Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen: L 12 BA 23/18 B ER vom 20.12.2018

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Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Aurich vom 31.5.2018 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Antrags- und Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu 9/10 und die Antragsgegnerin zu 1/10.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird endgültig auf 105.977,42 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den nach einer Betriebsprüfung ergangenen Beitragsnachforderungsbescheid der Antragsgegnerin vom 23.3.2018 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 9.11.2018.

2

Die 1992 gegründete Antragstellerin betreibt u.a. einen Möbelhandel. Bei ihrer Gründung waren Gesellschafter die Eheleute G. und H. mit jeweils einem Gesellschaftsanteil von 23 % sowie deren Kinder I., J. und K. mit einem Gesellschaftsanteil von jeweils 18 %. Das Stammkapital betrug 200.000 DM. In § 7 des Gesellschaftsvertrages vom 29.12.1992 war geregelt, dass die Gesellschafterbeschlüsse stets mit einfacher Mehrheit aller abgegebenen Stimmen erfolgen, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz eine andere Mehrheit vorschreibt. Weiterhin war in § 7 geregelt, dass dort im Einzelnen aufgezählte bestimmte Beschlüsse einer Mehrheit von zwei Dritteln des Stammkapitals bedürfen, u.a. Beschlüsse über die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 19.3.1997 wurde der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag geändert. Sämtliche Gesellschafter erhielten einen Gesellschaftsanteil von 20 %. Die vorgenannte Zwei-Drittel-Mehrheits-Regelung in § 7 wurde dahingehend geändert, dass die dort im Einzelnen aufgezählten bestimmten Beschlüsse (u.a. die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern) nur einstimmig gefasst werden können. Die Gesellschaftsanteile wurden in der Folgezeit noch mehrfach verändert (nach dem Tod von L. ab dem 2.8.2013, Friedrich Pflüger: 30 %, übrige Gesellschafter: jeweils 23 %; nach Erbauseinandersetzung ab 19.5.2015 Friedrich Pflüger: 40 % und übrige Gesellschafter jeweils 20 %; nach dem Tod von H. ab 6.10.2015: M. jeweils 33 %). Am 12.6.2014 schlossen N. einen Pool-Vertrag, in dem sie sich verpflichteten, nach Maßgabe des § 13 b Abs. 2 Nr. 2 ErbStG über ihren jeweiligen Geschäftsanteil nur einheitlich zu verfügen oder den Geschäftsanteil ausschließlich auf den jeweils anderen Pool-Beteiligten zu übertragen und das Stimmrecht nur einheitlich in der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft auszuüben.

3

Die Geschwister M. waren nach ihren eigenen Angaben ab dem 1.1.1993 bei der Antragstellerin beschäftigt und seit dem 1.1.1997 jeweils als Geschäftsführer tätig. Am 17.12.2002 schloss die Antragstellerin mit ihnen jeweils ab 1.1.2003 geltende und – mit Ausnahme der Höhe des Monatsgehalts – inhaltsgleiche Gesellschafter-Geschäftsführer-Verträge. In den Vorbemerkungen dieser Verträge ist jeweils (hier am Beispiel der Frau O.) ausgeführt: „Mit Beschluss vom 17. Dezember 2002 hat die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft den Anstellungsvertrag von Frau O., die mit 20 v.H. der Geschäftsanteile an der Gesellschaft beteiligt ist, mit Wirkung vom 1.1.2003 geändert. Durch die zwingende Einstimmigkeit bei Beschlüssen der Gesellschaft besteht für Frau O. keine Pflichtmitgliedschaft in der Sozialversicherung.“ Vertragsregelungen waren u.a. eine Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB, ein festes Monatsgehalt, Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall für drei Monate sowie 30 Tage bezahlter Jahresurlaub. In den Folgejahren wurden die Verträge mehrfach hinsichtlich der Vergütung geändert (Vereinbarung einer Weihnachtsgratifikation in Höhe eines Monatsgehalts, Vereinbarung eines 14. Monatsgehalts und laufende Erhöhungen der festen Monatsgehälter).

4

Als Ergebnis einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV stellte die Antragsgegnerin nach Durchführung eines Anhörungsverfahrens mit Bescheid vom 23.3.2018 fest, dass die drei Gesellschafter-Geschäftsführer ihre Tätigkeit seit dem 1.1.1997 im Rahmen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausüben, und forderte von der Antragstellerin für den Zeitraum vom 1.1.2013 bis 31.12.2016 Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 211.954,84 € nach. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Gesellschafter-Geschäftsführer hätten nicht die Rechtsmacht, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu verhindern, die ihr Dienstverhältnis benachteiligen würden. Nach der BSG-Rechtsprechung sei letztlich die sich nach dem Gesellschaftsrecht ergebende Rechtsmacht ausschlaggebend. Die drei Gesellschafter-Geschäftsführer könnten mit ihren geringen Geschäftsanteilen keine Gesellschafterbeschlüsse verhindern, weil für diese Beschlüsse regelmäßig die einfache Mehrheit ausreiche. Eine außerhalb des Gesellschaftsvertrages geschlossene Stimmrechtsvereinbarung wie der Pool-Vertrag aus dem Jahre 2014 sei zwar rechtlich zulässig, aber nicht geeignet, eine sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebende, nicht wirksam abbedungene Rechtsmacht wirkungslos werden zu lassen. Eine Stimmrechtsvereinbarung sei stets unter Beachtung der sich vorrangig aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Regelungen zur Beschlussfassung und zum Stimmrecht zu betrachten (Hinweis auf BSG Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R). Stehe die getroffene Stimmrechtsvereinbarung im Widerspruch zu den entsprechenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag, sei die satzungsmäßige Ausübung des Stimmrechts wirksam, auch wenn gegen eine anderslautende Stimmrechtsverpflichtung verstoßen werde. Die Geschäftsführer-Anstellungsverträge enthielten arbeitsvertraglich typische Regelungen einer abhängigen Beschäftigung. Auch ein unternehmerisches Risiko der Gesellschafter-Geschäftsführer sei nicht vorhanden. In der Gesamtheit überwögen die Kriterien für eine abhängige Beschäftigung. Daraus folge die Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung. Zur Begründung ihres dagegen erhobenen Widerspruchs hat die Antragstellerin im Wesentlichen vorgetragen, die drei Gesellschafter-Geschäftsführer seien nicht abhängig beschäftigt. Auch unter Berücksichtigung des BSG-Urteils vom 11.11.2015 (B 12 KR 13/14 R) bleibe es dabei, dass die vertraglichen Vereinbarungen zwar den Ausgangspunkt für die sozialversicherungsrechtliche Statusfeststellung bilden. Eine im Widerspruch zu den Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehe einer formellen Vereinbarung aber vor, soweit eine Abbedingung der Rechtsmacht rechtlich zulässig sei. Der in Gestalt des Pool-Vertrages vorliegenden Stimmbindungsvereinbarung komme daher erhebliches Gewicht zu. Den zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beitragsnachforderungsbescheides hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 13.4.2018 abgelehnt.

