Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2009, Az. VII ZR 151/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 23. Juli 2009 S[X.]hi[X.]k, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 651 a) Kaufre[X.]ht ist auf sämtli[X.]he Verträge mit einer Verpfli[X.]htung zur Lieferung herzu-stellender oder zu erzeugender bewegli[X.]her Sa[X.]hen anzuwenden, also au[X.]h auf Verträge zwis[X.]hen Unternehmern. b) Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden bewegli[X.]hen Bau- oder An-lagenteilen zum Gegenstand haben, sind na[X.]h Maßgabe des § 651 [X.] na[X.]h Kaufre[X.]ht zu beurteilen. Die Zwe[X.]kbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, re[X.]htfertigt keine andere Beurteilung. [X.]) Eine andere Beurteilung ist au[X.]h dann ni[X.]ht gere[X.]htfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages au[X.]h Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anla-genteile vorauszugehen haben und ni[X.]ht den S[X.]hwerpunkt des Vertrages bilden. [X.], Urteil vom 23. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.] OPf. - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 16. April 2009 dur[X.]h [X.], den Ri[X.]h-ter [X.], [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und [X.] Ei[X.]k für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des Oberlandesgeri[X.]hts Nürnberg vom 17. Juni 2008 aufgehoben. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] Na[X.]herfüllung aus einem [X.], in dem si[X.]h die [X.] verpfli[X.]htete, die für die Erri[X.]htung einer Siloan-lage benötigten Bauteile herzustellen und zu liefern. Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass die [X.] zum S[X.]hadensersatz verpfli[X.]htet ist. 1 Die Klägerin hatte für einen Auftraggeber in [X.] eine Siloanlage zur Einlagerung von [X.] zu erstellen und auf einem von diesem zu erri[X.]h-tenden Fundament zu montieren. Die Siloanlage besteht aus 14 unmittelbar 2 - 3 - nebeneinander befindli[X.]hen Boxen, die jeweils 6 Meter ho[X.]h, 20 Meter lang und 5 Meter breit sind. Die Boxen sind jeweils dur[X.]h eine Dammwand voneinander getrennt, die aus mehreren Stützen, zwis[X.]hen denen Trapezble[X.]he montiert sind, bestehen. Die für die Erstellung der Siloanlage erforderli[X.]hen Teile und Materialien bestellte die Klägerin am 2. März 2004 eins[X.]hließli[X.]h einer prüffähi-gen Statik bei der [X.]. Diese stellte die Teile (u.a. [X.], Stützen und Zugstangen) her und lieferte sie an die Klägerin aus. Die Anlage wurde von der Klägerin in [X.] erri[X.]htet. Zwis[X.]hen den Parteien steht inzwis[X.]hen na[X.]h Einholung eines Guta[X.]h-tens im selbständigen Beweisverfahren außer Streit, dass die von der [X.] gelieferten Silozellen eine zu geringe Ble[X.]hdi[X.]ke aufweisen und deshalb ni[X.]ht hinrei[X.]hend beulsi[X.]her sind. 3 Das Landgeri[X.]ht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] hatte keinen Erfolg. Mit der Revision, die das Berufungsgeri[X.]ht zur Klärung der Frage, ob § 651 [X.] außerhalb von Verbrau[X.]hsgüterges[X.]häften Anwendung findet, zugelassen hat, verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag [X.]. Sie ma[X.]ht geltend, auf das Vertragsverhältnis der Parteien sei entweder unmittelbar oder über § 651 [X.] Kaufre[X.]ht anzuwenden. Für die Klägerin habe daher gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB eine Untersu[X.]hungs- und Rügepfli[X.]ht bestanden, der sie ni[X.]ht na[X.]hgekommen sei. 4 - 4 - Ents[X.]heidungsgründe: 5 Auf die Revision der [X.] ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht sieht das Vertragsverhältnis der Parteien als Werkvertrag an. Verpfli[X.]hte si[X.]h ein Unternehmer dazu, eine bestimmte Sa[X.]he herzustellen und an seinen Vertragspartner zu übereignen, sei Werkvertrags-re[X.]ht und ni[X.]ht Kaufre[X.]ht anzuwenden, wenn die Herstellung einer konkreten Sa[X.]he den S[X.]hwerpunkt der Pfli[X.]hten des Unternehmers bilde und daneben der für einen Kaufvertrag typis[X.]he Warenumsatz in den Hintergrund trete. Einer Herstellungsverpfli[X.]htung komme besonderes Gewi[X.]ht zu, wenn sie ganz we-sentli[X.]h von geistigen Planungs-, Konstruktions- und Implementierungsleistun-gen begleitet oder geprägt sei. Das sei regelmäßig der Fall, wenn der [X.] die Verpfli[X.]htung übernehme, eine te[X.]hnis[X.]h komplexe Sa[X.]he eigens für die im Wesentli[X.]hen funktional definierten Bedürfnisse des Bestellers zu konzipieren und herzustellen. Eine sol[X.]he Verpfli[X.]htung habe die [X.] übernommen. Sie habe auf der Grundlage der von der Klägerin erfolgten Anga-ben zur Abmessung des Objekts und dessen Verwendungszwe[X.]ks eine Siloan-lage zu projektieren und zu liefern gehabt, wobei die Dimensionierung der [X.] Bauteile na[X.]h Maßgabe der Bere[X.]hnungen des von der [X.] be-auftragten Statikers vorgenommen worden sei. § 651 [X.] finde auf die zwi-s[X.]hen den Parteien getroffene Vereinbarung keine Anwendung. Diese Vor-s[X.]hrift sei eins[X.]hränkend auszulegen, um die re[X.]htli[X.]he Einordnung gewerbli-[X.]her Lieferverträge außerhalb des Endkundenvertriebs weiterhin sa[X.]hgere[X.]ht 6 - 5 - dana[X.]h vornehmen zu können, wo der S[X.]hwerpunkt der vertragli[X.]hen Leistun-gen liege. Sie erfasse den hier in Rede stehenden Umsatz von [X.] außerhalb des Endkundenvertriebs ni[X.]ht. I[X.] 7 Das hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. Na[X.]h § 651 [X.] finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustel-lender oder zu erzeugender bewegli[X.]her Sa[X.]hen zum Gegenstand hat, die Vor-s[X.]hriften über den Kauf Anwendung. Soweit es si[X.]h dabei um ni[X.]ht vertretbare Sa[X.]hen handelt, ordnet § 651 Satz 3 [X.] die Anwendung der §§ 642, 643, 645, 649, 650 [X.] mit der Maßgabe an, dass an die Stelle der Abnahme der na[X.]h §§ 446, 447 [X.] maßgebli[X.]he Zeitpunkt des Gefahrübergangs tritt. Werkvertragsre[X.]ht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufre[X.]ht und ni[X.]ht verdrängend an dessen Stelle. 8 Die Voraussetzungen dieser dur[X.]h das Gesetz zur Modernisierung des S[X.]huldre[X.]hts vom 26. November 2001 ([X.] I S. 3138) neu gefassten Vor-s[X.]hrift liegen vor. Die [X.] hat mit der Klägerin einen Vertrag ges[X.]hlossen, in dem sie si[X.]h zur Lieferung von no[X.]h herzustellenden Teilen einer Anlage verpfli[X.]htet hat. 9 1. Diese Teile sind entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bewegli[X.]he Sa[X.]hen im Sinne des § 651 [X.]. 