Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2000, Az. I ZR 216/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:21. September 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 25 Nr. 2;UWG § 1Medizinische Kompressionsstrümpfe und Kompressionsstrumpfhosen dürfenals Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO in der [X.] den Verkehr gebracht werden. Sie dürfen allerdings nur in einem Umfangangeboten und feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb [X.] und den Vorrang des [X.] nicht beein-trächtigt (§ 2 Abs. 4 ApBetrO).[X.], [X.]. v. 21. September 2000 - [X.] - [X.] [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 21. September 2000 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 29. Juli 1998 aufgehoben.Die Berufung des Beklagten gegen das [X.]eil der [X.] frHandelssachen des [X.]s [X.] vom 12. Dezember 1997wird zurckgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittel trt der Beklagte.Von Rechts [X.]:Die [X.] vertreibt in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressi-onsstrmpfe und medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen (im [X.]: [X.]). Diese mssen dem Kunden in der Regel im [X.] oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Zwei der bei der [X.]- 3 -angestellten Apothekerinnen [X.] erforderliche [X.]. [X.] hinaus sind alle Mitarbeiter einschlig geschult. In [X.] der [X.] ist eine Kabine mit Liege vorhanden, in der die ben-tigte [X.] angemessen und die [X.] anprobiert [X.].Der Beklagte, der Inhaber eines Sanittshauses ist, sieht darin einen [X.] gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und damit zugleichgegen § 1 UWG, weil es sich bei den [X.]n weder um [X.] noch um [X.] Krankenpflege (§ 25 Nr. 1 und 2ApBetrO), sondern um Hilfsmittel im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 1 [X.]handele, deren Abgabe den Apotheken untersagt sei. Denn nach § 25 ApBetrOrften in der Apotheke neben Arzneimitteln nur die in dieser Vorschrift aufge-zlten sogenannten apotheklichen Waren in den Verkehr gebracht wer-den.Mit seiner Widerklage, die allein noch Gegenstand des [X.] ist, hat der Beklagte beantragt,die [X.] unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zuverurteilen, es zu unterlassen, in ihrer Apotheke medizinischeZweizugkompressionsstrmpfe und/oder medizinische Zweizug-kompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.Die [X.] ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, Kompressi-onsstrmpfrften in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden, weil essich dabei sowohl um Verbandmittel (§ 25 Nr. 1 ApBetrO) als auch um Mittel- 4 -und [X.] Krankenpflege (§ 25 Nr. 2 ApBetrO) handele. Der [X.] zu Unrecht Begriffe aus dem [X.] auf diltere Apotheken-betriebsordnung. Der Verordnungsgeber habe sich bei [X.] der Apotheken-betriebsordnung nicht an den Differenzierungen orientiert, die ster in [X.] des [X.] Eingang geftten. Zudem sei die Zielrichtungbeider Regelwerke ganz unterschiedlich.Das [X.] hat die Widerklage abgewiesen. Das [X.] die [X.] antragsgemû zur Unterlassung verurteilt.Mit ihrer (zugelassenen) Revision erstrebt die [X.] die Wiederher-stellung des erstinstanzlichen [X.]eils. Der Beklagte beantragt, die Revision zu-rckzuweisen.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb der[X.] in der Apotheke verstoûe gegen § 25 ApBetrO und seiaus diesem Grunde unlauter im Sinne des § 1 UWG. Dazu hat es [X.]:Bei der Auslegung des § 25 ApBetrO mûten neben dem Wortlaut [X.] und Zweck der Vorschrift bercksichtigt werden, der es verbiete, [X.], die das Monopol fr die Abgabe von [X.], den [X.] von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung [X.] zu gestatten; andernfalls erhielten sie auf diesem freien Markt einen- 5 -ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil. Der Anwendungsbereichdes § 25 ApBetrO werde nicht durch die §§ 126 ff. [X.] erweitert. Es bestehekein Anhaltspunkt dafr, [X.] der Gesetzgeber durch diese Regelungen [X.] von Hilfsmitteln durch Apotheken habe gestatten wollen.Unter [X.] dieser Ausgangslage seien [X.] weder als Verbandmittel im Sinne des § 25 Nr. 1 ApBetrO noch [X.] und [X.] Krankenpflege im Sinne von § 25 Nr. 2 [X.]. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege spreche be-reits, [X.] sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondernder Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht voneinem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber an-gezogen wrden. Zudem spreche gegen ihre Einstufung als Mittel der Kran-kenpflege, [X.] sie keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des [X.] ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung [X.] herbeifren sollten.Bei [X.]n handele es sich auch deshalb nicht um apo-thekliche Waren, weil deren Anpassen und Abgabe in Apotheken geradenicht lich sei; dies kr Senat aus eigener Lebenserfahrung feststellen.Überdies stehe einer Einordnung als apothekliche Waren entgegen, [X.]das notwendige Anpassen der [X.] mit einem nicht geringenZeitaufwand zu veranschlagen sei; der Apotheker solle aber gerade nicht inseiner Hauptaufgabe beeintrchtigt werden, die Arzneimittelversorgung [X.] [X.] gegen § 25 ApBetrO sei unter dem Gesichtspunkt [X.] im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig. Bei § 25 ApBetrO handelees sich um eine wertbezogene Norm, deren Miûachtung [X.] ohne [X.] zugleich einen Wettbewerbsverstoû darstelle. Aber auch wenn § 25ApBetrO als lediglich wertneutrale Norm anzusehen sei, wre ein Wettbe-werbsverstoû gegeben, weil sich die [X.] [X.] und [X.] dieBestimmung hinwegsetze und sich so einen Wettbewerbsvorteil rihren rechtstreuen Mitbewerbern verschaffe. Dem [X.] stehenicht entgegen, [X.] u.a. die Spitzenverr Krankenkassen die Abgabevon [X.]n in Apotheken offenbar fr rechtmûig hielten.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Sie fren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] des landgerichtlichen [X.]eils.1. Die [X.] verstût mit dem Vertrieb von [X.]n inihrer Apotheke entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 25ApBetrO. Denn [X.] sind Mittel zur Krankenpflege, die nach§ 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werrfen.a) Das Berufungsgericht ist - in Übereinstimmung mit dem Schrifttum [X.] (vgl. [X.]/[X.]/[X.], ApBetrO, [X.], Stand: Dezember 1998, § 25 Rz. 18; [X.]/[X.], ApBetrO, [X.], Stand: Mrz 1998, § 25 Rz. 21) - davon ausgegangen, [X.] es [X.] den [X.] Krankenpflege einerseits um Mittel handelt, die einemit einer Krankheit verbundene Behinderung des Krpers ausgleichen, ande-rerseits hierzu aber auch Gegenstzlen, welche die wegen einer sol-- 7 -chen Behinderung erforderliche Pflege durch andere Personen erleichtern. [X.] gemeint, im Sinne dieser Definition kten [X.] nichtals Mittel der Krankenpflege eingeordnet werden, weil sie nicht der Pflege ei-nes Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des [X.] dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Krankenpflege, sondern von dem Patienten selber angezogen wrden. Überdies sollemit Hilfe der [X.] keine mit der Krankheit verbundene [X.] des Krpers ausgeglichen, sondern eine Heilung oder doch zumin-dest Linderung der Krankheit [X.]) Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. [X.] die [X.] Mittel zur Krankenpflege kommt es nicht darauf an, ob das Mittel von einemDritten oder von dem Kranken selbst angewandt wird. Gegenst, die vondem Kranken selbst benutzt werden, wie beispielsweise [X.] oder [X.] (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO, § 25 Rz. 20; [X.]