Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2006, Az. IV ZR 56/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] [X.] Verkündet am:

22. Februar 2006

[X.]

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________ ZPO §§ 531 Abs. 1, 296 Das Verbot, Präklusionsgründe in der nächsten Instanz auszuwechseln, gilt [X.], ob den Gerichten bei der Entscheidung über die Zurückweisung ein Er-messen eingeräumt oder sie bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend ist. [X.], [X.] vom 22. Februar 2006 - [X.] - [X.] LG Itzehoe - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2006 für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.]-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in [X.] vom 20. Januar 2005 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der klagende [X.] begehrt Rückzahlung von Versicherungsleistungen, die er aus einer von der Beklagten bei ihm ge-haltenen Versicherung anlässlich eines [X.] in ihrem [X.] erbracht hat. In der Revisionsinstanz streiten die [X.]en nur [X.], ob die Zurückweisung eines Zeugenbeweisantritts als verspätet verfahrensfehlerfrei erfolgt ist. 1 - 3 -

Das [X.] hat der auf Zahlung von 18.135,17 • nebst Zinsen gerichteten Klage nach Vernehmung von zwei Zeugen im ersten und ein-zigen Termin zur mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2004 in Höhe von 10.980,58 • nebst Zinsen aus Kondiktions- und gemäß § 67 [X.] übergegangenen [X.] stattgegeben. Der Kläger sei inso-weit wegen grob fahrlässiger Verursachung des [X.] gemäß § 61 [X.] von der Leistungspflicht befreit gewesen, weil der Ehemann der Beklagten als ihr Repräsentant Elektroleitungen in einem Versorgungs-schacht selbst unsachgemäß installiert habe und die Elektroanlage im [X.] nicht durch einen autorisierten Elektromeister habe überprü-fen lassen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat es der Aussage des Ehemannes über die von der Beklagten behauptete Einschaltung eines Elektromeisters bei Installation und Abschlussprüfung nicht, der gegen-teiligen des Elektromeisters dagegen weitgehend geglaubt. Das auf die Beurteilung der Glaubhaftigkeit abzielende [X.] der Beklagten über eine Zahlung von 10.000 DM an den Elektromeister für Installation und Überprüfung der Elektroanlage hat es gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen, weil es grob nachlässig erst nach über zweijähriger Prozessdauer in der mündlichen Verhandlung erfolgt sei und seine Berücksichtigung zu einer [X.] geführt hätte. 2 Die Berufung, mit der die Beklagte die volle Klagabweisung be-gehrt hat, ist erfolglos geblieben. Die Revision, die sich allein gegen die unterbliebene Zeugenvernehmung wendet, erstrebt die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 3 - 4 -

Entscheidungsgründe:
Da der Kläger im Verhandlungstermin trotz dessen [X.] nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf [X.] beruht (vgl. [X.]Z 37, 79, 81 f.). 4 Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: 6 Zwar sei die allein auf §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO gestützte Zurückweisung des [X.] durch das [X.] verfahrens-fehlerhaft gewesen, weil von einer Verspätung mündlichen Vorbringens bei § 282 Abs. 1 ZPO nur die Rede sein könne, wenn sich die Verhand-lung durch Vertagung über mehrere Termine erstrecke und Angriffs- und Verteidigungsmittel erst in einem Folgetermin anstatt in der ersten münd-lichen Verhandlung vorgebracht werden ([X.], Urteil vom 1. April 1992 - [X.] - NJW 1992, 1965 unter II 1 a). 7 Diese verfahrensfehlerhafte Zurückweisung sei aber unbeachtlich, weil sie in eine zulässige Entscheidung nach § 296 Abs. 1 ZPO umge-deutet werden könne. Das Verteidigungsmittel "Zeugenaussage – zu Geldübergabe" sei erst nach der gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Klageerwiderung gesetzten Frist vorgebracht worden. Es habe Anlass 8 - 5 -

bestanden, auf Geldzahlungen schon in der Klageerwiderung einzuge-hen, weil diese "ein hervorragendes Indiz für die (auf) Seite 5 der [X.] aufgestellte und unter Beweis gestellte Behauptung sind", der Elektromeister "habe die Elektroinstallation durchgeführt". Die Rechtsfolge der Nichtzulassung sei angesichts der vom [X.] an-genommenen groben Nachlässigkeit und Verzögerung bei der Erledigung des Rechtsstreits zwingend. Diesem Wechsel der Zurückweisungsbe-gründung zu § 296 Abs. 1 ZPO stehe auch nicht die Rechtsprechung des [X.] entgegen. In dieser finde sich nur für den Fall eines Wechsels von § 296 Abs. 1 ZPO zu der von der ersten Instanz unterlas-senen Ermessensentscheidung nach § 296 Abs. 2 ZPO, die das [X.] nicht nachholen könne, eine Begründung (Urteil vom 9. März 1981 - [X.] - NJW 1981, 2255 unter 2 b), nicht aber für die hier gegebene umgekehrte Fallkonstellation (Urteil vom 1. April 1992 aaO unter 2).

