UWG
durch die Nennung eines falschen Namens ist ungeachtet dessen Gegenstand des Rechtsstreits und des Revisionsverfahrens, dass der Antrag der Klägerin nur
auf die Offenle-gung der Identität des [X.] zielt. Die Klägerin hat ihre Klage bereits in erster Instanz sowohl auf eine mangelnde Offenlegung der Identität als auch auf eine falsche Angabe des Namens gestützt.
Das Berufungsgericht hat die Nennung des falschen Namens durch den Anrufer demgemäß
nicht nur unter dem As-pekt des [X.] wegen eines Verstoßes gegen §
312a
Abs.
1 [X.] ge-prüft, sondern auch unter dem Aspekt der Irreführung
im Sinne von §
5 UWG. Hätte es sich mit Blick auf den Wortlaut des Antrags daran gehindert gesehen, hätte es gemäß §
139 Abs.
1 ZPO auf eine sachdienliche Antragstellung hinwir-33
34
35
-
17
-

ken müssen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Mai 2011 -
I [X.], [X.], 1140 Rn. 24 = [X.], 1606 -
Schaumstoff Lübke).

2.
Nach §
5 Abs.
1 Satz
1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sons-tigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach §
5 Abs.
1 Satz
2 UWG ist eine [X.] Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige -
nachfolgend aufgezählte -
zur Täuschung geeignete Angaben ent-hält. Nach §
5 Abs.
1 Satz
2 Fall
2 Nr.
3 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Per-son, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie die Identität
enthält.
3. Einer Anwendung von §
5 Abs.
1 UWG wegen einer unwahren [X.]sangabe
steht nicht entgegen, dass die auf Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] beruhende Bestimmung des §
312a Abs.
1 [X.] bei [X.] Auslegung durch die Nennung eines falschen Namens bei Werbeanru-fen nicht verletzt wird (dazu oben B
II
2
b). Über §
5 Abs.
1 UWG wird nicht [X.] §
312a Abs.
1 [X.] die Information über die Identität eines anrufenden Mitarbeiters verpflichtend. Es geht bei §
5 Abs.
1 UWG nicht um das Vorenthal-ten von Informationen, sondern um die bewusst unwahre Angabe eines [X.]s und damit um die Frage einer irreführenden geschäftlichen Handlung. Für das Verhältnis von §
312a Abs.
1 [X.] zu §
5 Abs.
1 UWG kann insofern nichts anderes gelten als für das Verhältnis von §
5a Abs.
3 UWG zu §
5 Abs.
1 UWG. Auch wenn die "Basisinformationen" gemäß §
5a Abs.
3 UWG, die sich in §
312a Abs.
1 [X.] wiederfinden, erteilt werden, ist ein Verstoß gegen §
5 Abs.
1 UWG nicht ausgeschlossen
(vgl. zu Art.
7 Abs.
4 der Richtlinie 2005/29/[X.] [X.], [X.], 1307 Rn. 72 -
Canal Digital; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
5a Rn.
3.20).
36
37
-
18
-

4. Ein Verstoß gegen §
5 Abs. 1 Satz
1 und 2 Nr.
3 liegt nicht vor. Ziel der Regelung ist es, dem Adressaten der Werbung Klarheit darüber zu [X.], um welches Unternehmen es sich handelt (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
4.3).
Das Berufungsgericht hat daher zutreffend angenommen, dass sich das Verbot des §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr. 3 UWG auf das die Werbung veranlassende Unternehmen und nicht auf Angaben eines Mitarbeiters zu seiner eigenen Iden-tität bezieht. Die Klägerin aber beanstandet nur, dass der Mitarbeiter der [X.] bei dem Telefonat nicht seinen eigenen Namen genannt, sondern einen falschen Namen angegeben hat. Sie macht dagegen nicht geltend, der Mitar-beiter habe unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Identität der Beklagten gemacht.
[X.] Mit Erfolg rügt die Revision, das
Berufungsgericht habe [X.] einen
Anspruch der Klägerin auf Unterlassung (§
8 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3 Nr.
1 UWG) und Erstattung von Abmahnkosten (§
12 Abs.
1 Satz
2 UWG) aus §
5 Abs.
1 Satz
1 und 2 Fall
1 UWG nicht in Betracht gezogen.
Aufgrund der bisher
getroffenen Feststellungen kann ein solcher Anspruch
nicht verneint werden.
1.
Die Bestimmung des §
5 Abs.
1 Satz
2 UWG umfasst wie die
ihr zu-grunde liegende Regelung des Art. 6 Abs.
1 der Richtlinie 2005/29/[X.] zwei Va-rianten der irreführenden geschäftlichen Handlung. Die erste Variante erfasst
den Fall der -
wie hier -
objektiv unrichtigen Angabe und enthält einen völlig of-fenen Tatbestand; die zweite
Variante
stellt auf
die Eignung zur Täuschung des [X.] ab (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/
[X.] aaO §
5 Rn.
1.54
ff.).
Offenbleiben
kann, ob §
5 Abs.
1 Satz
2 Fall
2 UWG einen
abschließenden Katalog der Umstände enthält, über die zur [X.] geeignete Angaben gemacht werden können, mit der Folge, dass eine 38
39
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41
-
19
-