10 a) Der Senat muss ni[X.]ht ents[X.]heiden, ob der Begriff der bewegli[X.]hen Sa[X.]he im Sinne des § 651 Satz 1 [X.] na[X.]h sa[X.]henre[X.]htli[X.]hen Kriterien des nationalen Re[X.]hts zu ermitteln ist. Dagegen werden besonders im Hinbli[X.]k auf 11 - 6 - die Erri[X.]htung von Bauwerken, die als S[X.]heinbestandteile von Grundstü[X.]ken zu bewerten sind, Bedenken erhoben. Daher könnte einer Auslegung der Vorzug zu geben sein, die si[X.]h am natürli[X.]hen Spra[X.]hgebrau[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung tatsä[X.]hli[X.]her Abgrenzungskriterien orientiert. Für eine si[X.]h am natürli[X.]hen Spra[X.]hgebrau[X.]h orientierende Betra[X.]htung spri[X.]ht, dass mit § 651 [X.] au[X.]h die Ri[X.]htlinie 1999/44/EG des Europäis[X.]hen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrau[X.]hsgüterkaufs und der Ga-rantien für Verbrau[X.]hsgüter (Verbrau[X.]hsgüterkaufri[X.]htlinie) umgesetzt werden sollte (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]). Verbrau[X.]hsgüter im Sinne dieser Ri[X.]htlinie sind bewegli[X.]he körperli[X.]he [X.] mit Ausnahme von bestimmten, näher bezei[X.]hneten Gütern, Art. 1 Abs. 2 lit. b) Verbrau[X.]hsgüterkaufri[X.]htlinie. Anhaltspunkte dafür, dass der auto-nom auszulegende Begriff des bewegli[X.]hen körperli[X.]hen Gegenstandes na[X.]h Kriterien des nationalen deuts[X.]hen Sa[X.]henre[X.]hts zu beurteilen ist, sind ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h (vgl. Messers[X.]hmidt/[X.]-Messers[X.]hmidt/[X.], § 651 Rdn. 17; [X.], [X.], 360, 362; [X.], [X.], 369, 370; [X.], [X.], 181, 191; [X.], [X.], 231, 241; [X.]/A[X.]ker, [X.], 251, 253; Nits[X.]hke, [X.], 1340, 1341; [X.], JA 2007, 81, 82; [X.]; A[X.]P 204 (2004) 231, 245, 254). Na[X.]h jeder in Betra[X.]ht kommenden Auslegungsmögli[X.]hkeit hatte die [X.] bewegli[X.]he Sa[X.]hen zu liefern. Die [X.] s[X.]huldete ledigli[X.]h die Anlie-ferung der Anlagenteile, so dass sie keine feste Verbindung mit einem Grund-stü[X.]k herzustellen hatte. 12 b) Der Einordnung als bewegli[X.]he Sa[X.]he im Sinne des § 651 [X.] steht ni[X.]ht entgegen, dass die Anlagenteile dazu bestimmt waren, zu einer Anlage zusammengesetzt und dann auf einem Grundstü[X.]k fest installiert zu werden. Maßgebli[X.]h ist, ob die Sa[X.]hen im Zeitpunkt der Lieferung bewegli[X.]h sind 13 - 7 - ([X.], [X.] 2005, 250, 251 m.w.[X.]; [X.], Die Abgrenzung zwis[X.]hen Kauf- und Werkvertragsre[X.]ht gemäß § 651, [X.] ff.). 14 Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anla-genteilen zum Gegenstand haben, sind gemäß § 651 [X.] na[X.]h Kaufre[X.]ht zu beurteilen ([X.]/[X.], S[X.]huldre[X.]ht Teilband 2, § 651 Rdn. 14; Messers[X.]hmidt/[X.]-Messers[X.]hmidt/[X.], Privates Baure[X.]ht, § 651 Rdn. 28; [X.], [X.], 1648 f.; [X.], [X.], 369, 370). Inwieweit etwas [X.] gilt, wenn der Lieferant eine Verpfli[X.]htung zum Einbau der Teile in ein Bauwerk eingegangen ist oder die Teile selbst na[X.]h den von der Re[X.]htspre-[X.]hung aufgestellten Kriterien als Bauwerk zu beurteilen sind, ist hier ni[X.]ht zu klären. Soweit erwogen wird, die Lieferung herzustellender bewegli[X.]her Sa[X.]hen ni[X.]ht na[X.]h Kauf-, sondern na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht zu beurteilen, wenn sie zum Einbau in Bauwerke bestimmt sind ([X.], [X.], 854, 856; S[X.]hudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ulbri[X.]h/Ulbri[X.]h, Fests[X.]hrift für [X.], S. 149, 157), kann dem ni[X.]ht näher getreten werden. Für eine sol[X.]he, si[X.]h an der Zwe[X.]kbestimmung der bewegli[X.]hen Sa[X.]he orientierende Eins[X.]hränkung ergeben si[X.]h weder na[X.]h nationalem deuts[X.]hem Re[X.]ht no[X.]h aus der Verbrau[X.]hsgüterkaufri[X.]htlinie Anhaltspunkte ([X.], aaO, [X.] ff.). Unmaß-gebli[X.]h ist, dass die Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs na[X.]h altem Re[X.]ht Verträge über die Lieferung