5

Die Antragstellerin hat am 20.4.2018 bei dem Sozialgericht (SG) Aurich beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Beitragsnachforderungsbescheid der Antragsgegnerin vom 23.3.2018 anzuordnen. Der Bescheid sei rechtswidrig, jedenfalls bestünden ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin seien die Gesellschafter-Geschäftsführer nicht als abhängig Beschäftigte tätig. Ein maßgeblicher rechtlicher oder tatsächlicher Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft schließe ein Beschäftigungsverhältnis regelmäßig aus, wenn der Gesellschafter damit Einzelanweisungen verhindern könne. Durch den Gesellschafterbeschluss vom 19.3.1997 sei § 7 des Gesellschaftsvertrages dahingehend geändert worden, dass zahlreiche Beschlüsse nur einstimmig gefasst werden könnten. Dies betreffe etwa die Entlassung des Geschäftsführers, deren Bestellung und Abberufung sowie die Änderung des Gesellschaftsvertrages. Im weiteren Verlauf hätten die Gesellschafter der Antragstellerin den Beschluss gefasst, dass sämtliche Beschlussfassungen nur noch einstimmig erfolgen könnten. Dies ergebe sich aus den insoweit gleichlautenden Gesellschafter-Geschäftsführer-Verträgen vom 17.12.2002. Darüber hinaus bestehe schließlich ein nur einstimmig abänderbarer Pool-Vertrag vom 12.6.2017 (gemeint: 2014). Daher stehe jedem Gesellschafter-Geschäftsführer faktisch ein Veto-Recht zu. Auf Grund der zwingenden Einstimmigkeit bei der Beschlussfassung könnten keine wirksamen Weisungen gegenüber den Gesellschafter-Geschäftsführern erteilt werden. Auch eine Entziehung der Veto-Rechte durch eine Kündigung des Anstellungsvertrages sei ausgeschlossen. Die Gesellschafter-Geschäftsführer seien zudem von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden. Sie könnten somit rechtlich und tatsächlich wie ein mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter ihnen nicht genehme Weisungen jederzeit abwenden. Die Bedeutung von Stimmbindungsvereinbarungen im Sozialversicherungsrecht sei Gegenstand von drei vor dem BSG gemeinsam am 11.11.2015 entschiedenen Verfahren gewesen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin könne diesen Entscheidungen nicht entnommen werden, dass außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingegangenen Verpflichtungen zwingend für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung seien. Der vorliegende Fall sei auch unabhängig von den Regelungen im Pool-Vertrag anders zu beurteilen als derjenige vom BSG mit Urteil vom 11.11.2015 (B 12 KR 13/14 R) entschiedene Fall. Nach dem Tod der Frau L. seien an der Antragstellerin neben Friedrich Pflüger mit 20 % die drei Geschäftsführer ebenfalls jeweils mit 20 % sowie die Erbengemeinschaft nach L., bestehend aus P., ebenfalls mit 20 % beteiligt gewesen. Stehe ein GmbH-Geschäftsanteil mehreren Mitberechtigten ungeteilt zu, so könnten die Rechte aus diesem Geschäftsanteil nach § 18 Abs. 1 GmbHG nur gemeinschaftlich ausgeübt werden. Könnten sich die Mitberechtigten einer Erbengemeinschaft nicht einigen, habe die Ausübung der Gesellschaftsrechte, namentlich des Stimmrechts, zu unterbleiben. Zusammen mit seinem eigenen Geschäftsanteil habe somit jeder Geschäftsführer über ein Stimmgewicht von 40 % in Gesellschaftsversammlungen der Antragstellerin verfügt, so dass die mit 2/3-Mehrheit zu fassenden Beschlüsse über eine Abberufung als Geschäftsführer hätten verhindert werden können. Jedenfalls der Pool-Vertrag verpflichtet zu einer einheitlichen Stimmabgabe mit der Folge, dass jeder einzelne Geschäftsführer missliebige Gesellschafterbeschlüsse verhindern könne. Der Pool-Vertrag sei auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er sei erstmals kündbar zum 31.12.2035. Seine Änderung – einschließlich seiner Kündigungsmöglichkeiten – könne nur einstimmig beschlossen werden. Eine Kündigungsmöglichkeit nach § 626 BGB, auf die das BSG bei Anstellungsverträgen regelmäßig abstelle, bestehe somit nicht.

