Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2009, Az. 4 StR 188/09

[X.]/09 vom 24. Juni 2009 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja Veröffentlichung: ja StPO § 101 Abs. 7 Satz 3; [X.] § 121 Abs. 1 Nr. 2, § 135 Abs. 2 1. Die sofortige Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO ist auch dann statthaft, wenn die mit ihr angegriffene Entscheidung von der nach Anklageerhebung mit der Sache befassten [X.] des [X.] in deren mit der Revision angegriffenem Urteil getroffen wurde. - 2 - 2. Für die Entscheidung über eine solche sofortige Beschwerde ist das [X.] zuständig, auch wenn über die zugleich eingelegte Revision der [X.] zu befinden hat. [X.], Beschluss vom 24. Juni 2009 Œ 4 StR 188/09 Œ LG Landau (Pfalz) wegen vorsätzlichen Vollrauschs - 3 - Der 4. Strafsenat des [X.]s hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 24. Juni 2009 gemäß §§ 349 Abs. 2, 348 Abs. 1 und 2 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] Landau in der Pfalz vom 21. [X.] wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten dieses Rechtsmittels zu tragen. 2. Für die Entscheidung über die sofortige Beschwer-de des Angeklagten gegen die in dem vorgenann-ten Urteil zum Antrag auf Feststellung der [X.] von Ermittlungsmaßnahmen getroffene Entscheidung ist nicht der [X.], [X.] das Pfälzische [X.] Zweibrü-cken zuständig. An dieses wird das Verfahren insofern abgegeben. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Vollrauschs unter Einbeziehung mehrerer früher verhängter Strafen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und angeordnet, dass als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein Jahr dieser Strafe als 1 - 4 - vollstreckt gilt. Ferner hat es einen unter anderem auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen gerichteten, insofern auf § 101 Abs. 7 StPO gestützten Antrag des Angeklagten zurückgewiesen. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revi-sion. Zudem beantragt er erneut, die Rechtswidrigkeit von [X.] festzustellen. [X.] Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. 2 Zu den vom Angeklagten als rechtswidrig beanstandeten [X.] ist eine (zulässige) Verfahrensrüge nicht erhoben. Der von seiner Verteidigerin gestellte, indes nicht näher begründete Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahmen entspricht nicht den sich aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Anforderungen. 3 [X.] ist - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Ver-teidigerin des Angeklagten im Schriftsatz vom 9. Juni 2009 - unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dass die [X.] als Rauschtat hinsichtlich der Brandlegung lediglich eine fahrlässige Brandstiftung - und nicht § 306c StGB - angenommen hat, beschwert den Angeklagten nicht. 4 I[X.] Zur Entscheidung über den als sofortige Beschwerde zu behandelnden Antrag des Angeklagten, gemäß § 101 Abs. 7 StPO die Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen festzustellen, ist nicht der [X.], sondern 5 - 5 - das Pfälzische [X.] Zweibrücken berufen. Dorthin ist das [X.] insofern abzugeben. 1. Der sofortigen Beschwerde liegt im Wesentlichen folgendes Gesche-hen zu Grunde: 6 Am 6. Dezember 2003 kam es kurz nach 4 Uhr in der [X.] von [X.] zu einem Großbrand, bei dem zwei Menschen starben. Nachdem der Angeklagte noch am selben Tag unter dem Verdacht, der Brandstifter gewesen zu sein, kurzzeitig festgenommen worden war, wurden gegen ihn in der [X.] von Januar 2004 bis Juni 2006 auf Grund —einer Vielzahl ermittlungsrichterlicher Be-schlüsse Telekommunikationsmaßnahmen geschaltet und verdeckte Ermittlun-gen durchgeführtfi. Unter anderem wurden während dieses [X.]raums mehrere Verdeckte Ermittler auf den Beschuldigten —angesetztfi und zugleich die Über-wachung und Aufzeichnung des vom Beschuldigten außerhalb seiner Wohnung nichtöffentlich gesprochenen Wortes gestattet. 