von unvertretbaren Sa[X.]hen, die erkennbar für ein Bauwerk bestimmt waren, na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht beurteilt hat ([X.], Urteil vom 27. März 1980 - [X.] ZR 44/79, [X.], 355). Denn die Einordnung als Werkvertrag beruhte auf der Anwendung des ni[X.]ht mehr maßgebli[X.]hen, dur[X.]h die Neufassung des § 651 [X.] überholten Re[X.]hts. Ebenfalls ohne jede Bedeu-tung ist entgegen der Auffassung der Revision, dass diese Verträge und au[X.]h sol[X.]he Verträge, bei denen ein Handwerker Werkleistungen an bewegli[X.]hen 15 - 8 - Sa[X.]hen erbra[X.]hte, die - wie ihm bekannt war - in ein bestimmtes Bauwerk [X.] werden sollten, als Verträge über Arbeiten —bei [X.] im Sinne des § 638 [X.] a.F. angesehen wurden ([X.], aaO; Urteil vom 12. Oktober 1978 - [X.] ZR 220/77, [X.] 72, 206, 209; Urteil vom 26. April 1990 - [X.] ZR 345/88, [X.], 603, 604 = [X.] 1990, 222). Es ist zwar ri[X.]htig, dass dabei die sa[X.]henre[X.]htli[X.]he Zuordnung na[X.]h altem Re[X.]ht keine Rolle spielte, sondern allein auf die Zwe[X.]kbestimmung der Leistung abgestellt wurde. Das lässt je-do[X.]h keinerlei Rü[X.]ks[X.]hlüsse auf die Frage zu, unter wel[X.]hen Voraussetzungen bewegli[X.]he Sa[X.]hen im Sinne des § 651 [X.] anzunehmen sind. [X.]) Allerdings hat die Anknüpfung an den Begriff der bewegli[X.]hen Sa[X.]he in der Literatur erhebli[X.]he Kritik erfahren, soweit sie si[X.]h auf Verträge im Zu-sammenhang mit der Erri[X.]htung von Bauwerken auswirkt. Dem Gesetzgeber, der die Änderung des § 651 [X.] au[X.]h mit der dur[X.]h das Gesetz zur Moderni-sierung des S[X.]huldre[X.]hts vorgenommenen Anglei[X.]hung von Werk- und Kauf-vertragsre[X.]ht begründet hat (BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]), wird vorgeworfen, er habe ni[X.]ht sämtli[X.]he Aspekte bei der Unters[X.]heidung zwis[X.]hen Werkvertrag und Kaufvertrag berü[X.]ksi[X.]htigt ([X.], [X.], 360, 361 f.; [X.], [X.], 854 ff., S[X.]hudnagies, NJW 2002, 396, 398; [X.], [X.], 361, 363 ff.; [X.], JA 2007, 81 ff.; [X.]/A[X.]ker, [X.], 251 ff.; [X.], [X.], 181, 190 f.). Diese Kritik vermag ni[X.]hts daran zu ändern, dass der Wille des Gesetzgebers eindeutig dahin geht, diejenigen Werklieferungsverträ-ge, die na[X.]h altem Re[X.]ht no[X.]h dem Werkvertragsre[X.]ht unterstellt waren, [X.] als Kaufverträge einzuordnen, was au[X.]h mit einer Anglei[X.]hung an das UN-Kaufre[X.]ht begründet worden ist (BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]). Dieser Wille ist dur[X.]h die unmissverständli[X.]he Formulierung des Gesetzes ausrei[X.]hend zum Ausdru[X.]k gekommen. Das Gesetz kann ni[X.]ht unter Hinweis darauf umgangen werden, dass die alte Re[X.]htslage vermeintli[X.]h zu angemessenen Ergebnissen geführt hat (so au[X.]h Messers[X.]hmidt/[X.]-Messers[X.]hmidt/[X.], aaO, Rdn. 28). 16 - 9 - Au[X.]h ist ohne jede Bedeutung, dass die Verträge über die Lieferung von Bautei-len in der Begründung des Gesetzes zur Modernisierung des S[X.]huldre[X.]hts ni[X.]ht erwähnt werden (vgl. [X.], aaO). Selbst wenn der Gesetzgeber diese Verträge ni[X.]ht vor Augen gehabt haben sollte, ändert das ni[X.]hts an seinem Wil-len, allein die Bewegli[X.]hkeit der Sa[X.]he als neues Abgrenzungskriterium einzu-führen. Eine teleologis[X.]he Reduktion des § 651 [X.], die die Verträge über die Lieferung herzustellender bewegli[X.]her Sa[X.]hen, die für den Einbau in ein Bau-werk vorgesehen sind, von seinem Geltungsberei[X.]h