Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2008, Az. IX ZR 53/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. April 2008 [X.] Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 49b Abs. 4 Satz 2 in der Fassung vom 2. September 1994; § 49b Abs. 4 Satz 2 in der Fassung vom 12. Dezember 2007; Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 ([X.] [X.]) Art. 20 Satz 1 Bereits vor dem 18. Dezember 2007 konnten Vergütungsansprüche von [X.] mit wirksamer Zustimmung des Schuldners auch an [X.] abgetreten werden, ohne dass es unter dieser Voraussetzung auf eine rechtskräftige Feststel-lung der Forderung und einen erfolglosen Vollstreckungsversuch ankam. [X.], Urteil vom 24. April 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch [X.] Ganter, [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil der 13. Zivilkammer des [X.] vom 28. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wurde in einem [X.] durch die Rechtsanwälte [X.]vertreten. Ob der Kläger dafür Vergütung in Anwen-dung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung oder des Rechtsanwaltsvergü-tungsgesetzes (Art. 3 des [X.] vom 5. Mai 2004, [X.] I S. 718) schuldet, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte war Rechtsschutzversicherer des [X.]. Sie hat die im Juli 2005 abgerechne-ten Kosten mit Ausnahme eines nach der [X.] verlangten [X.] vom 1.190,15 • beglichen. In Höhe dieses [X.] beansprucht der Kläger Freistellung von der Forderung der [X.], an welche die beauftragte Rechtsanwaltssozietät ih-1 - 3 - ren Vergütungsanspruch abgetreten hat. Diese GmbH lässt ihre Forderungen durch die [X.] einziehen. Der Kläger unterzeichnete im März 2006 eine ihm von den Rechtsanwäl-ten [X.]vorgelegte Zustimmungserklärung folgenden [X.]: 2 "Ich erkläre [X.] ausdrücklich einverstanden mit der - Weitergabe der zum Zwecke der Abrechnung und Geltendmachung jeweils erforderlichen Informationen, insbesondere von Daten aus der Mandanten-kartei (Name, Geburtsdatum, Anschrift, Gegenstandswert, Prozessdaten und -verlauf, Honorarsatz) an die

[X.]

und die [X.], - Abtretung der sich aus dem Mandat ergebenden Forderungen an die C.

GmbH. Diese Zustimmung gilt auch für alle laufenden und zukünftigen [X.]. Sofern ich rechtsschutzversichert bin, bevollmächtige und beauftra-ge ich hiermit die [X.]

GmbH und deren Prozessbevollmächtigte mit der Geltendmachung der Freistellungsansprüche aus dem [X.]. Hierdurch entstehen [X.] keine weiteren Kosten. Für den Fall der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Gegner be-vollmächtige ich [X.]und [X.]

mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts in meinem Namen zur Einziehung der Forderung. Auch [X.] entstehen für [X.] keine Aufwendungen oder Kosten. Die [X.] GmbH kann bei der Entscheidung, ob sie die Honorarfor-derungen ankauft, meine Bonität (Zahlungsfähigkeit) prüfen; hierzu kann die - 4 - [X.] GmbH eine Auskunft bei einer Auskunftei oder Kreditschutz-organisation ([X.], [X.] o.ä.) einholen. Ich wurde darüber aufgeklärt, dass die [X.] GmbH die Leistungen meines Rechtsanwalts [X.] gegenüber durch die [X.] in Rechnung stellen und für eigene Rechnung einziehen wird. Sollte es über die Berechnung der Forderung unterschiedliche Auffassungen geben, kann der Rechtsanwalt in einer etwaigen Auseinandersetzung als Zeuge gehört werden. Ich entbinde meinen Rechtsanwalt von seiner anwaltlichen Schweigepflicht, soweit dies für die Abrechnung und Geltendmachung der Forderungen erforderlich ist. Eine Ausfertigung dieser Einverständniserklärung habe ich erhalten." In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Sachantrag [X.]. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des [X.] gegen die [X.], ihn nach § 1 Abs. 1 [X.] und § 5 Abs. 2 Buchst. a) [X.] 2000 von Ansprü-chen der [X.] GmbH freizustellen, verneint, weil der abgetretene [X.] auf das streitige Resthonorar der Rechtsanwälte [X.]

