Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.03.2011, Az. VI ZR 133/10

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Zahnarzt Rückzahlung von Honorar für eine zahnprothetische Behandlung.

Die damals 75 Jahre alte, privat versicherte Klägerin ließ sich zwischen Dezember 2003 und Juni 2004 bei dem Beklagten für den Oberkiefer und drei Zähne im Unterkiefer vollkeramische Brücken und [X.] gegen ein Pauschalhonorar in Höhe von 12.000 € erstellen. Hierbei war auch eine Korrektur der [X.] vorgesehen. Am 4. Juni 2004 wurden die definitiven [X.] und Brücken provisorisch eingesetzt. Am 21. Juni 2004 fand noch ein Gespräch zwischen den Parteien statt, in dem die Klägerin Unzufriedenheit äußerte, die sie in einem Schreiben vom 29. Juni 2004 wiederholte und mitteilte, dass sie sich für eine anderweitige Neuherstellung entschieden habe. Gleichzeitig zahlte sie den noch offenen Restbetrag auf das vereinbarte Honorar. Die Brücken und [X.] ließ sie durch einen anderen Zahnarzt neu erstellen, wofür sie einen Eigenanteil in Höhe von 8.420,64 € aufwendete.

Die Vorinstanzen haben die auf Rückerstattung der gezahlten 12.000 €, hilfsweise auf Ersatz des Eigenanteils für die Neuherstellung des Zahnersatzes gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 22. [X.]pril 2010 - 22 U 153/08, veröffentlicht in juris) hat offen gelassen, ob Behandlungsfehler vorlagen. Denn die Klägerin könne auch in diesem Fall unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt das vereinbarte Honorar zurückverlangen oder Ersatz des an den nachbehandelnden Zahnarzt gezahlten Eigenanteils beanspruchen. [X.] stünden der Klägerin nicht zu, weil sie das Honorar zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem zahnärztlichen Dienstvertrag gezahlt habe, der als Rechtsgrund für die Leistung auch dann fortbestehe, wenn die Behandlung fehlerhaft gewesen sei. Da der [X.]rzt nicht für den Erfolg seiner Bemühungen einstehen wolle, fehle auch eine Zweckabrede, wie sie der Bereicherungsanspruch wegen Nichteintritts eines bezweckten Erfolges voraussetze. Eine fehlerhafte Behandlung lasse den Honoraranspruch auch nicht im Wege der unzulässigen Rechtsausübung entfallen. Ob besonders grobe, vorsätzliche und strafbare Pflichtverletzungen zu einer Verwirkung des Honoraranspruchs führen könnten, sei im Einzelfall zu beurteilen. Solche Umstände lägen jedoch nicht vor. Eine Rückgewähr habe auch nicht nach Rücktrittsrecht gemäß § 628 [X.]bs. 1 Satz 3, § 346 [X.] zu erfolgen. Zum einen seien diese Bestimmungen auf die teilweise Nichterfüllung der Dienstverpflichtung zugeschnitten, nicht aber auf ihre Schlechterfüllung. Zum anderen sei eine Streichung oder Kürzung des zahnärztlichen Honorars nicht als sachgerechte Reaktion auf den Nichteintritt des Erfolges einer zahnprothetischen Maßnahme anzusehen. Jedenfalls aber habe die Klägerin nicht während laufender Behandlung gekündigt, sondern die Behandlung als abgeschlossen angesehen. Und selbst wenn man von einer Kündigung ausgehe, sei sie nicht durch ein vertragswidriges Verhalten des [X.] veranlasst, weil es hierfür eines schwerwiegenden schuldhaften Vertragsverstoßes im Sinne des § 626 [X.] bedurft habe, der nicht vorliege. Die Klägerin könne das Honorar auch nicht im Wege des Schadensersatzes zurückverlangen. Das gezahlte Honorar stelle keinen im Rahmen der §§ 280 ff. [X.] zu erstattenden Schaden dar, da es auch ohne den Behandlungsfehler habe gezahlt werden müssen. Es könne auch nicht als frustrierte [X.]ufwendung angesehen werden, weil es kein freiwilliges Vermögensopfer sei, sondern der Erfüllung einer Vertragsschuld gedient habe. Ebenso wenig könne die Klägerin den Eigenanteil für die Nachbehandlung als Schadensersatz statt der Leistung ersetzt verlangen, weil sie die hierfür erforderliche Nachfrist nicht gesetzt habe, obwohl die Mängel behebbar und ihr die Fortsetzung der Behandlung zumutbar gewesen sei. [X.]us diesem Grund könne sie einen Erstattungsanspruch auch nicht darauf stützen, dass der Beklagte seinerseits Mängelbeseitigungskosten erspart habe (§§ 346, 326 [X.]bs. 4, [X.]bs. 2 Satz 2 [X.]).

Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Entgegen der [X.]uffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ein [X.]nspruch der Klägerin auf Rückzahlung von Honorar aus § 628 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] aus Rechtsgründen nicht verneint werden.

a) Im [X.]usgangspunkt geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass der [X.] der Klägerin insgesamt als Dienstvertrag über Dienste höherer [X.]rt anzusehen ist. Der Zahnarzt verspricht nämlich regelmäßig nur eine den allgemeinen Grundsätzen der zahnärztlichen Wissenschaft entsprechende Behandlung, nicht aber ihr - immer auch von der körperlichen und seelischen Verfassung des Patienten abhängiges - Gelingen ([X.], Urteil vom 9. Dezember 1974 - [X.], [X.]Z 63, 305; Rechtsprechungsübersichten: Martis/[X.], [X.]rzthaftungsrecht, 3. [X.]ufl., Rn. 404 ff.; [X.]/[X.], [X.], 6. [X.]ufl., [X.] Rn. 4). Zwar ist im Rahmen dieses Vertrages auch eine technische [X.]nfertigung des Zahnersatzes geschuldet, für die der Beklagte wegen ihres werkvertraglichen Charakters nach werkvertraglichen Gewährleistungsvorschriften einzustehen hat (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 1974 - [X.], aaO). Da die Klägerin jedoch die [X.], eine fehlende Okklusion und die Größe der neu gestalteten Zähne und damit Defizite in der spezifisch zahnärztlichen Planung und Gestaltung der neuen Versorgung rügt, ist jener Bereich nicht betroffen.

b) Diesen Dienstvertrag über Dienste höherer [X.]rt konnte die Klägerin gemäß § 627 [X.] jederzeit auch ohne Gründe kündigen und hat dies mit Schreiben vom 29. Juni 2004 getan. Bei einem Dienstverhältnis, das kein [X.]rbeitsverhältnis im Sinne des § 622 [X.] ist, ist nach § 627 [X.]bs. 1 [X.] die Kündigung auch ohne die in § 626 [X.] bezeichnete Voraussetzung eines wichtigen Grundes zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer [X.]rt zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Dies ist bei einem [X.]rzt regelmäßig der Fall.

Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der Vertrag sei bereits beendet und daher nicht mehr kündbar gewesen. Diese Beurteilung steht - wie die Revision mit Recht geltend macht - in Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. Im angefochtenen Urteil ist durch Verweis auf die [X.]usführungen des [X.] und die Sachverhaltsdarstellung im Sachverständigengutachten festgestellt, dass die definitiven [X.] und Brücken nur provisorisch eingesetzt waren. Unter diesen Umständen konnte die Mitteilung der Klägerin im Schreiben vom 29. Juni 2004, sie wolle das restliche Honorar überweisen und die Neufertigung anderweitig durchführen lassen, nur als Kündigung des Dienstverhältnis mit dem [X.] angesehen werden. Da diesbezüglich weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann das Revisionsgericht die entsprechende Willenserklärung insoweit selbst auslegen (Senatsurteil vom 5. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2163 Rn. 21; [X.]/[X.], 3. [X.]ufl., § 546 Rn. 10).

c) Gemäß § 628 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] hat der Dienstverpflichtete eine im Voraus für einen späteren, nach der Kündigung liegenden Zeitpunkt entrichtete Vergütung zurückzuerstatten. Die Bestimmung geht von ihrem Wortlaut her davon aus, dass die Vorausvergütung für nicht mehr erbrachte Dienstleistungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits entrichtet ist und nicht erst danach entrichtet wird. Im Streitfall ist nicht festgestellt, dass die angekündigte Zahlung des [X.] vor Zugang des Kündigungsschreibens erfolgt ist. Der Punkt kann jedoch offen bleiben. Denn die Bestimmung des § 628 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] soll eine Rückabwicklung von Leistungen des Dienstberechtigten, denen keine Dienstleistungen des [X.] gegenüber stehen, gewährleisten, die der dienstvertraglichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien angemessen ist. Sie ist deshalb jedenfalls dann entsprechend anzuwenden, wenn es - wie im Streitfall - bei der fraglichen Vergütung um ein kaum sachgerecht aufteilbares Pauschalhonorar für eine zahnärztliche Behandlung geht und anteilige Leistungen wie die endgültige Eingliederung des Zahnersatzes infolge der Kündigung nicht mehr erbracht werden.