6

Die Antragsgegnerin hat erwidert, es bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres angegriffenen Beitragsbescheides. Die drei Gesellschafter-Geschäftsführer hätten auf Grund der Bestimmungen des für die Beurteilung maßgebenden Gesellschaftsvertrages vom 5.1.1993 in der Fassung vom 19.3.1997 keine für sie nachteiligen Beschlüsse verhindern können. Die außerhalb des Gesellschaftsvertrages geschlossene Pool-Vereinbarung sei zwar grundsätzlich rechtlich zulässig, könne jedoch die im Gesellschaftsvertrag getroffenen Vereinbarungen nicht negieren. Die im Gesellschaftsvertrag verankerte Rechtsmacht bleibe unangetastet. Das BSG stelle in ständiger Rechtsprechung (u.a. Urteil vom 29.8.2012 – 12 KR 25/10 R und B 12 R 14/10 R) klar, dass es für die Beurteilung einer Beschäftigung i.S.d. § 7 SGB IV stets auf die gesellschaftsvertraglichen Regelungen ankomme. Ein Beschäftigungsverhältnis liege dann nicht vor, wenn der mitarbeitende Gesellschafter bzw. GmbH-Geschäftsführer nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen die Rechtsmacht in der Gesellschaft habe. Diese Rechtsprechung sei durch drei weitere Entscheidungen des BSG vom 11.11.2015 bestätigt worden. Darin habe das BSG klargestellt, dass es allein auf die gesellschaftsvertraglich statuierte Rechtsmacht ankommen könne. Mit seinen Entscheidungen vom 14.3.2018 habe der 12. Senat des BSG dann explizit festgestellt, dass außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffene Vereinbarungen für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung seien. Sofern die Antragstellerin auf den ab 19.3.1997 geänderten § 7 des Gesellschaftsvertrages bezüglich eines Einstimmigkeitserfordernisses unter anderem  bei Entlassung, Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer verweise, habe das LSG Berlin-Brandenburg am 10.5.2017 (L 1 KR 281/15) unter Berufung auf die Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 29.6.2016 – B 12 R 5/14 R – und vom 24.9.1992 – 7 RAr 12/92 -) für gerade diese Konstellation entschieden, dass nur eine umfassende Sperrminorität, die alle den Geschäftsführer selbst betreffenden Angelegenheiten umfasse, geeignet sei, die Annahme von Selbstständigkeit des Geschäftsführers zu begründen. Das Urteil sei vom BSG mit Urteil vom 14.3.2018 (B 12 KR 13/17 R) bestätigt worden.

7

Das SG hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs mit Beschluss vom 31.5.2018 abgelehnt. Es bestünden keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. Der Bescheid beruhe im Wesentlichen auf der Einstufung der Tätigkeit der drei Gesellschafter-Geschäftsführer als versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse. Maßgebliche Rechtsgrundlage sei insoweit § 7 Abs. 1 SGB IV. Nach den vom BSG zur Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit entwickelten (vom SG im Einzelnen dargestellten) allgemeinen rechtlichen Maßstäben sprächen die Umstände hier für eine abhängige Beschäftigung. Die Anstellungsverträge vom 17.12.2002 enthielten zahlreiche Elemente, wie sie für ein Arbeitsverhältnis typisch und für das Gesamtbild einer Beschäftigung wesentlich seien. Dass die Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit seien, spreche – wie das BSG wiederholt entschieden habe – nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Sei ein GmbH-Geschäftsführer – wie hier die drei Geschäftsführer der Antragstellerin – zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, seien der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Hinzu kämen die Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung. Entscheidend für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung sei, ob die rechtliche Möglichkeit bestehe, als beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (st. Rspr. des BSG). Die drei Geschäftsführer hätten im streitigen Zeitraum über einen Anteil am Stammkapital der Gesellschaft verfügt, der sich zwischen 20 % und 33,33 % bewegt habe. Da die Mitgesellschafter während dieser Zeit zwischen 66,66 % und 80 % der Gesellschaftsanteile gehalten hätten, habe angesichts der Regelung in § 7 des Gesellschaftsvertrages vom 29.12.1992, wonach die Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit zu treffen gewesen seien, kein Mitgesellschafter zu irgendeinem Zeitpunkt die Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung gehabt. Der Gesellschaftsvertrag habe darüber hinaus keinen Gesellschafter-Geschäftsführer eine Sperrminorität gegeben, mit der er ihm nicht genehme Beschlüsse der Gesellschafterversammlung habe verhindern können. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe sich dies auch nicht durch den am 19.3.1997 gefassten Beschluss der Gesellschafterversammlung geändert. Damit sei zwar § 7 des Gesellschaftsvertrages dahingehend geändert worden, dass dort bestimmte enumerativ aufgezählte Entscheidungen, wie z.B. die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, einstimmig gefasst werden. Das LSG Berlin-Brandenburg habe mit Urteil vom 10.5.2017 – L 1 KR 281/15 – unter Berufung auf Urteile des BSG vom 29.6.2016 und 24.9.1992 ausgeführt, dass nur eine umfassende Sperrminorität, die alle den Geschäftsführer selbst betreffenden Angelegenheiten beinhaltet, geeignet sei, die Annahme einer Selbstständigkeit des Geschäftsführers zu begründen. Auch der Umstand, dass für die Entlassung des Geschäftsführers eigentlich seine eigene Zustimmung erforderlich sei, reiche nicht aus. Denn nach § 38 Abs. 2 GmbH-Gesetz sei es jedenfalls möglich, den Geschäftsführer aus wichtigem Grund abzuberufen. Im Rahmen einer derartigen Beschlussfassung wäre er auch selbst nicht stimmberechtigt, hätte im Ergebnis mithin nicht die Rechtsmacht, sich über Weisungen hinwegzusetzen, soweit sie ihm von der Gesellschafterversammlung erteilt worden wären. Dieser Rechtsauffassung, die inzwischen auch vom BSG mit Urteil vom 14.3.2018 bestätigt worden sei, schließe sich das Gericht an. Die Geschäftsführer hätten also nicht über die erforderliche umfassende Sperrminorität verfügt. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus den Gesellschafter-Geschäftsführer-Verträgen. Zwar heiße es dort in Absatz 3 der Vorbemerkung „durch die zwingende Einstimmigkeit bei Beschlüssen der Gesellschaft besteht für ... (Name des jeweiligen Geschäftsführers) ... keine Pflichtmitgliedschaft in der Sozialversicherung“. Die Verträge beinhalteten ansonsten aber keine Regelungen, die sich auf die Ausübung des Stimmrechts beziehen. Ein über den Beschluss vom 19.3.1997 hinausgehender Beschluss der Gesellschafterversammlung sei nicht vorgetragen worden. Soweit sich die Formulierung in den Geschäftsführer-Verträgen auf diesen Beschluss beziehen sollte, ergebe sich aus den vorgenannten Ausführungen, dass dies nicht genüge. Auch der so genannte Pool-Vertrag vom 12.6.2014 führe zu keinem anderen Ergebnis. Es handele sich um eine privatrechtliche Stimmrechtsausübungsregelung, die außerhalb eines gesellschaftsrechtlichen Kontextes wie etwa einer Gesellschafterversammlung vereinbart worden sei. Dazu habe das BSG (Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R) ausgeführt, dass derartige Stimmbindungsverträge keine – im Rahmen der sozialversicherungsrechtlich gebotenen Gesamtabwägung von vornherein den Ausschlag gebenden, d.h. entscheidende – Indizfunktion für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit zukomme. Eine unterschiedliche Bewertung von Stimmbindungsvereinbarungen im Gesellschaftsrecht einerseits und im Sozialversicherungsrecht andererseits sei nämlich bereits durch die verschiedenen Sachstrukturen der jeweiligen Rechtsgebiete gerechtfertigt. Eine Stimmbindungsvereinbarung außerhalb des Gesellschaftsvertrages sei nicht geeignet, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben, weil der Vertrag aus wichtigem Grund jederzeit gekündigt werden könne und dieses Kündigungsrecht zivilrechtlich nicht abbedungen werden könne. Schon die bloße Möglichkeit einer Zerrüttung unter den Gesellschaftern bzw. eines Zerwürfnisses mit den sich daraus potenziell ergebenden gesellschaftsrechtlichen Folgen sei bei einer Statusentscheidung wegen des Erfordernisses der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände stets zu berücksichtigen. Auch daraus, dass nach dem Vorbringen der Antragstellerin den Gesellschaftern P. nach dem Tod der L. deren Gesellschaftsanteil gemeinschaftlich als Mitgliedern der Erbengemeinschaft zugestanden habe, habe sich nichts zu Gunsten der drei Geschäftsführer ergeben, weil jedes Mitglied einer Erbengemeinschaft jederzeit deren Auflösung beantragen könne.