gemäß § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] in der Fassung des [X.] des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 ([X.] I S. 2278), § 134 BGB nichtig sei. Die Zustimmung des [X.] genüge danach für eine wirksame Abtretung nicht; denn die im [X.] außerdem als Wirksamkeitsvoraussetzung genannte rechtskräftige Forde-rungsfeststellung mitsamt einem ersten fruchtlosen Vollstreckungsversuch durch die Gläubigerin vor Abtretung sei unterblieben. Der aufzählende Wortlaut des anzuwendenden Gesetzes lasse die Umdeutung der kumulativen Wirksam-keitsvoraussetzungen in eine Alternative nicht zu. Ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers könne nicht festgestellt werden. Dagegen wendet sich die Revi-sion mit Recht. I[X.] Der Gesetzgeber hat in Art. 4 Nr. 1 des [X.] vom 12. Dezember 2007 ([X.] [X.]) die Mangel-haftigkeit des bisherigen § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] erkannt. Die Vorschrift ist nunmehr wie folgt gefasst: 6 "(4) Die Abtretung von [X.] oder die Übertragung ihrer Ein-ziehung an Rechtsanwälte oder rechtsanwaltliche Berufsausübungsgemein-schaften (§ 59a) ist zulässig. Im Übrigen sind Abtretung oder Übertragung nur zulässig, wenn eine ausdrückliche, schriftliche Einwilligung des Mandanten vor-liegt oder die Forderung rechtskräftig festgestellt ist. Vor der Einwilligung ist der Mandant über die Informationspflicht des Rechtsanwalts gegenüber dem neuen Gläubiger oder [X.] aufzuklären. Der neue Gläubiger oder Einziehungsermächtigte ist in gleicher Weise zur Verschwiegenheit verpflichtet wie der beauftragte Rechtsanwalt." - 6 - Die Bundesregierung hat zur Begründung ihres vom Gesetzgeber be-schlossenen Entwurfes ausgeführt: Der Schutzzweck der Regelung, die anwalt-liche Verschwiegenheitspflicht abzusichern, erfordere nur die ausdrückliche und schriftliche Einwilligung des Mandanten, um dem Rechtsanwalt die Forderungs-abtretung oder die Übertragung ihrer Einziehung zu gestatten. Weil der [X.] den Rechtsanwalt von der Pflicht zur Verschwiegenheit entbinden könne, sei es konsequent, dem Mandanten die Entscheidung zu überlassen, ob der Anwalt [X.] auch an [X.] abtreten dürfe. Die neue Regelung ermögliche es insbesondere, dass Rechtsanwälte das Inkasso ihrer Honorare auf Verrechnungsstellen übertragen. Die Abtretung könne im Rahmen eines Factoring auch als Finanzierungsinstrument genutzt werden (BT-Drucks. 16/3655 [X.]). 7 Nach diesen zutreffenden Erwägungen war § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] in der hier anzuwendenden Fassung vom 2. September 1994 mit den in Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Freiheits- und Eigentums-rechten unvereinbar. Denn ein Rechtsanwalt durfte in seiner Freiheit, über sei-ne Vergütungsansprüche zu verfügen und entsprechende Verpflichtungen ein-zugehen, nicht ohne sachlichen Grund und nicht weiter als von einem solchen geboten beschränkt werden (vgl. [X.] 171, 252, 256 ff). Bereits früher hat der [X.] zu § 64 Abs. 2 StBerG entschieden, dass diese gleichgela-gerte Vorschrift die im Interesse des [X.] höheren verfassungs-rechtlichen Anforderungen eines Pfändungshindernisses nicht erfüllt ([X.] 141, 173, 177). Der Senat hat in seinem Urteil vom 1. März 2007 ([X.] 171, 252, 257 Rn. 18, 23), auf welches sich die Revisionserwiderung beruft, die [X.] von § 49b Abs. 4 [X.] in der Fassung vom 2. September 1994 nur im Hinblick auf den dort angewendeten Satz 1 der Vorschrift bejaht. 