/[X.] aaO, § 25Rz. 22), [X.] sein. Ebensowenig steht [X.] als Mittel zur Krankenpflege entgegen, [X.] es eine Heilung oderLinderung der Krankheit bewirkt. So werden etwa [X.], die eine lin-dernde oder sogar heilende Wirkung haben k, zu den [X.] gezlt (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO, § 25 Rz. 20; [X.]/[X.]aaO, § 25 Rz. 22).Unter "Mittel zur Krankenpflege" sind vielmehr - wie die Revision zutref-fend geltend macht - bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch solcheMittel zu verstehen, die dazu dienen, den Zustand eines Kranken zu verbes-sern oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu vermeiden. Es ist aus-reichend, wenn das Mittel im weiteren Sinne der Krankenpflege dient ([X.] [X.], [X.]. v. 30.3.1988 - I ZR 17/86, [X.], 767, 768 = [X.], 607- [X.]). In diesem Sinne sind [X.] Mittel zurKrankenpflege. Sie werden - wie sich aus dem von dem Beklagten vorgelegtenAuszug aus dem Lehrbuch von [X.] der Phlebologiefl ergibt - zurBehandlung chronischer Venenkrankheiten mit dem Ziel eingesetzt, die durchin ihrer Funktion gestrte Venenabschnitte bedingte [X.] zukompensieren und deren Fortschreiten zu verhindern.Die Revision weist zutreffend darauf hin, [X.] es zudem dem [X.] entspricht, [X.] als Mittel zur Kran-kenpflege anzusehen (vgl. LSG [X.], [X.]. v. 20.7.2000 - L 16 KR 65/98, [X.].S. 18-20). Der bereits in § 12 Nr. 2 ApBetrO 1968 enthaltene Begriff der Kran-kenpflege fand sich [X.] schon in § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO. Die Krankenpflegeumfaûte danach die Versorgung mit kleineren Heilmitteln (in der seinerzeitgeltenden Fassung dieser Bestimmung) bzw. ortischen Hilfsmitteln (inder zuletzt geltenden Fassung dieser Vorschrift). Nach den an die Stelle des§ 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO getretenen Regelungen der § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3und § 33 Abs. 1 u. 2 Satz 3 [X.] umfaût die Krankenbehandlung die Versor-gung mit Hilfsmitteln, darunter auch ortische Hilfsmittel und insbesondereHilfsmittel zur Kompressionstherapie; dementsprechend sind in dem von [X.] Krankenkassen gemû § 128 [X.] gemeinsam er-stellten Hilfsmittelverzeichnis auch [X.] aufgefrt.c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der [X.] Vertriebs von [X.]n in Apotheken nicht entgegen, [X.]§ 25 Nr. 2 ApBetrO dem Apotheker lediglich das Inverkehrbringen von [X.] Krankenpflege erlaubt, die Abgabe von [X.] -onsstrmpfen aber die vorherige Anmessung und Anpassung des [X.]. Der Verordnungsgeber hat zwar von der Ermchtigung des § 21Abs. 1, 2 Nr. 8 [X.], in einer Apothekenbetriebsordnung Regelr dieapotheklichen Waren und die [X.]e zu treffen, nur insoweitGebrauch gemacht, als er das Inverkehrbringen apotheklicher Waren ge-regelt hat. Aus dem Fehlen von [X.] die [X.] nicht geschlossen werden, [X.] dem Apotheker solche generell [X.] sind (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO, § 25 Rz. 9; [X.]/[X.] aaO, § 25Rz. 7). Das Grundrecht der [X.]sfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2GG gebietet vielmehr, [X.]e, die nicht verboten sind, als erlaubt [X.]