d) § 628 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] enthält nicht nur eine angemessene Bestimmung für überzahlte Gegenleistungen für nicht mehr erbrachte, sondern auch für erbrachte Dienste, die jedoch gemäß § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] nicht entlohnt werden müssen. Trägt der Dienstverpflichtete für die vorzeitige Beendigung des Vertrages die Verantwortung, ist es nicht gerechtfertigt, ihn in den Genuss etwa der [X.] kommen zu lassen. Die Vorschrift ist daher auch auf diese, den Vorleistungen vergleichbaren Leistungen entsprechend anzuwenden (vgl. RGRK/Corts, [X.], 12. [X.]ufl., § 628 Rn. 16; [X.]/Deckenbrock, NJW 2005, 1, 5; vertraglicher [X.]nspruch: [X.], [X.], 324, 331; vgl. auch § 326 [X.]bs. 4, § 441 [X.]bs. 4, § 638 [X.]bs. 4 [X.]; a.[X.]. im Sinne eines bereicherungsrechtlichen [X.]nspruchs: [X.], [X.] § 628 Rn. 13; OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1267).

e) Nach § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 Fall 2 [X.] steht dem [X.], wenn er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des Dienstberechtigten veranlasst hat, kein Vergütungsanspruch zu, soweit seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den Dienstberechtigten kein Interesse mehr haben. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft den Dienstberechtigten, weil er sich gegenüber der grundsätzlichen Vergütungspflicht des § 628 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] auf eine [X.]usnahme beruft ([X.], Urteil vom 17. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 188, 189).

(1) Ein vertragswidriges Verhalten im Sinne dieser Vorschrift setzt, obwohl nach dem Wortlaut ein objektiv vertragswidriges Verhalten genügen würde, schuldhaftes Verhalten im Sinne der §§ 276, 278 [X.] voraus (Protokolle [X.]; [X.], Urteile vom 8. Oktober 1981 - [X.]/79, NJW 1982, 437, 438; vom 30. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1954, 1955 mwN; [X.]/[X.], [X.], 2. [X.]ufl., § 628 Rn. 6; MünchKomm-[X.]/[X.], 5. [X.]ufl., § 628 Rn. 16; Prütting/Wegen/Weinreich/[X.], [X.], 3. [X.]ufl., § 628 Rn. 3; [X.]/Preis (2002) § 628 Rn. 25; RGRK/Corts, [X.], 12. [X.]ufl., § 628 Rn. 11; [X.], [X.], 12. [X.]ufl., § 52 III e; [X.], [X.], 1343, 1346).

(a) Entgegen der [X.]nsicht des Berufungsgerichts ist es nicht erforderlich, dass das vertragswidrige Verhalten als schwerwiegend (so aber: [X.]/[X.], [X.], 69. [X.]ufl., § 628 Rn. 4) oder als wichtiger Grund im Sinne des § 626 [X.]bs. 1 [X.] anzusehen ist (so aber: [X.], NJW-RR 2001, 137; [X.] in: jurisPK-[X.], 4. [X.]ufl. 2008, § 628 Rn. 15; [X.], Festschrift für [X.] zum 70. Geburtstag, [X.], 182; [X.]/Deckenbrock, NJW 2005, 1, 2; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO Rn. 17; [X.], [X.], 1343, 1346; a.[X.]. [X.], [X.], 12. [X.]ufl. § 628 Rn. 9; [X.]/Preis, aaO). Eine solche Beschränkung auf vertragswidriges Verhalten, das dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter [X.]bwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht, ist für Kündigungen eines ärztlichen Behandlungsvertrages, der im Regelfall durch ein besonderes Vertrauensverhältnis geprägt wird, nicht gerechtfertigt. Entsprechende Einschränkungen ergeben sich weder aus dem Wortlaut des § 628 [X.]bs. 1 Satz 2 Fall 2 [X.] noch aus seiner Entstehungsgeschichte (vgl. Protokolle II S. 301 ff.).