[X.] Diese Auffassung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Über-prüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. 9 Zutreffend hat das Berufungsgericht die Zurückweisung des [X.] durch das [X.] als verfahrensfehlerhaft beurteilt. Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann nach § 282 Abs. 1 ZPO nie verspätet sein ([X.], Urteil vom 4. Mai 2005 - [X.] - NJW-RR 2005, 1007 unter 2 [X.] und ständig). 10 11 Ob das Unterbleiben der für die Frage grob fahrlässiger Verursa-chung des [X.] an sich bedeutsamen Zeugenvernehmung im Ergeb-- 6 -

nis verfahrensrechtlich Bestand haben kann, hängt dann - wie das [X.] ebenfalls noch richtig sieht - entscheidend davon ab, ob es die Zurückweisung auf eine andere vom [X.] nicht [X.] rechtliche Grundlage stellen durfte. Das ist zu verneinen. 1. Nach ständiger, seit langem gefestigter Rechtsprechung des [X.] darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nachholen noch die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen; das gilt unterschiedslos, ob den Gerichten bei der Entscheidung über die Präklusion ein Ermessen eingeräumt ist oder nicht, sie also bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend ist. Ein Wechsel der Präklusionsbegründung durch das Rechtsmittelgericht kommt grundsätzlich nicht in Betracht ([X.], Urteile vom 4. Mai 2005 aaO unter 2 [X.]; vom 4. Mai 1999 - [X.] - NJW 1999, 2269 un-ter II 2 c; vom 1. April 1992 aaO; vom 13. Dezember 1989 - [X.] - NJW 1990, 1302 unter II 2 [X.]; vom 9. März 1981 aaO; vom 12. Februar 1981 - [X.] - NJW 1981, 1217 unter [X.] und vom 17. Oktober 1979 - [X.] - NJW 1980, 343 unter 1 b). 12 Dem haben sich die obergerichtliche Rechtsprechung und die Lite-ratur uneingeschränkt angeschlossen (vgl. [X.] 2003, 115 f.; [X.], 161; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 27. Aufl. § 531 Rdn. 10; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. § 531 Rdn. 8; [X.]/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 8 und 13; [X.], ZPO 21. Aufl. § 296 Rdn. 114; HK-ZPO/[X.], § 531 Rdn. 3 und 4; abweichend noch [X.] 1981, 853). 13 - 7 -

2. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. 14 Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, sie habe ihre alleinige Grundlage darin, dass es dem Rechtsmittelgericht nicht erlaubt sei, das Ermessen anstelle des [X.]s auszuüben, weswegen es für den vom [X.] ebenfalls für unzulässig gehaltenen Wechsel von der in der Vorinstanz angenommenen Präklusion gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zu einer gemäß § 296 Abs. 1 ZPO in der Rechtsmittelinstanz an [X.] tragfähigen Begründung fehle. 15 a) § 528 Abs. 3 ZPO a.F. - wortgleich mit § 531 Abs. 1 ZPO - er-laubt es nach seinem klaren Wortlaut dem Berufungsgericht lediglich zu überprüfen, ob eine Zurückweisung von Vorbringen in erster Instanz - wie etwa eines Beweisantrages - zu Recht vorgenommen worden ist (so bereits [X.], Urteil vom 17. Oktober 1979 aaO; [X.], aaO § 528 Rdn. 12). Die Entscheidung darüber, ob im ersten Rechtszug vorgetragene Angriffs- und Verteidigungsmittel als verspätet zurückge-wiesen werden können, obliegt - auch insoweit ist der Wortlaut des [X.] eindeutig - [X.] dieses [X.] und kann [X.] nicht vom Rechtsmittelgericht nachträglich vorgenommen werden ([X.], Urteil vom 12. Februar 1981 aaO). 16 b) Das bezieht sich nicht etwa nur auf [X.] mit Ermessensspielraum. Der [X.] hat vielmehr ausdrück-lich betont, es gelte "auch" in Fällen, in denen eine auf § 296 Abs. 1 ZPO gestützte Zurückweisung nicht rechtmäßig gewesen war und eine Zu-rückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO nicht stattgefunden hatte (Urteil vom 9. März 1981 aaO). Die insbesondere untersagte Ersetzung der [X.] - 8 -