irreführende Handlung vorliegt
(vgl. zum Streitstand [X.]/[X.]/
Büscher/Obergfell, UWG, 3.
Aufl., §
5 UWG Rn.
270 mwN). Im Streitfall geht es um eine geschäftliche Handlung, die eine im Sinne von §
5 Abs.
1 Satz
2 Fall
1 UWG unwahre Angabe enthält; eine solche geschäftliche Handlung kann auch dann im Sinne von §
5 Abs.
1 UWG irreführend sein, wenn die Angabe
keinen der in §
5 Abs.
1 Satz
2 Fall
2 aufgeführten Umstände betrifft.
2.
Ob auch unwahre Angaben zur
Täuschung
geeignet sein müssen
(so [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
1.52; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 7.
Aufl., §
5 Rn.
158; [X.], [X.], 1014, 1028; [X.].UWG/[X.], 2. Aufl., § 5 Rn. 161)
oder
ob
bei unwahren Angaben das Erfordernis der Täuschungseignung entfällt (so [X.]/[X.]/Büscher/Obergfell aaO
§
5
UWG
Rn.
234; [X.] in Harte/[X.], UWG, 3. Aufl., §
5 Rn.
144), kann vorliegend offenbleiben, weil die Angabe des falschen Namens
durch den Anrufer
zur Täuschung der Verbraucherinnen [X.] war.
[X.] ist eine irreführende geschäftliche Handlung gemäß
§
5 Abs.
1 Satz
1 UWG nur, wenn sie geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung
zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Auf eine solche wettbewerbsrechtliche Rele-vanz der Irreführung kann zwar in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehl-vorstellung geschlossen werden. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der [X.] lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben ([X.], Urteil vom 29.
März 2007 -
I
ZR 122/04, [X.], 1079 Rn.
26 = WRP 2007, 1346

Bundes-druckerei, mwN).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getrof-fen, ob die unwahre Namensangabe geeignet war, die geschäftliche Entschei-dung der Kundinnen der Klägerin zu beeinflussen.

42
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-
20
-

C. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht Fest-stellungen zur Frage der geschäftlichen Relevanz
treffen müssen. Eine solche geschäftliche Relevanz ist nach der Lebenserfahrung nicht ausgeschlossen. Das gilt insbesondere mit Blick auf die vertragliche Rechtsdurchsetzung,
für die es auf Angaben des Mitarbeiters am Telefon und damit zu Beweiszwecken auf dessen wirklichen Namen ankommen könnte. Als geschäftliche Handlung des Unternehmers wird
auch ein Verhalten vor oder bei Geschäftsabschluss erfasst, das sich erst bei Durchführung des Vertrags auswirkt (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
2 Rn.
80; vgl. auch [X.], Urteil vom 31.
März 2010 -
I [X.], [X.], 1117 Rn. 18 = [X.], 1475 -
Gewährleis-tungsausschluss im [X.]). Insofern ist
es für die Anwendung von §
5 Abs.
1 UWG unerheblich, sollte die Angabe eines falschen Namens für die Eingehung vertraglicher Ansprüche, hier also die Entscheidung für oder gegen einen Wechsel des Stromversorgers, noch keine Rolle spielen, sondern erst später relevant werden.
Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass der Tatbe-stand
des §
5 Abs.
1 Satz
2 Fall
1 UWG
aufgrund der falschen Namensangabe durch den Mitarbeiter der Beklagten
erfüllt
ist, ist der Unterlassungsanspruch nach §
8 Abs.
2 UWG auch gegen die Beklagte als Inhaberin
des Unterneh-mens begründet.
Das Berufungsgericht sollte ferner darauf hinwirken, dass der
Unterlas-sungsantrag so gefasst wird, dass er die beanstandete Irreführung wiedergibt.

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47
-
21
-

D. Eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
1 Buchst.
b und Abs.
3 A[X.]V ist nicht veranlasst;
an der
Ausle-gung von Art.
8 Abs.
5 der Richtlinie 2011/83/[X.] bestehen keine vernünftigen Zweifel (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
283/81, Slg. 1982, 3415 Rn.
21 = NJW 1983, 1257 Rn. 21 -
C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015

[X.]/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 -
Doc Generici). Überdies lässt
sich aufgrund der fehlenden Feststellungen zu §
5 Abs.
1 Satz
1 und 2 Fall
1 UWG noch nicht abschließend beurteilen, ob die Auslegung dieser Richtlinienbestim-mung
entscheidungserheblich ist.
[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Schmaltz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.04.2016 -
31 O 354/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 05.10.2016 -
3 U 96/16 -

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