8

Die Antragstellerin hat am 7.6.2018 Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Die Ausgestaltung der Gesellschafter-Geschäftsführer-Verträge könne keine entscheidende Bedeutung haben, denn die Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse sei zwangsläufig durch steuerrechtliche Vorgaben bestimmt. Der Fremdvergleichsmaßstab müsse berücksichtigt werden. Der Fremdvergleich diene nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs der Abgrenzung zwischen betrieblicher und gesellschaftlicher Veranlassung. Er verlange, dass eine typische vertragliche Vereinbarung mit den Gesellschafter-Geschäftsführern zu Stande komme. Mithin müssten Vertragsverhältnisse geschaffen werden, die denen eines Fremdgeschäftsführers gleichen. Zumindest das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung werde verletzt, wenn das Steuerrecht einerseits Voraussetzungen verlange, die andererseits im Bereich des Sozialversicherungsrechts zu ungewollten Konsequenzen führten. Das SG habe sich zu Unrecht auf die Entscheidung des LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2017 – L 1 KR 281/15 – und das Urteil des BSG vom 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R – gestützt. Es treffe zwar zu, dass unbefristete Dauerschuldverhältnisse nur grundsätzlich aus wichtigem Grund kündbar seien. Ein wichtiger Grund läge aber allenfalls dann vor, wenn sich der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer nicht den Weisungen der Gesellschafterversammlung entsprechend verhalte. Denn allein schwerwiegende grobe Pflichtverletzungen berechtigten zur Kündigung eines Gesellschaftsverhältnisses aus wichtigem Grund. Voraussetzung sei nämlich, dass dem Kündigenden die Fortsetzung bis zur nächsten ordentlichen Beendigungsmöglichkeit unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben nicht zuzumuten wäre, insbesondere, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundlegend gestört sei. Nur wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer folglich den erteilten Weisungen zuwiderhandele, wäre eine Kündigung des Stimmbindungsvertrages aus wichtigem Grund möglich. Damit dieser Fall eintreten könne, müsse freilich zuvor eine entsprechende Weisung durch einen Gesellschafterbeschluss gefasst werden. Wenn aber gerade – so wie hier – die Stimmbindungsvereinbarung zu einem umfassenden Einstimmigkeitserfordernis führe, könnten bereits im Ausgangspunkt keine solchen Weisungen erteilt werden. Dies wiederum habe zur Folge, dass ein Verstoß gegen Weisungen im vorliegenden Fall nicht denkbar sei. Sofern die Rechtsprechung des BSG seit den Urteilen vom 11.11.2015 tatsächlich so zu verstehen sein solle, dass ein dem geschäftsführenden Minderheitsgesellschafter einer GmbH außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumtes Veto-Recht nicht die Annahme eines sozialversicherungsrechtlichen Status als Selbstständiger rechtfertige, wäre für den vorliegenden Sachverhalt jedenfalls der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen. Frühestens mit der Verkündung der Entscheidung vom 11.11.2015 sei für sie und ihre Gesellschafter erkennbar gewesen, dass die Stimmbindungsvereinbarungen, namentlich durch den Pool-Vertrag, mangels Verankerung in der Satzung der GmbH nicht (mehr) ausreichend waren. Eine Nacherhebung von Beiträgen für die Jahre 2013 bis 2015 sei danach ausgeschlossen, weil – in Analogie zur Rückwirkung von Gesetzen – der Fall der echten Rückwirkung gegeben wäre und mithin ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG vorläge. In der früheren Rechtsprechung des BSG sei anerkannt gewesen, dass auf Grund besonderer Bindungen der Gesellschafter einer Familiengesellschaft regelmäßig nicht von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis eines Gesellschafter-Geschäftsführers auszugehen sei, obwohl dieser nicht über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile oder über eine Sperrminorität verfügt habe. Dies habe sich erst durch das vom BSG erstmals in seinem Urteil vom 11.11.2015 betonte sozialversicherungsrechtliche Merkmal der Vorhersehbarkeit geändert. Zum anderen habe das BSG erstmals mit Urteil vom 14.3.2018 verlangt, dass außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffene Vereinbarungen unberücksichtigt bleiben sollen. Sie habe daher bis zum März 2018 darauf vertrauen dürfen, dass die vertraglichen Vereinbarungen im Einklang mit der sozialgerichtlichen Rechtsprechung eine abhängige Beschäftigung der Gesellschafter-Geschäftsführer ausschlossen. Dem formalen Kriterium, Veto-Rechte unmittelbar in der Satzung zu verankern, könnten die Gesellschafter nur durch eine entsprechende Satzungsänderung genügen. Eine dahingehende Veranlassung habe bis zum Urteil des BSG vom 14.3.2018 indes nicht bestanden. Mit dem Gedanken des Vertrauensschutzes vertrage es sich hingegen nicht, wenn bereits für den Prüfungszeitraum vom 1.1.2013 bis 31.12.2016 Voraussetzungen postuliert würden, die seinerzeit unbekannt gewesen seien.