ausnimmt, ist s[X.]hon [X.] ni[X.]ht veranlasst, weil das mit der Verbrau[X.]hsgüterkaufri[X.]htlinie ni[X.]ht zu vereinbaren wäre. Es ist ni[X.]ht erkennbar und wird au[X.]h von keiner Seite geltend gema[X.]ht, dass Verträge über die Lieferung von Bauteilen vom Geltungsberei[X.]h dieser Ri[X.]htlinie im Hinbli[X.]k darauf ausgenommen sein sollten, dass die Teile später in ein Bauwerk eingefügt werden ([X.], Die Abgrenzung zwis[X.]hen Kauf- und Werkvertragsre[X.]ht, [X.], 84). Zu Re[X.]ht wird darauf hingewiesen, dass die von der Literatur angeführ-ten Wertungswidersprü[X.]he systematis[X.]h in der Regelung des § 651 Satz 1 [X.] angelegt sind ([X.], aaO). Es mag als Wertungswiderspru[X.]h empfun-den werden, dass ein Vertrag mit demjenigen, der die Erri[X.]htung des Bauwerks s[X.]huldet und dazu die Bauteile herstellt und anliefert, na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht zu beurteilen ist, während ein Vertrag mit demjenigen, der die Bauteile herstellt und ledigli[X.]h anliefert, grundsätzli[X.]h na[X.]h Kaufre[X.]ht zu beurteilen ist. Dieser vermeintli[X.]he Wertungswiderspru[X.]h ist jedo[X.]h allgemein in § 651 [X.] ange-legt, weil die Anwendung von Kaufre[X.]ht auf im [X.] erfolgsbezogene Verträge angeordnet und vom Gesetzgeber in der Meinung akzeptiert worden ist, Kauf- und Werkvertragsre[X.]ht unters[X.]hieden si[X.]h ni[X.]ht wesentli[X.]h. Das mag anders gesehen werden können, ändert aber ni[X.]hts an der Ents[X.]heidung des [X.]. Glei[X.]hes gilt für die zunä[X.]hst bestehenden S[X.]hwierigkeiten der [X.]sgestaltung, die dur[X.]h eine vertragstypologis[X.]he Einordnung entstehen, die 17 - 10 - si[X.]h von einer auf erfolgsbezogene Verträge passenden Typologie entfernt (vgl. [X.], [X.] 2005, 250, 251). 18 3. Zu Unre[X.]ht meint das Berufungsgeri[X.]ht, § 651 [X.] sei ni[X.]ht anwend-bar, weil die [X.] wesentli[X.]he Planungsleistungen erbra[X.]ht habe und in diesem Fall die Vors[X.]hrift den hier in Rede stehenden Umsatz von [X.] außerhalb des Endkundenvertriebs ni[X.]ht erfasse. a) Kaufre[X.]ht ist auf sämtli[X.]he Verträge mit einer Verpfli[X.]htung zur Liefe-rung herzustellender oder zu erzeugender bewegli[X.]her Sa[X.]hen anzuwenden (BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]), also au[X.]h auf sol[X.]he Verträge zwis[X.]hen [X.]n. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des S[X.]huldre[X.]hts sollte ni[X.]ht nur die Verbrau[X.]hsgüterkaufri[X.]htlinie umgesetzt werden. Vielmehr hat der [X.] einen Mangel der alten Re[X.]htslage beseitigen wollen, den er in der Un-ters[X.]heidung zwis[X.]hen der Herstellung und Lieferung von vertretbaren und un-vertretbaren Sa[X.]hen mit einer unübersi[X.]htli[X.]hen Verweisung auf einzelne Vor-s[X.]hriften des Kauf- und Werkvertragsre[X.]hts gesehen hat. Der Gesetzgeber wollte eine starke Vereinfa[X.]hung des Re[X.]hts über die Werklieferung, die für sämtli[X.]he Verträge der in § 651 [X.] bezei[X.]hneten Art gelten soll (BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.] f.). 19 Dem Gesetz kann keine Bes[X.]hränkung derart entnommen werden, dass ledigli[X.]h Verträge über die Lieferung von typis[X.]hen Massengütern oder zum Verbrau[X.]h bestimmten Gütern erfasst sein sollten (so aber [X.]