7 Nach Einschätzung der [X.] erbrachten die Maßnahmen —unab-hängig von der Frage ihrer Verwertbarkeit keinerlei verfahrensrelevante Er-kenntnissefi. —Im [X.] erachtete das [X.] insbesondere den Einsatz der Verdeckten Ermittler als zulässig und rechtmäßig und wies den Antrag, die Rechtswidrigkeit der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen festzustellen, zurück. 8 2. Der hierzu von der Verteidigerin des Angeklagten mit der [X.] (erneut) gestellte Antrag, die Rechtswidrigkeit mehrerer Beschlüsse zum Einsatz Verdeckter Ermittler und zur Überwachung und Aufzeichnung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes festzustellen, ist gemäß § 300 StPO als 9 - 6 - sofortige Beschwerde gegen die entsprechende Entscheidung der [X.] zu behandeln. Als solche ist sie nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO statthaft. a) § 101 Abs. 7 StPO findet Anwendung. 10 Eine Änderung des Verfahrensrechts erfasst grundsätzlich auch bereits anhängige Verfahren ([X.] StPO 52. Aufl. § 101 [X.]. 1, [X.]. [X.]. 203; LR-Kühne StPO 26. Aufl. [X.]. Abschn. E [X.]. 17, 22 m.w.N.). 11 Dies gilt - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - auch für den am 1. Januar 2008 in [X.] getretenen § 101 Abs. 7 StPO (im Ergebnis ebenso: [X.] [3. Strafsenat] Beschlüsse vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08 und vom 22. Januar 2009 - StB 24/08). Es kann dahingestellt bleiben, ob neues [X.]srecht auch dann anzuwenden ist, wenn innerhalb eines noch anhängigen Verfahrens für ein schon beendetes [X.] Geschehen ein (neuer) Rechtsbehelf eingeführt wird (vgl. [X.] NStZ-RR 2007, 180; zustim-mend [X.] aaO § 310 [X.]. 9, § 354a [X.]. 4); denn ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Bereits die im [X.]punkt der Anordnungen der ver-deckten Ermittlungen und ihres Vollzugs (2004 bis 2006) geltenden Gesetzes-fassungen sahen in § 101 Abs. 1 StPO Benachrichtigungspflichten unter ande-rem für die hier zur Überprüfung gestellten Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO a.F. bzw. § 100f Abs. 2 StPO a.F. vor; auch über den Einsatz [X.] Ermittler war nach § 110d Abs. 1 StPO a.F. zu benachrichtigen, wenn diese eine nicht allgemein zugängliche Wohnung betreten haben. Solche [X.] sind bislang jedoch nicht erfolgt. Daher waren auch die pro-zessualen Geschehen, die hier im Rahmen von § 101 Abs. 7 StPO von Bedeu-tung sind, noch nicht abgeschlossen (vgl. zur Anordnung und Durchführung von 12 - 7 - Ermittlungsmaßnahmen vor dem 1. Januar 2008, aber einer erst danach erfolg-ten Benachrichtigung auch [X.], Beschluss vom 22. Januar 2009 - StB 24/08). b) Der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO steht nicht entgegen, dass die Verwertung von Erkenntnissen, die durch die in dessen Absatz 1 genannten Maßnahmen gewonnen wurden, mit der Revision angegriffen werden kann, sofern das Urteil hierauf beruht und de-ren Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind. 13 Zur Frage, ob einem Angeklagten oder [X.] die sofortige Be-schwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO auch dann zusteht, wenn die Ent-scheidung über die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO von dem nach der Anklageerhebung mit der Sache befass-ten Gericht getroffen wurde, verhalten sich der Gesetzeswortlaut und die Ge-setzesmaterialien nicht eindeutig. Zwar ging der Gesetzgeber für § 100d Abs. 10 StPO, dem § 101 Abs. 7 StPO (im Gesetzesentwurf noch dessen Absatz 9) —regelungstechnischfi nachgebildet wurde ([X.]. 