9

Mit Teilabhilfebescheid vom 9.11.2018 hat die Antragsgegnerin die Nachforderungssumme auf 196.764,22 Euro reduziert (Herausnahme der Umlagen U1 und 2).

10

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

11

den Beschluss des Sozialgerichts Aurich vom 31.5.2018 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid der Antragsgegnerin vom 23.3.2018 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 9.11.2018 anzuordnen.

12

Die Antragsgegnerin beantragt,

13

die Beschwerde zurückzuweisen.

14

Sie hält den angegriffenen Beschluss des SG für zutreffend. Die Antragstellerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen. Ein Vertrauensschutz aus einem (bestandskräftigen) Verwaltungsakt bestehe nicht. Die Beitragsforderung sei auch nicht aus Vertrauensschutzgesichtspunkten auf Grund einer etwaigen Änderung der Rechtsprechung ausgeschlossen. Zutreffend sei zwar, dass das BSG in der Vergangenheit in Ausnahmefällen für Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Minderheitsbeteiligung eine selbstständige Tätigkeit angenommen habe, wenn diese (z.B. auf Grund einer engen familiären Verbindung zu den weiteren Gesellschaftern und besonderer Fachkenntnisse) in der GmbH „frei schalten und walten“ konnten (so genannte „Kopf- und Seele-Rechtsprechung“). Hier sei es aber gerade nicht so, dass einer der drei Geschäftsführer den Betrieb allein geleitet oder die Geschäfte wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken geführt habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die drei Geschäftsführer auf Grund ihrer gleichwertigen Geschäftsanteile eine gleichberechtigte Position in der Gesellschaft innehatten, so dass keiner von ihnen die Gesellschaft dominieren und ihre Geschicke maßgeblich habe bestimmen können. Eine (vertrauensschutzbegründende) gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung des BSG, wonach Minderheits-Gesellschafter einer „Familien-GmbH“ in der Vergangenheit sozialversicherungsrechtlich generell als Selbstständige beurteilt worden wären, gebe es nicht. Das BSG habe in der Vergangenheit lediglich in Einzelfällen und unter Berücksichtigung außergewöhnlicher Umstände entschieden, dass für Minderheits-Geschäftsführer ohne gesellschaftsrechtliche Sperrminorität „ausnahmsweise“ eine selbstständige Tätigkeit vorliegen könne. Eine generalisierende Regel in dem Sinne, dass bei familiären Beziehungen der Gesellschafter stets eine selbstständige Tätigkeit vorliege, sei aus der Rechtsprechung des BSG nicht herzuleiten.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin verwiesen.

II.

16

Der Senat sieht für das Eilverfahren von der grundsätzlich (st.Rspr., vgl. zuletzt u.a. BSG, Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R -, juris, m.w.N.) notwendigen Beiladung der betroffenen Arbeitnehmer der Antragstellerin und der Sozialversicherungsträger (§ 75 Abs. 2 SGG) ab, weil dies mit dem Charakter des Eilverfahrens nicht zu vereinbaren wäre. Die Beiladungen müssen allerdings im Klageverfahren erfolgen.

17

Streitgegenstand ist nur (noch) der Beitragsnachforderungsbescheid vom 23.3.2018 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 9.11.2018. Soweit die Antragsgegnerin dem Widerspruch mit dem Teilabhilfebescheid abgeholfen hat, ist das Verfahren erledigt.

18

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Beitragsnachforderungsbescheid vom 23.3.2018 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 9.11.2018.

19

Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei - wie hier - Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie darauf entfallende Nebenkosten einschließlich der Säumniszuschläge. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist - wovon das SG auch zutreffend ausgegangen ist - in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegend öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

20

Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Suspensivinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache - hier des Widerspruchs - zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht aus, dass im Rechtsmittelverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.8.2016 - L 8 R 1096/14 B ER -, juris Rn. 25 m.w.N.).

21

Davon ausgehend hat auch der Senat nach summarischer Prüfung auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beitragsnachforderungsbescheides in der Fassung des Teilabhilfebescheides. Die Antragsgegnerin war nach dem Ergebnis der Betriebsprüfung gemäß § 28p Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 5 SGB IV zum Erlass dieses Bescheides ermächtigt und verpflichtet. Für die Tätigkeit der drei Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer M. für die Antragstellerin bestand im streitigen Zeitraum vom 1.1.2013 bis 31.12.2016 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung bestand für Q. ebenfalls im gesamten streitigen Zeitraum, wegen zeitweiser Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze für K. hingegen nur vom 1.1.2013 bis zum 31.12.2015 und für Anke Pflüger nur vom 1.1. bis 31.12.2016.

