Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2002, Az. 3 StR 85/02

[X.]/02vom3. April 2002in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht [X.] des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] am 3. April 2002 gemäß § 349Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. November 2001 mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammerdes [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 12. April 2000wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen, davonin einem Fall in nicht geringer Menge, sowie wegen Beihilfe zum unerlaubtenHandeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Freispre-chung im übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, [X.] von Rauschgift angeordnet sowie einen Betrag von 4.540 DM fürverfallen erklärt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der [X.] durch [X.]uß vom 18. Oktober 2000 dieses Urteil im Ausspruch über [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der für verfal-len erklärte Betrag die Summe von 540 DM übersteigt, die Sache an eine an-dere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen und die weitergehendeRevision verworfen (vgl. [X.], 82). Der Aufhebung der [X.] von 4.000 DM lag zu Grunde, daß in einem Fall, in dem- 3 -der Angeklagte zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte 500 GrammHaschisch in der von ihm betriebenen Gaststtte gelagert hatte, die [X.] in dem Urteil hatten besorgen lassen, das [X.] gehe davon aus,es kicht nur ein durch die Straftat tatschlich erlangter, sondern auchein erzielbarer Vermszuwachs fr verfallen erklrt werden. Mit Urteil vom15. November 2001 hat das [X.] den Verfall eines Geldbetrages von2.540 DM (einschlieûlich des rechtskrftig fr verfallen erklrten Betrages [X.] DM) als Wertersatz angeordnet. Das gegen dieses Urteil eingelegte, aufdie Sachrsttzte Rechtsmittel des Angeklagten hat Erfolg.Das [X.] hat lediglich den Verkehrswert des nicht mehr im Besitzdes Angeklagten befindlichen Haschisch gemû § 73 b StGB auf 2.000 DMgesctzt. Feststellungen dazu, [X.] dieser Betrag dem Verms Ange-klagten durch das Handeltreiben mit den [X.] tatschlich zuge-flossen ist, hat es nicht getroffen. Damit ist die Voraussetzung fr die Anord-nung des Verfalls von Wertersatz, [X.] der Tter fr die Tat oder aus ihr etwaserlangt hat (Eser in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 6, 11, § 73 aRdn. 1; [X.]/[X.], StGB 24. Aufl. § 73 Rdn. 3, § 73 a Rdn. 1), nicht [X.]. Dies ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen des Urteils vom12. April 2000. Zum einen hat der Senat die Verfallsanordnung mit den zuge-rigen Feststellungen aufgehoben. Zum anderen ist in diesem Urteil [X.], [X.] das [X.] [X.] auf ungeklrte Art verschwand,der Angeklagte drei Personen des Diebstahls verchtigte, sich die Angele-genheit schlieûlich auf nicht festgestellte Weise aufklrte und das Rauschgift inden Handel gelangte. Die aus der Tat erlangten [X.] selbst unter-liegen als Beziehungsgegenstr der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG,nicht aber dem Verfall ([X.], [X.]. vom 16. November 2001 - 3 StR 371/01;- 4 [X.] in [X.]. § 73 Rdn. 27). Damit scheidet insoweit aber auch dieersatzweise Anordnung des [X.] nach § 73 a StGB aus, die nuranstelle des Verfalls in Betracht kommt (vgl. [X.] aaO).Tolksdorf [X.] am [X.] Dr. Miebach ist infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. [X.] von [X.]