. Da weder dem [X.] noch der Apothekenbetriebsord-nung insoweit Einschrkungen zu entnehmen sind, ist das [X.] von [X.]n deshalb apothekenrechtlich selbst dannnicht zu beanstanden, wenn darin nicht lediglich eine unselbstige [X.] bei der Abgabe der [X.], sondern ein eigensti-ges [X.] zu sehen wre.d) Es kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nichtdarauf an, ob das Anpassen von Waren oder die Abgabe von [X.]n in der Apotheke - wie vom Berufungsgericht angenommen - nichtlich ist. Die Zulssigkeit des Inverkehrbringens von Waren des Randsorti-ments nach § 25 ApBetrO t nicht davon ab, [X.] es sich dabei um solchehandelt, deren Verkauf in [X.] ist, sondern setzt lediglich voraus,[X.] diese Waren in § 25 Nr. 1 bis 11 ApBetrO genannt sind (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO, § 25 Rz. 6). Deshalb knnte aus der Tatsache, [X.] es in [X.] ist, bestimmte - nicht in § 25 ApBetrO aufgefrte - Waren zu ver-ûern, nicht hergeleitet werden, [X.] der Verkauf dieser Waren zulssig [X.] aber umgekehrt aus dem Umstand, [X.] es in [X.] ist, bestimmte - in § 25 ApBetrO genannte - Waren zu vertreiben, [X.] werden, [X.] deren Abgabe unzulssig sei.e) Der Sinn und Zweck des § 25 ApBetrO steht der Annahme, [X.] es [X.] [X.]n um Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25Nr. 2 ApBetrO handelt, ebenfalls nicht entgegen.Das Berufungsgericht hat zwar bei der Auslegung des § 25 ApBetrO auchden Sinn und Zweck dieser Vorschrift herangezogen. Es hat jedoch zu Unrechtangenommen, die Regelung solle verhindern, [X.] die Apotheken, die das [X.] die Abgabe von [X.], auf dem freien Markt der [X.] von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Wa-ren einen ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil erhielten.Diese Betrachtungsweise verkennt, [X.] § 25 ApBetrO nicht dem [X.] Wettbewerbern dient. Die Vorschrift soll vielmehr verhindern, [X.] [X.]r durch ein zu weit gehendes Nebensortiment in der Erfllung seinerHauptaufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevlkerung sicherzustellen (§ 1ApBetrO), beeintrchtigt wird. Die Einschrkung [X.] deshalb von ihrerZwecksetzung her nur solche Waren, von denen eine derartige Beeintrchti-gung ausgeht. Eine darr hinausgehende Beschrkung des [X.] ein den Grundsatz der Verltnismûigkeit verletzender Eingriff in [X.] der freien [X.](Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Bestimmungist deshalb zur Erhaltung ihrer Gltigkeit restriktiv dahin auszulegen, [X.] [X.] Randsortiment nur insoweit beschrkt, wie es zur Sicherstellung der ord-- 11 -nungsgemûen Arzneimittelversorgung der Bevlkerung durch die [X.] ist ([X.] [X.], 767, 768 - [X.]).Danach kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eineden Wortlaut des § 25 Nr. 2 ApBetrO einschrkende Auslegung nur in [X.], wenn durch das Inverkehrbringen des Mittels oder Gegenstandes [X.] die [X.] Arzneimittelversorgung der [X.]. Das Berufungsgericht hat indes nicht konkret festgestellt, [X.]mit der Abgabe von [X.]n in Apotheken eine derartige Ge-fahr verbunden ist. Auch wenn das notwendige Anpassen der [X.] - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mit einem nicht gerin-gen Zeitaufwand zu veranschlagen ist, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres [X.], der Apotheker werde dadurch in seiner Hauptaufgabe beeintrchtigt,die Arzneimittelversorgung der Bevlkerung sicherzustellen. In diesem Zu-sammenhang ist auch zu bercksichtigen, [X.] die in § 25 ApBetrO genanntenWaren gemû § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang angeboten und feilge-halten werrfen, der den [X.]n Betrieb der Apotheke undden Vorrang des [X.] nicht beeintrchtigt. [X.] daher sind dem Verkauf von [X.]n durch die [X.] gesetzt.2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderenGrls richtig dar (§ 563 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwide-rung geltend, die [X.] verstoûe durch die Abgabe von [X.]n nach - zwingend erforderlicher - vorheriger Anmessung und Anpas-sung gegen die Bestimmungen der Handwerksordnung. Das [X.] zu Recht nicht geprft, ob der ihm vorgetragene Sachverhalt ein [X.] -sungsgebot nach § 1 UWG i.V. mit §§ 1 ff. [X.] rechtfertigt. [X.] bot der frdie Bestimmung des Streitgegenstandes maûgebliche Sachvortrag des [X.] keine Veranlassung (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 518, 519 = [X.], 608 - [X.] hat die von ihm beanstandete Handlungsweise der [X.]erklrtermaûen nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines [X.] ge-gen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO zur Überprfung gestellt. Er hat in den Tat-sacheninstanzen zwar vorgetragen, das [X.] und Anpassen von [X.] nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verorr das Be-rufsbild und r Prfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoreti-schen Teil der Meisterprfung fr das [X.] und [X.] vom 26.4.1994 ([X.] und Bandagistenmei-sterverordnung - OrthBandMstrV, [X.]. I S. 904) zum Handwerk der [X.] und Bandagisten. Mit diesem Vorbringen wollte der [X.] lediglich darlegen, [X.] es sich bei diesen Ttigkeiten nicht um [X.] Leistungen und dementsprechend bei [X.]nauch nicht um apothekliche Waren handele.Der Beklagte hat in den Vorinstanzen dagegen nicht behauptet, die Kl-gerin verstoûe mit dem [X.] und Anpassen von [X.]ngegen die Handwerksordnung. Ein dahingehender schlssiger [X.] die Behauptung einschlieûen mssen, die [X.] betreibe mit diesenTtigkeiten entgegen § 1 [X.] selbstig ein Handwerk, ohne in die Hand-werksrolle eingetragen zu sein. [X.] insbesondere auch vorgetragenwerden mssen, inwiefern die [X.] mit dem [X.] und Anpassen der[X.] fr das Handwerk der [X.] wesentliche- 13 -Ttigkeiten aust (§ 1 Abs. 2 [X.] i.V. mit [X.]. [X.]), also Ttigkeiten,die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein es-sentielles Gepricht etwa nur Ttigkeiten, die ohne [X.] in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fertigkeiteneinwandfrei und gefahrlos [X.] werden k(vgl. [X.], [X.]. v.11.7.1991 - [X.], [X.], 123, 124 = [X.], 785 - [X.], m.w.N.). Anders als die Revisionserwiderung meint, kann von [X.] in diesem Sinne nicht schon deshalb ausgegangen werden,weil nach dem unbestrittenen Vorbringen der [X.] alle Mitarbeiter im [X.] und Anpassen von [X.]n einschlig geschult [X.] zwei angestellte Apothekerir zertifizierte Kenntnisse verf.[X.] hinaus [X.] sich mangels entsprechenden Sachvortrags nicht beurtei-len, ob ein Verstoû gegen die Handwerksordnung etwa deshalb ausgeschlos-sen ist, weil die [X.] diese Ttigkeiten im Rahmen eines Nebenbetriebesnur in unerheblichem Umfang aust (§ 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 1 und 2 [X.])oder sie damit im Rahmen eines [X.] an Dritte bewirkt,die als handwerkliche Arbeiten untergeordneter Art zur gebrauchsfertigenÜberlasslich sind (§ 3 Abs. 1, 3 Nr. 2 a [X.]).Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsge-richt nicht gemû § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verpflichtet, den Beklagtendarauf hinzuweisen, [X.] sich das von ihm erstrebte [X.] aus § 1 UWG i.V. mit § 1 [X.] rechtfertigen k, [X.] es [X.] an schlssigem Vortrag fehle. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts,durch [X.]agen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen und Streitgegenstn-de einzufren, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest [X.] eine Grundlage haben (Zller/[X.], ZPO, 21. Aufl., § 139- 14 -Rdn. 5). Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte sein Unterlassungsbegehrennur auf einen Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO gesttzt. Aus derSicht des Berufungsgerichts bestand im rigen auch deshalb keine Veranlas-sung zu einem Hinweis auf die Vorschriften der Handwerksordnung, weil es [X.] bereits gemû § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO stattgegeben hat.II[X.] Danach war auf die Revision der [X.] das angefochtene [X.]eil auf-zuheben und das [X.]eil des [X.]s wiederherzustellen.Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.Erdmannv. Ungern-Sternberg[X.] [X.]Schaffert