16/5846 [X.]) und der diesen ersetzte, davon aus, dass im Fall einer Entscheidung des nach der An-klageerhebung mit der Sache befassten Gerichts —nicht das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde statthaft [sei], sondern die Rechtsmittel der Berufung bzw. Revision gegen die Entscheidung in der [X.], weil hierdurch di-vergierende Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte in der Hauptsache und im nachträglichen Rechtsschutzverfahren vermieden werden würden ([X.]. 15/4533 S. 19; ebenso für den jetzigen § 101 StPO: [X.] aaO § 101 [X.]. 25; Böse in [X.] 2009 S. 565, 576). Im Gesetz hat dies aber keinen Niederschlag gefunden. 14 - 8 - Nach seinem Wortlaut regelt § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO nur die einen be-stimmten [X.] betreffende erstinstanzliche Zuständigkeit für die Entscheidung über einen nach dieser Vorschrift gestellten Antrag (vgl. auch [X.]. 16/5846 S. 63: —Sonderregelung zur gerichtlichen Zuständigkeitfi). Ein Ausschluss der nach Satz 3 statthaften sofortigen Beschwerde gegen eine solche Entscheidung des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gerichts oder eine Beschränkung dieses Rechtsmittels auf eine Entscheidung des nach Satz 1 zuständigen Gerichts lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift jedoch nicht entnehmen. 15 Vielmehr spricht für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde auch in solchen Fällen, dass ein Drittbetroffener gegen die Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO - von Ausnahmefällen (etwa einer Nebenklage) abgesehen - nicht mit der Revision vorgehen kann (a.[X.] aaO S. 576; zur Anwendbarkeit von § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO bei Anträgen des [X.]: [X.]. 16/5846 S. 63; [X.], Beschluss vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08; [X.] 6. Aufl. § 101 [X.]. 37). Eine Überprüfung der Ermittlungsmaßnahme in der Revision kann aber auch der Angeklagte nicht erreichen, wenn durch sie keine weiter führenden Beweismittel erlangt oder die gewonnenen Erkenntnisse im Urteil nicht verwertet wurden und dieses deshalb auf der etwaigen [X.] der Maßnahme nicht beruht. In diesen Konstellationen einem nach den allgemein geltenden Vorschriften hierzu nicht befugten [X.] o-der einem durch die Gesetzesverletzung nicht im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO beschwerten Angeklagten die Möglichkeit der [X.] oder einer Revisionsrüge zu eröffnen, wäre mit der Systematik des Revisionsrechts unver-einbar. Dass der Gesetzgeber dem [X.] oder dem Angeklagten in solchen Fällen indes gar kein Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entschei-dung nach § 101 Abs. 7 StPO zur Verfügung stellen wollte, lässt sich weder 16 - 9 - dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Dies würde vielmehr zu einer aus sachlichen Gründen nicht gerechtfertigten [X.] Betroffenen führen und [X.] - wie auch die Überprüfung derselben Maßnahme in unterschiedlichen Rechtsmitteln - dem vorrangigen Anliegen des Gesetzes, mit § 101 Abs. 7 StPO die einheitliche und effektive Möglichkeit eines nachträglichen gerichtli-chen Rechtsschutzes für die von den verdeckten Ermittlungsmaßnahmen be-troffenen Personen zu schaffen ([X.]. 16/5846 S. 3). Vor diesem Hintergrund ist § 101 Abs. 7 StPO dahin auszulegen, dass Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Anordnungs- oder des nach der An-klageerhebung mit der Sache befassten Gerichts stets die sofortige Beschwer-de ist. Demgegenüber können mit der Revision verdeckte [X.] nur von zur [X.] nach den allgemeinen Vorschriften [X.] und lediglich insofern zur Überprüfung gestellt werden, als das Urteil auf der (Nicht-)Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse beruht. Dabei schlie-ßen weder § 336 Satz 2 StPO die Überprüfung der Verwertbarkeit der durch die Ermittlungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse in der Revision aus noch § 305 Satz 1 StPO die Beschwerdemöglichkeit gegen die in oder neben dem Urteil getroffene Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO (vgl. [X.]St 27, 253, 254 f.; [X.] § 101 [X.]