(b) Dies bedeutet allerdings nicht, dass jeder geringfügige Vertragsverstoß des [X.] den Entgeltanspruch entfallen lässt. Das Recht zur fristlosen Kündigung eines Dienstvertrages ersetzt ein Rücktrittsrecht ([X.], Urteil vom 19. Februar 2002 - [X.], NJW 2002, 1870; [X.], FS [X.] (70. Geburtstag [X.], 181; [X.]/[X.], aaO, Vorb. v. § 620 Rn. 8), das im Falle einer Schlechtleistung bei einer unerheblichen Pflichtverletzung ausgeschlossen ist (§ 323 [X.]bs. 5 Satz 2 [X.]). Für die Vergütung gekündigter Dienste höherer [X.]rt (§§ 627, 628 [X.]) ist eine entsprechende Einschränkung vorzunehmen. Sie ergibt sich aus dem § 242 [X.] zu entnehmenden Übermaßverbot, wonach bestimmte schwerwiegende Rechtsfolgen bei geringfügigen Vertragsverletzungen nicht eintreten ([X.], Urteile vom 8. Juli 1983 - [X.], [X.]Z 88, 91, 95; vom 3. Oktober 1984 - [X.], NJW 1985, 1894, 1895; vom 15. Februar 1985 - [X.], [X.], 876, 877; [X.]/[X.], [X.], 13. [X.]ufl., § 242 Rn. 40; MünchKomm-[X.]/[X.], 5. [X.]ufl., § 242 Rn. 376 ff., 380 ff.).

(c) Nach diesen Grundsätzen rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte durch ein schuldhaftes und nicht nur geringfügiges vertragswidriges Verhalten die Kündigung der Klägerin veranlasst hat. [X.]bzustellen ist dabei auf das Verhalten, auf das die Kündigung gestützt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1288, 1289 Rn. 12; [X.], aaO, § 628, Rn. 9; Prütting/Wegen/Weinreich/[X.], aaO, § 628, Rn. 3; [X.]/Preis, aaO § 628 Rn. 25). Im Streitfall hat die Klägerin ihre Kündigung auf vermeintliche Behandlungsfehler des [X.] gestützt.

Das Berufungsgericht hat insoweit offen gelassen, ob ein schuldhafter Behandlungsfehler vorlag. Deshalb ist revisionsrechtlich das entsprechende Vorbringen der Klägerin zu unterstellen. Danach soll der Beklagte Zähne der Klägerin über das nach dem zahnärztlichen Standard angemessene Maß hinaus beschliffen haben. Ferner hat die Klägerin die Form der Frontzähne beanstandet. Die Frontzahnstümpfe seien palatinal nicht ausreichend beschliffen worden mit der Folge, dass deren Schaufelform nicht genügend in der Präparation nachgezogen gewesen sei. [X.]uch insoweit kommt ein Behandlungsfehler in Betracht.

(2) Das Interesse der Klägerin an der Leistung des [X.] ist allerdings nur weggefallen, soweit die Klägerin die [X.]rbeiten des [X.] nicht mehr wirtschaftlich verwerten konnte, sie also für sie nutzlos geworden waren ([X.], Urteil vom 7. Juni 1984 - [X.], NJW 1985, 41; [X.], Urteil vom 17. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 188, 189). Es genügt demnach zum einen nicht, dass die Leistung objektiv wertlos ist, wenn der Dienstberechtigte sie gleichwohl nutzt ([X.], NJW-RR 2008, 1056, 1057), zum anderen aber auch nicht, dass der Dienstberechtigte sie nicht nutzt, obwohl er sie wirtschaftlich verwerten könnte. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu treffen haben, ob und ggf. inwieweit die Leistungen des [X.] ohne Interesse für die Klägerin waren bzw. ein Nachbehandler auf Leistungen des [X.] hätte aufbauen oder durch eine Nachbesserung des gefertigten Zahnersatzes [X.]rbeit gegenüber einer Neuherstellung hätte ersparen können.

2. Soweit das Berufungsgericht danach ggf. den von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf Ersatz von [X.] zu prüfen hat, wird es Gelegenheit haben, das entsprechende Vorbringen der Revision zu berücksichtigen.