Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.12.2018, Az. 1 StR 597/18

Das [X.] hat den Angeklagten [X.].    wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit schwerem Raub zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und den Angeklagten [X.]wegen Beihilfe zum versuchten Totschlag in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt.

Hiergegen richten sich die jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Revision des Angeklagten [X.]führt auf die Sachrüge im aus der [X.] ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des Urteils (§ 349 Abs. 4 StPO). Dagegen ist die Revision des Angeklagten [X.].    aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Revision des Angeklagten [X.]deckt keinen Verfahrensfehler zu dessen Lasten auf.

2. Das Urteil hält jedoch, soweit der Angeklagte [X.]verurteilt wurde, sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum versuchten Totschlag wird von den Feststellungen des [X.]s nicht getragen, weil sich aus diesen nicht ergibt, dass der Angeklagte [X.]das als versuchten Totschlag zu bewertende Verhalten des Angeklagten [X.].    vorsätzlich in irgendeiner Form aktiv gefördert hat.

aa) Nach den [X.] Feststellungen des [X.]s erkannte der Angeklagte [X.]zwar und fand sich damit ab, dass der durch die vorangegangenen Misshandlungen durch den Angeklagten [X.].    bereits stark beeinträchtigte Geschädigte P.     aufgrund der weiteren Misshandlungen durch [X.].    auf dem Parkplatz in [X.]an seinen Verletzungen versterben könnte, nachdem ihn dieser in den Wald gezogen und dort - nur mit Hemd und Hose bekleidet - in der Nacht bei 10 Grad Celsius ohne Geldbeutel und Mobiltelefon zurückgelassen hatte. Es fehlt aber an Feststellungen zu einer aktiven Unterstützungshandlung des Angeklagten [X.]für das als versuchten Totschlag zu wertende Verhalten des Angeklagten [X.].    nach Erkennen der von diesem herbeigeführten Lebensgefahr für den Geschädigten und dessen zumindest bedingten Tötungsvorsatz. In dem bloßen Steuern des Fahrzeugs, mit dem die Angeklagten und die Zeugin D.    den abgelegenen Parkplatz in [X.]verließen, von dem aus der Angeklagte [X.].    den von ihm schwer verletzten, kaum noch bewegungsfähigen Geschädigten in den Wald gezogen und dort zurückgelassen hatte, ist eine aktive Unterstützungshandlung des Angeklagten [X.]nicht zu sehen. Denn der Schwerpunkt dieses Verhaltens des Angeklagten [X.]liegt im Unterlassen von Hilfeleistungen zu Gunsten des Geschädigten und nicht in aktivem [X.] (vgl. zur Abgrenzung von [X.] und Unterlassen [X.], Urteil vom 12. Juli 2005 - 1 StR 65/05, [X.], 174, 175 mwN).

Auch für die Annahme einer psychischen Beihilfe des Angeklagten [X.]zu dem vom Angeklagten [X.].    begangenen versuchten Totschlag zu Lasten des Geschädigten P.     bieten die Feststellungen des [X.]s keine tragfähige Grundlage. Die bloße Anwesenheit am [X.] reicht hierfür nicht aus; vielmehr bedarf es insoweit konkreter Feststellungen, inwieweit der mögliche Gehilfe hierdurch den Tatentschluss des [X.] bestärkt oder ihn bei der Tatausführung unterstützt hat, indem er ihm durch seine Anwesenheit ein Gefühl der Sicherheit bei der Tatausführung verschafft hat ([X.], Beschluss vom 13. September 2018 - 1 StR 439/18, juris Rn. 5 [insoweit nicht abgedruckt in NStZ-RR 2019, 29] mwN). Hieran fehlt es.

bb) Nach den Feststellungen des [X.]s kommt allerdings eine Strafbarkeit des Angeklagten [X.]wegen Beihilfe durch Unterlassen zum versuchten Totschlag (§ 212 Abs. 1, §§ 22, 23, 27, 13 StGB) in Betracht, wobei auch eine Garantenstellung des Angeklagten [X.]nicht fern liegt, nachdem dieser den Angeklagten [X.].    mit seinem Fahrzeug zunächst nach [X.].    zum Wohnanwesen des Geschädigten und dann - mit dem Geschädigten im Fond des Fahrzeugs - nach [X.]gefahren hatte, wobei er wusste, dass dieser den Geschädigten körperlich misshandeln wollte und dieses Vorhaben auch - bereits im Fahrzeug auf dem Weg nach [X.]- umsetzte.

Eine Berichtigung des Schuldspruchs durch den Senat ist nicht möglich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte [X.]gegen den Vorwurf der Beihilfe durch Unterlassen zum versuchten Totschlag anders als geschehen hätte verteidigen können.

b) Der Rechtsfehler führt angesichts der tateinheitlichen Verwirklichung der - für sich genommen rechtsfehlerfrei ausgeurteilten - Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung zur Aufhebung des Schuldspruchs insgesamt, soweit dieser den Angeklagten [X.]betrifft.

c) Die Aufhebung des Schuldspruchs entzieht der ausgeurteilten Strafe die Grundlage, weshalb das Urteil, soweit es den Angeklagten [X.]betrifft, aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen ist. Die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen bleiben aufrecht erhalten, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das neue Tatgericht im Falle einer Verurteilung des Angeklagten [X.]wegen dessen Beitrags zur Aufklärung der Tat des Angeklagten [X.].    ([X.]) gegebenenfalls gemäß § 46b Abs. 1 StGB zu prüfen haben wird, ob eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB in Betracht kommt.