messensausübung durch das Rechtsmittelgericht anstelle des [X.] bildet demzufolge keineswegs - wie das Berufungsgericht ange-nommen hat - die allein tragende Grundlage der dargelegten ganz herr-schenden Ansicht über das Verbot, Präklusionsgründe in der nächsten Instanz auszuwechseln. Entscheidend ist, dass die Präklusionsvorschrif-ten der §§ 296, 531 ZPO die säumige [X.] erheblich beschweren. Sie erlauben daher keine ausdehnende Anwendung. Ihre nachteiligen Folgen können der säumigen [X.] nur zugemutet werden, wenn die gesetzli-chen Voraussetzungen einer Ausschließung strikt erfüllt sind (vgl. [X.], Urteile vom 12. Februar 1981 aaO und 10. Juli 1979 - [X.] - NJW 1979, 2109 unter II; [X.]Z 76, 236, 239 f.). c) Dazu gehört nicht nur, dass der zuerst und allein berufene [X.] ein ihm vom Gesetz aufgegebenes Ermessen ausübt, sondern auch - ganz allgemein -, dass er die Bewertung des [X.] in Bezug auf die Erfüllung von Präklusionsvorschriften vornimmt. Unterbleibt da-nach rechtsfehlerhaft eine Zurückweisung, wird mithin ein der [X.] nach als verspätet zurückzuweisendes Vorbringen rechtswidrig [X.], so ist dieser Verfahrensfehler überholt und das Vorbringen zu berücksichtigen, weil auch die verfahrensfehlerhafte Zulassung die Zu-rückweisungsvoraussetzung der drohenden Verzögerung beseitigt, sie sich gleichsam selbst heilt ([X.], NJW 1981, 929 f.; [X.]/Prütting, 2. Aufl. § 296 Rdn. 181; [X.]/[X.], 2. Aufl. [X.] § 529 Rdn. 12). Eine zu Unrecht er-folgte Zulassung verspäteten Vorbringens erster Instanz kann nach [X.] Ansicht wegen der damit verbundenen definitiven Einführung in das Verfahren ebenso wenig vom Berufungsgericht korrigiert werden, wie ein entgegen § 528 Abs. 3 ZPO a.F. vom Berufungsgericht [X.] - 9 -

senes Vorbringen durch das Revisionsgericht, weil dies keinen [X.] darstellt ([X.], Beschluss vom 26. Februar 1991 - [X.] - NJW 1991, 1896 f.; [X.], aaO Rdn. 16). d) Nichts anderes kann gelten, wenn eine Zurückweisung aufgrund fehlerhafter Anwendung der dafür herangezogenen Vorschrift vom Rechtsmittelgericht aufzuheben und die Anwendung einer an sich ein-greifenden Präklusionsnorm fehlerhaft unterblieben ist. Unter letzterem Gesichtspunkt ist das Vorbringen nicht zurückgewiesen worden, mithin unter diesem Blickwinkel als zugelassen zu betrachten. Die demgegen-über zusätzliche verfahrensfehlerhafte Behandlung der anderen [X.] vermag eine Korrektur durch das Rechtsmittelgericht zu Lasten der säumigen [X.] nicht zu rechtfertigen. Auch in diesen Fällen ist insoweit die notwendige Voraussetzung der Verzögerung infolge des zu späten Vorbringens entfallen; dieses muss jetzt beachtet werden, es sei denn, andere Vorschriften wie etwa § 527 ZPO a.F. bzw. § 530 ZPO gebieten unabhängig davon die Zurückweisung (vgl. [X.]/ 19 - 10 -

[X.], aaO; HK-ZPO/[X.], aaO Rdn. 4). Eine nachträgliche Zu-rückweisung erstinstanzlich bereits vorgetragener Angriffs- und [X.] als verspätet durch das Rechtsmittelgericht scheidet nach der insofern unmissverständlichen gesetzlichen Regelung aus ([X.], Ur-teil vom 12. Februar 1981 aaO).
[X.][X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.03.2004 - 4 (6) (7) [X.]/01 - OLG [X.], Entscheidung vom 20.01.2005 - 16 U 109/04 -