8 - 7 - Die hier entscheidungserhebliche Problematik des Satzes 2 spielte in jener Ent-scheidung keine Rolle. - 8 - Dem Gesetzgeber stand zur Beseitigung des verfassungswidrigen [X.] nur ein Weg offen. Denn jedenfalls musste die wirksame Zustimmung des Mandanten genügen, um bei der Abtretung von Vergütungsansprüchen die Mitteilung der Vergütungsgrundlagen an den Zessionar zu ermöglichen, die der Rechtsanwalt aufgrund des [X.] nach § 402 BGB im Regelfall schuldet. Deshalb führte die [X.]widrigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] in der Fassung vom 2. September 1994 zur Nichtigkeit (vgl. [X.] 117, 163, 199 unter I[X.] 1. m.w.N.). Der Gesetzgeber hätte demgemäß zur Schließung der Gesetzeslücke, die durch die Nichtigkeit der [X.] ent-standen war, die abhelfende Änderung von § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] rückwir-kend in [X.] setzen müssen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 20 Satz 1 des [X.] übersehen und die dort in Art. 4 angeordneten Änderungen der Bundesrechtsanwaltsordnung mit [X.] der Aufhebung von § 52 einheitlich am Tage nach der Verkündung in [X.] treten lassen. Die von [X.] wegen gebotene Sonderregelung für ein rückwirkendes Inkrafttreten des neuen § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] zum 9. September 1994, dem Inkrafttreten der Vorgängerregelung, fehlt. Diese [X.]eslücke ist daher im Wege verfassungskonformer Auslegung zu schließen. 9 Dies kann der [X.] in eigener Zuständigkeit entscheiden, ohne in das Verwerfungsmonopol des [X.] aus Art. 100 Abs. 1 GG einzugreifen. Die Vorlage an das [X.] ist zwar grundsätzlich auch geboten, wenn ein Gericht ein nur mittelbar anzuwendendes Gesetz für ungültig hält ([X.] 2, 341, 345). Dies gilt jedoch nur dann, wenn davon die Gültigkeit oder Ungültigkeit des unmittelbar anzuwendenden Geset-zes abhängt. Hier ist dieses Gesetz, Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neurege-lung des Rechtsberatungsrechts, verfassungskonform auszulegen. Diese Aus-legung wäre wegen der Zweckwidrigkeit der Vorgängerregelung auch dann 10 - 9 - möglich, wenn sie infolge ihres [X.] nicht die Nichtigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] in der Fassung vom 2. September 1994 zur Folge hätte. Die verfassungspolitische Bestimmung von Art. 100 Abs. 1 GG, die Auto-rität des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gegenüber dem richterlichen Prüfungsrecht abzusichern ([X.] 1, 184, 198 f; 4, 331, 340; 63, 131, 141), rechtfertigt unter den gegebenen Umständen gleichfalls keine Vorlage an das [X.]. Da der parlamentarische Gesetzgeber bereits selbst die Mangelhaftigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] in der Fassung vom 2. September 1994 erkannt und ihr für die Zukunft abgeholfen hat, gebietet es die Achtung vor seiner Autorität, dem geläuterten gesetzgeberischen Willen nach Möglichkeit durch die planwidrig nicht angeordnete Rückwirkung des [X.] zum vollen Durchbruch zu verhelfen. Dem trägt die verfassungskon-forme Auslegung von Art. 20 Satz 1 des [X.] Rechnung. 11 II[X.] Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall, ob an der Rückwirkung von § 49b Abs. 4 Satz 2 [X.] in der Fassung vom 12. Dezember 2007 auch die Aufklärungspflicht des Gläubigers gemäß § 49b Abs. 4 Satz 3 [X.] teilhat. Der Kläger ist nach dem Inhalt seiner Zustimmungserklärung über den Umfang der möglichen Informationsweitergabe an die [X.] und die zur Einzie-hung ermächtigte Verrechnungsstelle in Vorwegnahme von § 49b Abs. 4 Satz 3 [X.] n.F. bereits hinreichend aufgeklärt worden. Das war nach dem [X.] des berührten [X.] ausreichend. 