22

Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs. 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Das SG hat unter Heranziehung der einschlägigen aktuellen Rechtsprechung des BSG zur statusrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern mit zutreffender Begründung im Einzelnen ausgeführt, dass es sich bei der Tätigkeit der drei Geschäftsführer der Antragstellerin im streitigen Zeitraum nach dem Gesamtbild – insbesondere wegen der ihnen aufgrund ihrer Minderheitsbeteiligungen fehlenden Rechtsmacht, unliebsame Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können - um eine abhängige Beschäftigung gehandelt hat. Der Senat folgt dieser Begründung und sieht insoweit gemäß 142 Abs. 2 Satz 3 SGG von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

23

Unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens und dem seit dem SG-Beschluss zur statusrechtlichen Beurteilung eines Gesellschafter-Geschäftsführers veröffentlichten Rechtsprechung des BSG bleibt zu der rechtlichen Beurteilung auf der Grundlage der aktuellen Rechtsprechung des BSG lediglich ergänzend und die erstinstanzliche Entscheidung bekräftigend auszuführen:

24

Das BSG hat seine jüngste Rechtsprechung zur statusrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern mit Urteil vom 14.3.2018 (B 12 KR 13/17 R, juris Rn. 21 und 22) nochmals wie folgt zusammenfassend verdeutlicht:

25

„Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50 vH der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 27 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 24 mwN; BSG Urteil vom 29.6.2016 - B 12 R 5/14 R - juris RdNr 39 ff; BSG Urteil vom 24.9.1992 - 7 RAr 12/92 - SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16).

26

Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bestehende wirtschaftliche Verflechtungen (vgl hierzu BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 27; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - Juris RdNr 30), Stimmbindungsabreden (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 25) oder Veto-Rechte (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 26) zwischen einem Gesellschafter-Geschäftsführer sowie anderen Gesellschaftern und/oder der GmbH sind nicht zu berücksichtigen. Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben. Unabhängig von ihrer Kündbarkeit genügen die das Stimmverhalten regelnden Vereinbarungen nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt (BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 27 mwN).“

27

Davon ausgehend waren die drei Gesellschafter-Geschäftsführer Anke, Friedo und Heino Pflüger der Antragstellerin nicht selbständig tätig, sondern abhängig beschäftigt. Sie waren zwar Gesellschafter-Geschäftsführer, als Minderheitsgesellschafter mit jeweils lediglich 18 % bis maximal 33,33 % der Gesellschaftsanteile aber nicht in der Lage, ihre minderheitsbedingte Weisungsgebundenheit aufzuheben oder abzuschwächen. Der sie zur einheitlichen Stimmabgabe verpflichtende Poolvertrag vom 14.6.2014 war als außerhalb des Gesellschaftsvertrages geschlossene Stimmbindungsvereinbarung unbeachtlich. Die in der Fassung der Änderung durch den Gesellschafterbeschluss vom 19.3.1997 in § 7 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Regelung, wonach eine Reihe von dort aufgezählten (a – h) Beschlüssen – u.a. die Entlastung, Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern – einstimmig zu fassen sind, hat den Geschäftsführern nicht die erforderliche Rechtsmacht im o.g. Sinne verliehen, weil dadurch dem einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer nur eine begrenzte und nicht eine umfassende, die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt war. Es waren nur einige besonders bedeutsame Angelegenheiten erfasst, nicht hingegen die verbleibenden weitreichenden Weisungsbefugnisse der Gesellschafterversammlung nach § 37 Abs. 1 GmbHG.

28

Die drei in Rede stehenden Geschäftsführer der Antragstellerin trugen kein bei der Beurteilung des Gesamtbildes ihrer Tätigkeit relevantes Unternehmerrisiko. Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl. nur Urteil vom 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R – Juris Rn. 35 m.w.N.) ist maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen. Die Geschäftsführer der Antragstellerin haben ihre eigene Arbeitskraft schon deshalb nicht mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt, weil sie nach § 2 des jeweiligen Gesellschafter-Geschäftsführer-Vertrages für ihre Tätigkeit ein erfolgsunabhängiges festes Bruttogehalt erhalten haben. Sie haben auch nicht eigenes Kapital mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wobei der Gesellschaftsanteil nicht zu berücksichtigen ist, weil er unabhängig von der Tätigkeit als Geschäftsführer allein in der Funktion als Gesellschafter besteht. Selbst wenn man den Gesellschaftsanteil berücksichtigte, war er aus den oben genannten Gründen jedenfalls nicht mit größeren Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft verbunden.

29

Schließlich wird der bereits aus den vorstehenden Ausführungen resultierende Status der drei Gesellschafter-Geschäftsführer als abhängig Beschäftigte durch die arbeitnehmertypischen Regelungen in ihren jeweiligen Geschäftsführerverträgen (festes monatliches Bruttogehalt, 30 Arbeitstage bezahlter Urlaub pro Kalenderjahr, Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von drei Monaten) bestätigt. Soweit die Antragstellerin sich zur Berufungsbegründung darauf beruft, die Gestaltung der Geschäftsführer-Verträge entspreche steuerrechtlichen Vorgaben, ist nicht nachvollziehbar, wie sich daraus etwas zu ihren Gunsten ergeben soll. Die von ihr in diesem Zusammenhang angesprochene Einheit der Rechtsordnung fordert ausgehend von der Verbindlichkeit der getroffenen arbeitnehmertypischen Regelungen eher die vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung als dass sie ihr entgegensteht.

30

Der Anwendbarkeit der vorgenannten Rechtsprechung des BSG auf den einige Jahre davor liegenden streitigen Zeitraum vom 1.1.2013 bis 31.12.2016 steht entgegen dem Berufsvorbringen der Antragstellerin das Rückwirkungsverbot nicht entgegen, weil sich ein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin, die Tätigkeit ihrer drei Geschäftsführer werde nach der zuvor im streitigen Zeitraum geltenden Rechtsprechung des BSG als eine selbständige und damit nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegende Tätigkeit beurteilt, nicht feststellen lässt.

31

Entscheidungen oberster Gerichte, die vornehmlich zur grundsätzlichen Auslegung und Weiterentwicklung des Rechts berufen sind, wirken zwar über den entschiedenen Einzelfall hinaus als – freilich nur richtungsweisendes – Präjudiz für künftige Fälle. Die höchstrichterliche Rechtsprechung erzeugt aber keine dem Gesetzesrecht gleichkommende Rechtsbindung. Weder sind die unteren Gerichte an die höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden noch sind es die obersten Gerichte selbst. Kein Prozessbeteiligter kann daher darauf vertrauen, der Richter werde stets an einer bestimmten Rechtsaufassung aus der bisherigen Judikatur festhalten. Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen kann daher in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2.5.2012 – 2 BvL 5/10 -, juris, Rn. 81 m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des BSG darf zwar aus Gründen des Vertrauensschutzes die zum Nachteil eines Arbeitgebers geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung grundsätzlich nicht rückwirkend zu dessen Lasten angewendet werden, wenn dieser aufgrund der „neuen“ Rechtsprechung nunmehr Beiträge auf bestimmte Arbeitnehmerbezüge abzuführen hat, die nach der zuvor maßgebend gewesenen Rechtsprechung beitragsfrei waren (vgl. BSG, Urteil vom 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – juris, Rn. 39 m. w. N.). Es fehlt hier aber bereits an einer „bisherigen Rechtsprechung“ im Sinne einer gefestigten und langjährigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BSG, auf die sich ein nach Artikel 20 Abs. 3 GG          zu schützendes Vertrauen der Antragstellerin gründen könnte.