. 38; zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Durchsuchung und der entsprechenden Beweisverwertungsverbote auch [X.] aaO 25. Aufl., § 305 [X.]. 18 sowie [X.]. 30: a.[X.] aaO S. 577, 580 f.). Denn die Prüfung der Rechtmäßigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen nach § 101 Abs. 7 StPO und die Prüfung der Verwertbarkeit der bei solchen [X.] gewonnenen Erkenntnisse im Urteil sind nicht identisch (so ausdrück-lich [X.]. 16/5846 [X.]; [X.] aaO § 101 [X.]. 25a; [X.] aaO § 101 [X.]. 35; [X.] NStZ 2009, 243, 246; vgl. für die [X.] - 10 - wachung ferner einerseits § 100c Abs. 7 und andererseits § 101 Abs. 4 Nr. 4, Abs. 7 StPO). Dass sich hierdurch divergierende Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme nicht vermeiden lassen, ist hinzu-nehmen, zumal ohnehin nicht auszuschließen ist, dass etwa das Anordnungs-gericht über den Antrag eines Beschuldigten nach § 101 Abs. 7 StPO anders entscheidet als das nach der Anklageerhebung mit der Sache befasste Gericht über einen solchen Antrag eines [X.] oder über das Bestehen eines Verwertungsverbots bezüglich der bei der Maßnahme gewonnenen Beweise. 3. Zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Angeklagten ist jedoch nicht der Senat, sondern das Pfälzische [X.] Zweibrücken berufen. An dieses ist das Verfahren insofern abzugeben. 18 Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO wurde vom Gesetzgeber nicht besonders gere-gelt. Insbesondere fehlt es an einer §§ 305a Abs. 2, 464 Abs. 3 Satz 3 StPO, § 8 Abs. 3 Satz 2 StrEG i.V.m. § 464 Abs. 3 Satz 3 StPO entsprechenden [X.], die dem mit der Revision befassten Rechtsmittelgericht auch die Ent-scheidung über die sofortige Beschwerde überträgt. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz, dass zur Entscheidung über (sofortige) Beschwerden gegen Ent-scheidungen der [X.]n nicht der [X.] (§ 135 Abs. 2 [X.]), sondern die [X.]e berufen sind (§ 121 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vgl. KK-Hannich aaO § 135 [X.] [X.]. 12; [X.] aaO § 135 [X.] [X.]. 7 f.). Hiervon abzuweichen rechtfertigen weder die oben bezeichneten Ausnah-meregelungen, die schon mangels einer Gesetzeslücke einer analogen Anwen-dung nicht zugänglich sind, noch können der Wille des Gesetzgebers, der Ge-fahr divergierender Entscheidungen zu begegnen, oder verfahrensökonomische 19 - 11 - Gründe die Rechtsprechung dazu ermächtigen, [X.] ab-weichend vom Gesetz zu bestimmen (vgl. auch [X.] NStZ 2008, 546, 548). Der Senat gibt daher das Beschwerdeverfahren entsprechend § 348 StPO an das hierfür zuständige Pfälzische [X.] Zweibrücken ab (zur entsprechenden Anwendung von § 348 StPO im Beschwerdeverfahren: [X.]St 39, 162, 163; [X.], Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 [X.]). Die Frage, ob die [X.] auch ohne Benachrichtigung des bzw. der Be-troffenen (zu deren Zweck: [X.] Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98 und 1084/99 [dort [X.]. 320] und [X.]. 16/5846 [X.]) nach § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO zur Entscheidung berufen war, betrifft nicht die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde, die indes allein Voraussetzung der [X.] ist. Über sie ist daher vom [X.] zu befinden. 20 Tepperwien [X.] Ri[X.] Dr. Franke ist
infolge Urlaubs gehindert
zu unterschreiben

Tepperwien Mutzbauer