12 - 10 - Die Revisionserwiderung leugnet auch im Hinblick auf § 307 BGB zu Un-recht, dass das vom Kläger geschuldete [X.] wirksam abgetreten worden ist. [X.] kann, ob die hier allein maßgebende Zustimmung des [X.] überhaupt als nachträglich einbezogene Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB gewertet werden kann. Das könnte dann bezweifelt werden, wenn es sich nicht um eine formularmäßige Zustimmung gemäß § 182 Abs. 1 BGB handelt, sondern wenn der Kläger nach formularmä-ßiger Belehrung mit eigenhändiger Unterschrift nur seine rechtfertigende Einwil-ligung zur Informationsweitergabe durch den beauftragten Rechtsanwalt erklärt hat. Inhaltliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Erklärung bestehen [X.] auch im Hinblick auf § 307 BGB nicht, wenn der Mandant in einer nach dem Schutzzweck des [X.] ausreichenden Weise über die Folge belehrt worden ist, wie es der Gesetzgeber nunmehr ausdrücklich be-stimmt hat (vgl. [X.] AnwBl. 2006, 168, 170). Selbst die Zustimmung zur [X.] kann bei namentlich bezeichneten [X.], wie der [X.] empfängerin hier, nach § 309 Nr. 10 Buchstabe a) BGB formularmäßig erteilt werden. Darauf, ob auch das formularmäßige Einverständnis des Mandanten mit einer Bonitätsprüfung durch die [X.] einschließlich der Abfrage bei Kreditschutzorganisationen wirksam ist (verneinend [X.], aaO S. 171), kommt es im Streitfall nicht an. Denn die Zustimmung des Mandanten zur Forderungs-abtretung und Informationsweitergabe gemäß § 402 BGB bleibt von einem [X.] Mangel der Klausel über die Bonitätsprüfung unberührt. Die Bonitäts-prüfung des Vergütungsschuldners kann jedenfalls wegen der möglicherweise aus § 17 Abs. 7 [X.] 94, § 20 Abs. 1 [X.] 75 und § 851 Abs. 1 ZPO folgenden Unpfändbarkeit des [X.] auch bei rechtsschutzversicherten Mandanten erforderlich sein. 13 - 11 - Offen bleiben kann nach diesem Sachverhalt, ob eine der Neuregelung nicht genügende Aufklärung durch den Rechtsanwalt die Wirksamkeit seines [X.] über den betroffenen Vergütungsanspruch berührt oder ihm nur die wegen seiner Verschwiegenheitspflicht von einer wirksamen Zu-stimmung abhängige Berechtigung nimmt, der Unterrichtungspflicht des [X.] gegenüber dem Zessionar gemäß § 402 BGB nachzukommen (vgl. dazu auch [X.] 171, 180, 185 ff und [X.], 3707, 3708). 14 [X.] Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderem Grunde richtig (§ 561 ZPO). Die von der Revisionserwiderung zur Nachprüfung gestellte Ansicht ein-zelner Instanzgerichte (z.B. [X.] 2006, 425 f m. Anm. [X.]), die Zustimmung des Mandanten zur Abtretung des [X.]s sei seinem Rechtsschutzversicherer gegenüber nach § 17 Abs. 7 [X.] 94, § 20 Abs. 1 [X.] 75 unwirksam, weil der Versicherte damit einseitig auch über den [X.] verfüge, beruht auf Rechtsirrtum. Diesen Anspruch hat der Kläger nicht abgetreten, sondern er macht ihn in diesem Rechtsstreit gerade persönlich geltend. Der [X.] des Vergütungsanspruchs hat der Kläger insoweit ausdrücklich nur Vollmacht erteilt. Die Vinkulierung des Rechtsschutz-anspruchs und die Unabtretbarkeit des [X.], die sich mit [X.] einer Abtretung an den [X.] schon aus § 399 BGB er-gibt, schützen den Rechtsschutzversicherer nicht davor, sich im Einzelfall we-gen eines geschuldeten [X.]s, von dem der Versicherte freigehalten werden will, mit einem Zessionar oder einem [X.] (vgl. dazu [X.] 141, 173, 178) des Rechtsanwalts auseinandersetzen zu müssen. 15 - 12 - V. Da das [X.] zur Berechtigung der Gebührenforderung, von wel-cher der Kläger freigehalten werden will, nach § 61 [X.] und zu deren Fälligkeit gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 18 Abs. 1 [X.] keine Feststellungen ge-troffen hat, ist die Sache selbst in der Revisionsinstanz nicht spruchreif. Sie muss zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. 16 Ganter Raebel Kayser [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.10.2006 - 18 C 2927/06 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 13 S 304/06 -