32

Zwar ist es zutreffend, dass es bei der statusrechtlichen Beurteilung von – wie hier – Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern durch das BSG zu einer deutlichen Neuausrichtung gekommen ist. In der weiter zurückliegenden Vergangenheit sah das BSG einen Minderheitsgesellschafter, der weniger als 50 % Kapitalanhalt hielt, im Hinblick auf seine Weisungsunterworfenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung ebenfalls in der Regel als abhängig Beschäftigten an. Allerdings vertrat es schon seit Beginn der 60-iger Jahre die Auffassung, dass einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft auch derjenige Geschäftsführer habe, der zwar als Minderheitsgesellschafter bei seinen Sachentscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung die Meinung der Gesellschaftermehrheit zu beachten habe, ansonsten aber als Geschäftsführer frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen könne. Entscheidend war danach, ob der Geschäftsführer einen „Zeit, Dauer und Art der Ausführung“ der Arbeit betreffenden Weisungsrecht unterlag. Dabei wurde dann nicht allein auf die rechtlichen Regelungen im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag abgestellt, sondern eine versicherungspflichtige Tätigkeit des Geschäftsführers auch dann verneint, wenn er „nach der Gestaltung seiner vertraglichen Beziehungen zur GmbH und der tatsächlichen Durchführung des Vertrages hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort der Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei“ war; die „gesellschaftsrechtliche Abhängigkeit“ könne auch „durch den tatsächlich eingeräumten Einfluss“ aufgehoben werden (vgl. nur BSG, Urteil vom 8.8.1990 – 11 Rar 77/89 n. w. N.). Das komme insbesondere bei einem Geschäftsführer einer Familiengesellschaft in Betracht. Die in einer derartigen Familiengesellschaft vorliegende Verbundenheit zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführer könne zwischen ihnen ein Gefühl erhöhter Verantwortung füreinander schaffen und einen Einklang der Interessen bewirken. Im Einzelfall könnten die familiären Beziehungen dazu führen, dass die Geschäftsführertätigkeit überwiegend durch familienhafte Rücksichtnahmen geprägt werde und es an der Ausübung einer Direktion durch die Gesellschafter völlig mangele (vgl. die zusammenfassende Darstellung bei Legde, das Ende von „Kopf und Seele“, SGb 01.17, S.25, 26 m.w.N.). Daraus entwickelte sich dann die sogenannte „Kopf und Seele-Rechtsprechung“, die in Familienbetrieben maßgeblich nach einer „faktischen Dominanz“ des Geschäftsführers gegenüber den Mehrheitsgesellschaftern fragte (vgl.  Legde ebenda, m.w.N.). Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass diese Rechtsprechung des BSG hauptsächlich im Bereich der Arbeitslosen- und Unfallversicherung entwickelt wurde und erkennbar von dem Bestreben bestimmt war, Leistungsansprüche von GmbH-Geschäftsführern abzuwehren, die (insbesondere bei Familiengesellschaften) aus „bloß formal konstruierten“ Beschäftigungsverhältnissen resultierten (vgl. wiederum Legde, a.a.O. S. 27 m.w.N.). Der für das Beitragsrecht zuständige 12. Senat des BSG hatte hingegen schon seit einigen Jahren deutliche Skepsis gegenüber dieser Bewertung geäußert (vgl. Urteile vom 25.1.2006 – B 12 KR 30/04 R -, 24.1.2007 – B 12 KR 31/06 R – und vom 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 R -). Spätestens seit dem Urteil des 12. Senats des BSG vom 29.8.2012 (B 12 KR 25/10 R) gibt es eine (langjährige und) gefestigte Rechtsprechung des BSG zur Bewertung der Tätigkeit eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers im Rahmen einer Familiengesellschaft nicht mehr. Das BSG hat in diesem Urteil ausgeführt (vgl. juris Rn. 30 bis 32):

33

„Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

34

Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings <Beschäftigung trotz Sperrminorität bei familiärer Bindung für möglich gehalten>: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

35

Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).“

36

Im Übrigen genügt auch nach der – überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts ergangenen – Rechtsprechung des BSG, die auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügt, eine selbständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigkeit innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt ist, regelmäßig nicht allein eine familiäre Verbundenheit. Vielmehr wurde weitgehend auf die familiäre Rücksichtnahme gegründete Befähigung des Betroffenen, in der Gesellschaft faktisch weisungsfrei wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft (nach eigenem Gutdünken) zu führen gefordert.

37

Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass einer der drei Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin aufgrund seiner familiären Verbundenheit zu den beiden anderen – seinen Geschwistern – seine Geschäftsführertätigkeit weisungsfrei ausüben konnte oder zumindest ihm unliebsame Weisungen verhindern konnte. Vielmehr haben alle drei Geschäftsführer in den von ihnen am 11.12.2017 ausgefüllten Feststellungsbögen zu versicherungsrechtlichen Beurteilung ihrer Tätigkeit unter Nr. 3.4 die Frage, ob sie wie ein fremder Arbeitnehmer dem Direktionsrecht (Weisungsrecht) der Gesellschaft bezüglich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung unterliegen, mit „ja“ beantwortet. Das Weisungsrecht werde von den anderen Gesellschaftern ausgeübt. Sie könnten (so die Antwort auf die Frage unter Nr. 3.5) – gegebenenfalls von bestimmten wichtigen Geschäften abgesehen – ihre Tätigkeit in der Gesellschaft nicht frei bestimmen und gestalten.