/S[X.]hwenker, [X.], 12. Aufl., § 651 Rdn. 5). Der Wortlaut des § 651 [X.] und die dargestell-ten Motive geben dafür ni[X.]hts her. Die Bes[X.]hränkung lässt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus einer autonomen Auslegung der Verbrau[X.]hsgüterkaufri[X.]htlinie entnehmen, die für die Auslegung des Gesetzes bei einer Lieferung an einen Verbrau[X.]her zu berü[X.]ksi[X.]htigen wäre. Die Verbrau[X.]hsgüterkaufri[X.]htlinie findet allerdings nur auf 20 - 11 - Verträge Anwendung, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrau[X.]hsgüter an Verbrau[X.]her zum Gegenstand haben. Daraus ergibt si[X.]h jedo[X.]h ausweisli[X.]h der Ri[X.]htlinie keine Eins[X.]hränkung der dargestellten Art. Denn Verbrau[X.]hsgüter sind gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. b) der Ri[X.]htlinie bewegli[X.]he körperli[X.]he Gegenstände mit Ausnahme der dort benannten Gegenstände. Eine weitere Eins[X.]hränkung enthält die Legaldefinition der Ri[X.]htlinie ni[X.]ht. Sie ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus dem Verfahren zur Ri[X.]htlinie (vgl. [X.], aaO, [X.]). Insbesondere liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die s[X.]hwierige Abgren-zung von typis[X.]hen Massenges[X.]häften oder zum Verbrau[X.]h bestimmten Gütern von anderen Gütern in irgendeiner Weise dur[X.]h die Ri[X.]htlinie eröffnet sein soll-te. Au[X.]h na[X.]h Sinn und Zwe[X.]k der Ri[X.]htlinie ist eine Eins[X.]hränkung auf typi-s[X.]he Massengüter oder zum Verbrau[X.]h bestimmte Güter ni[X.]ht veranlasst. Denn die Vereinheitli[X.]hung des Verbrau[X.]hers[X.]hutzes mit den damit verbundenen S[X.]hutzgarantien der Ri[X.]htlinie ist bei allen Verbrau[X.]herges[X.]häften geboten. Von dem Anwendungsberei[X.]h des Werkvertragsre[X.]hts erfasst bleiben damit ausweisli[X.]h der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisie-rung des S[X.]huldre[X.]hts im Wesentli[X.]hen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung ni[X.]ht-körperli[X.]her Werke, wie zum Bei-spiel die Planung von Ar[X.]hitekten oder die Erstellung von Guta[X.]hten (BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]). 21 b) Das alles stellt das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht in Frage. Es meint vielmehr auf der Grundlage einer in der Literatur vertretenen Meinung zur Einordnung von Verträgen zwis[X.]hen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellen-den typis[X.]hen Investitionsgutes Werkvertragsre[X.]ht anwenden zu müssen. In der Literatur wird geltend gema[X.]ht, § 651 [X.] sei ni[X.]ht anzuwenden, wenn der Vertrag zwis[X.]hen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typi-s[X.]hen Investitionsgutes andere zusätzli[X.]he wesentli[X.]he Leistungen enthalte, zu 22 - 12 - denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen gezählt werden. Dabei sind vor allem Leistungen im Zusammenhang mit der Lieferung von in den Produktionsprozess einzupassenden Mas[X.]hinen oder [X.] oder [X.] im Mittelpunkt der Diskussion (vgl. [X.], JA 2007, 81, 88; [X.], A[X.]P 204 (2004), 231, 232 f.; [X.], [X.] 2005, 250; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 651 Rdn. 12; [X.] in jurisPK-[X.], 3. Aufl., § 651 Rdn. 1). Seien diese Leistungen für den Gesamter-folg des Vertrages von wesentli[X.]her Bedeutung, bildeten sie den S[X.]hwerpunkt des Vertrages (Mün[X.]hKomm-Bus[X.]he, [X.], 5. Aufl., § 651 Rdn. 31) oder gäben ihm das Gepräge ([X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 651 Rdn. 4), so sei Werk-vertragsre[X.]ht anwendbar. Werkvertragsre[X.]ht sei au[X.]h dann anwendbar, wenn ein Prototyp einer Mas[X.]hine entwi[X.]kelt werde, weil die dafür erforderli[X.]he geis-tige Leistung den S[X.]hwerpunkt des Vertrages bilde, während die Mas[X.]hine selbst nur das Substrat dieser Leistung sei ([X.]