38

Es gab im streitigen Zeitraum vom 1.1.2013 bis 31.12.2016 auch keine langjährige und gefestigte Rechtsprechung des BSG, wonach durch eine außerhalb des Gesellschaftsvertrages geschlossene schuldrechtliche Stimmbindungsvereinbarung einem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer die Rechtsmacht verliehen werden konnte, ihm unliebsame Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Zwar hatten einige Landessozialgerichte für Fälle einer – wie hier durch den die Gesellschafter der Antragstellerin zur einheitlichen Ausübung ihres Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung verpflichtenden Poolvertrag vom 12.6.2014 – unter allen GmbH-Gesellschaftern geschlossenen Stimmbildungsvereinbarung entschieden, dass ein Geschäftsführer, der eine Stimmbildungsvereinbarung mit allen anderen Gesellschaftern geschlossen hat, weisungsunabhängig sei und somit als Selbständiger tätig werde (LSG Sachsen, Urteil vom 4.3.2014 – L 1 KR 9/11 -; LSG Hessen, Urteil vom 15.5.2014 – L 1 KR 235/13 -; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.6.2014 – L 5 KR 2911/13 – und LSG Rheinland Pfalz, Urteil vom 12.11.2014 – L 4 R 556/13 -, jeweils in juris). Das BSG hat sich mit den Auswirkungen einer schuldrechtlichen, auf einheitliche Stimmabgabe gerichteten Stimmbindungsvereinbarung zwischen Gesellschaftern aber erstmals in zwei Urteilen vom 11.11.2015 (B 12 KR 13/14 R zu dem vorgenannten Urteil des LSG Baden Württemberg vom 11.6.2014 und B 12 KR 10/14 R zu dem vorgenannten Urteil des LSG Hessen vom 15.5.2014) befasst und entschieden, dass solche schuldrechtlichen Vereinbarungen  einem Minderheitsgesellschafter (im Verfahren B 12 KR 10/14 R zugleich allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer) nicht die Rechtsmacht verleihen, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden, weil sie von jedem Gesellschafter zumindest aus wichtigem Grund jederzeit gekündigt werden können. Im Ergebnis hat es mit diesen Entscheidungen die in Rede stehenden schuldrechtlichen Stimmbindungsvereinbarungen für sozialversicherungsrechtlich irrelevant befunden und dies dann mit seinem bereits oben auszugsweise wiedergegebenen Urteil vom 14.3.2018 (B 12 KR 13/17 R) nochmals verdeutlicht.

39

Eine vor dem Urteil des BSG vom 14.3.2018 (B 12 KR 13/17 R) bestehende langjährige und gefestigte Rechtsprechung des BSG, wonach eine – wie hier – im Gesellschaftsvertrag vereinbarte „unechte“, nicht die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende, Sperrminorität ausreichte, um die Tätigkeit der drei Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer als eine selbständige zu bewerten, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Dass durch die in § 7 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Regelung keine Rechtsmacht, sich unliebsamer Weisungen der Gesellschafterversammlung erwehren zu können begründet wurde, machen – wie bereits ausgeführt – die Angaben der drei Geschäftsführer in den Feststellungsbögen deutlich.

40

Schließlich ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin auch nicht wegen einer unbilligen Härte im Sinne von § 86a Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 SGG anzuordnen. Allein die mit einer (vorläufigen) Zahlungspflicht verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen reichen hierfür nicht aus. Vielmehr hat der Gesetzgeber Härten, die sich aus der Vollstreckung von Abgabenbescheiden vor Eintritt der Bestandskraft ergeben, bewusst in Kauf genommen, indem er der vollständigen Abgabenerhebung den Vorrang eingeräumt und einstweiligen Rechtsschutz nur eingeschränkt zur Verfügung stellt (st. Rspr., vgl. zuletzt u.a. LSG Sachsen, Beschluss vom 30.8.2013 - L 1 KR 129/13 B ER - sowie LSG Hamburg, Beschluss vom 16.4.2012 - L 3 R 19/12 B ER -, jew. juris). Auch eine drohende Insolvenz des Beitragsschuldners führt nicht ohne weiteres zur Annahme einer unbilligen Härte. Schwierigen Vermögensverhältnissen des Beitragspflichtigen kommt eine ausschlaggebende Relevanz im Eilverfahren regelmäßig nur dann zu, wenn er substantiiert darlegt und glaubhaft macht, dass es sich um einen nur vorübergehenden finanziellen Engpass bei grundsätzlich ausreichender Ertragssituation handelt, der bereits mit Zahlungserleichterungen - etwa in Form von Ratenzahlungen - erfolgreich und nachhaltig behoben werden kann (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 17.2.2017 - L 2/12 R 243/16 B ER -). Die Antragstellerin hat selbst nicht behauptet, dass ihr im Falle der Vollstreckung die Insolvenz droht. Dafür gibt es auch sonst keine Anhaltspunkte.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 197 a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 und § 161 Abs. 2 VwGO. Soweit sich das Verfahren durch den Teilabhilfebescheid der Antragsgegnerin vom 9.11.2018 erledigt hat, hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die mit dem Teilabhilfebescheid erfolgte Reduzierung der streitigen Nachforderung von 211.954,84 € auf 196.764,22 € entspricht rund 1/10, so dass es billigem Ermessen entspricht, dass die Antragsgegnerin auch 1/10 der Kosten des Antrags- und des Beschwerdeverfahrens trägt. Die restlichen 9/10 hat die Antragstellerin als Unterlegene zu tragen.

42

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 4 GKG. Sie berücksichtigt, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Bruchteil des Wertes der Hauptsache als Streitwert anzusetzen ist. Diesem Bruchteil bemisst der Senat in Übereinstimmung mit der Streitwertpraxis der übrigen Rentensenate des LSG Niedersachen-Bremen für den Regelfall – wie hier – mit der Hälfte des streitigen Betrages.

43

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.

 

Meta

L 12 BA 23/18 B ER

20.12.2018

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen

Beschluss

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2 BvL 5/10

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