/[X.]/Ja[X.]oby (2008), § 651 Rdn. 8, 16; [X.]/[X.], aaO). b) Der Senat muss ni[X.]ht ents[X.]heiden, ob in den dargestellten Fällen § 651 [X.] ni[X.]ht anwendbar ist. Denn ein sol[X.]her Fall liegt entgegen der Auf-fassung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht vor. 23 Allerdings geht au[X.]h der Senat davon aus, dass die [X.] im vom Be-rufungsgeri[X.]ht festgestellten Umfang Planungsleistungen übernommen hat. Die dagegen geri[X.]hteten Verfahrensrügen der Klägerin hat er geprüft, jedo[X.]h ni[X.]ht für dur[X.]hgreifend era[X.]htet, § 564 Satz 1 ZPO. 24 Jedo[X.]h sind die Leistungen der [X.] ni[X.]ht von sol[X.]hem Gewi[X.]ht, dass die Anwendung des Werkvertragsre[X.]hts gere[X.]htfertigt wäre. Das Beru-fungsgeri[X.]ht verkennt die Bedeutung der Planungsleistung im Anwendungsbe-rei[X.]h des § 651 [X.]. Dana[X.]h können sol[X.]he Planungsleistungen, die als [X.] - 13 - stufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung herzustellender Anlagenteile anzusehen sind, der Beurteilung des Vertrages na[X.]h den Vor-s[X.]hriften über den Kauf regelmäßig ni[X.]ht entgegenstehen. Wäre es anders, würde die Vors[X.]hrift des § 651 [X.] weitgehend leer laufen, denn jeder Herstel-lung geht eine gewisse Planungsleistung voraus (Messers[X.]hmidt/[X.]-Messers[X.]hmidt/[X.], aaO, § 651 Rdn. 49; [X.], in Bauträger-, Bau- und Maklervertrag in der Praxis der Wohnungsunternehmen und Immobilienverwal-tungen, [X.]). Eine Ausnahme kann deshalb allenfalls dann gelten, wenn die Planungsleistung so dominiert, dass sie den S[X.]hwerpunkt des Vertrages bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsre[X.]hts erfordert. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn es bei der Beauftragung im Wesentli[X.]hen um die [X.] planeris[X.]he Lösung eines konstruktiven Problems geht. Diese Voraussetzungen liegen ni[X.]ht vor. Die von der [X.] zu lie-fernde prüffähige Statik sollte als Grundlage für die von dem Kunden der Kläge-rin auszuführenden Erd- und Betonarbeiten dienen. Für die [X.] war sie dazu bestimmt, ausrei[X.]hend dimensionierte Bauteile aus ihrem Sortiment für die von der Klägerin an deren Abnehmer zu liefernde Siloanlage zusammenzu-stellen. S[X.]hwerpunkt des Vertrags war damit ni[X.]ht eine allgemein planeris[X.]h und konstruktiv zu ermittelnde Problemlösung für die Lagerung von [X.], sondern die Lieferung ausrei[X.]hend dimensionierter Bauteile zur Erstellung einer den Anforderungen der Klägerin entspre[X.]henden Siloanlage. Dies ergibt si[X.]h mittelbar - und ni[X.]ht auss[X.]hlaggebend - au[X.]h aus der von den Parteien [X.]. Dana[X.]h wurden für die prüffähige Statik nur 1.500 • netto bere[X.]hnet, für die zu liefernden Bauteile dagegen 166.500 • zuzügli[X.]h Mehrwertsteuer. 26 - 14 - II[X.] 27 Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sa[X.]he an das Beru-fungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. Dieses wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin ihrer Untersu[X.]hungs- und Rügepfli[X.]ht gemäß § 381 Abs. 2, § 377 HGB re[X.]htzeitig na[X.]hgekommen ist. [X.] Kuffer [X.] [X.] Ei[X.]k
Vorinstanzen: [X.] i.d. OPf., Ents[X.]heidung vom 19.11.2007 - [X.] 21/07 - [X.], Ents[X.]heidung vom 17.06.2008 - 1 U 148/08 -